《代孕行为的刑法规制问题探究》11000字（论文）

代孕行为的刑法规制问题研究摘要代孕作为一种新兴的辅助生殖方式，一方面确实给众多不孕不育家庭带来了新的希望，但是另一方面，代孕相关行为导致的犯罪问题也为司法实践带来众多难题，对代孕相关行为进行刑法规制也势在必行。本文通过对国外有关刑法规制代孕相关行为国家立法现状与社会背景的分析，总结经验，阐释我国有关代孕相关行为的刑法规制观点，提出我国刑法规制代孕相关行为的的必要性与建议得出于《刑法》上增设组织代孕相关行为谋利罪的建议，通过严厉打击代孕相关行为的组织者，以期望达到减少代孕类违法犯罪、遏制代孕相关行为的目的。关键词：代孕相关行为；刑法规制；组织代孕相关行为谋利罪目录TOC\o"1-3"\h\u12641第一章代孕相关行为的界定 VII第一章代孕相关行为的界定1.1代孕与代孕相关行为的含义与范围代孕是指利用相关医疗技术为他人妊娠、分娩的行为。根据与代孕母亲（代理孕母主体）之间是否具有血缘关系，代孕可分为部分代孕与完全代孕。部分代孕就是指使用代理孕母主体的卵子而进行的代孕，这种类型的代孕与代理孕母主体之间具有遗传基因关系。完全代孕就是完全与代理孕母主体之间没有遗传基因关系的代孕，既只借用代理孕母主体的子宫，不使用代理孕母主体的卵子。此外，根据国际上大多数国家对代孕的分类来看，代孕根据是否有偿还可以分为商业代孕与非商业代孕[1]。商业代孕是极其挑战女性身心健康的行为，不少国家都对其明令禁止。“子宫不是商品，生命更不能交易”，无论哪种类型的代孕都会给代理孕母主体的身心健康造成严重损害。代孕方式众多，若详细进行分类阐释也较为复杂，所研究的代孕仅指完全代孕，即与代理孕母主体不直接具有遗传关系的代孕类型。代孕并不是一个即时发生的状态与结果，它是代孕前后一系列行为最为狭义的表达。一个完整的代孕过程会涉及组织者、实施者、介绍者、委托者以及代理孕母五个主体方面，相应涉及组织行为、实施行为、介绍行为、委托行为以及代理行为五个行为方面，诸如以上行为，在这里统称为代孕相关行为。围绕代孕相关行为的一些列实施行为都有可能触犯刑法，代孕相关行为的先前实施行为可能涉及不法中介、拐卖妇女等，代孕相关行为的直接实施行为可能涉及故意伤害、非法行医以及合同诈骗等，代孕的委托者与受托者若实施触犯《刑法》的行为后又有可能涉及虐待、抛弃遗弃等，代孕相关行为的后实施行为可能触及围绕出生证明而引起的伪造、买卖国家机关、公文、证件、印章等。极其明显的一个问题是，现行《刑法》中所涉及的罪名确实涵盖了实施代孕行为所可能产生的罪行，但是也仅是对实施者的规制而已，因为代孕相关行为的组织者、介绍者、委托者以及代理孕母不必然会成为代孕相关行为的实施者，于是代孕相关行为的组织者、介绍者、委托者以及代理孕母某种程度上来说就会被排除于《刑法》的规定之外，这是极其不妥的。由于代孕相关行为中的实施行为已经可以被现行《刑法》所规制，故不再研究代孕相关行为中实施行为的刑法规制，只探讨包括组织行为、介绍行为、委托行为以及代理行为的代孕相关行为，着重分析是否应当对其进行刑法规制以及如何对其进行刑法规制。1.2代孕相关行为现状与法律规制情况分析1.2.1代孕相关行为未能得到有效遏制我国人工辅助生殖技术的市场份额从2014年的11.27%增长至2020年的18.12%，未来也将持续增长。对于我国来说，人工辅助生殖技术的主要方式就是试管婴儿，但是试管婴儿不能解决母体本身不能孕育的问题，而传统的领养也不能覆盖父母子女之间天然的血脉联系，基于此等诱因，代孕随之出现，形成了一个较为庞大的代孕市场，代孕相关行为也愈发猖獗。前述已经提到过，代孕并不是一个即时发生的状态与结果，代孕相关行为涉及一系列的环节，围绕代孕相关行为的每一个环节都蕴含着犯罪发生的可能性，当危害结果发生时，法官通常也只能依据较为狭义的犯罪来规制其中一环[2]。如代孕相关行为的先前实施行为可能涉及不法中介、拐卖妇女等，代孕相关行为的直接实施行为可能涉及故意伤害、非法行医以及合同诈骗等，代孕的委托者与受托者又有可能涉及虐待、抛弃遗弃等，代孕相关行为的后实施行为可能触及围绕出生证明而引起的伪造、买卖国家机关、公文、证件、印章等。由于代孕相关行为过程的不透明性，由代孕而出生的子女的合法权益也得不到良好的维护，于是会导致虐待罪与遗弃罪等各种犯罪的发生。代孕相关行为的各个环节之间紧密相连，每个环节都有可能造成某种犯罪结果的发生，而连接这些环节的代孕相关行为本身却并没有被刑罚制裁，这便是造成代孕相关行为疯长、代孕地下市场屡禁不止的根本原因。因为按照代孕相关行为前后各个环节之间的独立性，似乎只有当每个环节触及到犯罪时，身处此项环节的实施者才会被处以刑罚，于是才使得其他环节的违法人员有恃无恐，代孕相关行为的乱象屡禁不止。《刑法》中的相关罪名涵盖了围绕代孕相关行为的实施行为所可能涉及到的犯罪，而连接这些实施行为本身的代孕组织者、介绍者以及委托者、代理孕母却无相应法律法规予以制裁，这就是导致代孕市场愈发庞杂的根本原因。1.2.2代孕相关行为存在刑法规制上的空白代孕相关行为在我国处于灰色地带，目前我国关于代孕的相关规定只存在于2001年卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条中，在此项规定中只强调任何医疗机构与医务人员不得实施代孕技术，对代孕相关行为的组织行为、介绍行为、委托行为以及代理行为也没有做出任何规定，即便在2021年开始实施的《民法典》也只有关于辅助生殖技术较为笼统的表达，如《民法典》第1007条：禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。1009条：从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。除此以外，在其他法律中并没有与之有关的明确规定[3]。代孕相关行为愈发猖獗的背后蕴含了各种犯罪发生的可能性。我国部分学者不赞同将代孕相关行为纳入到《刑法》中进行规制，其重要原因就在于《刑法》中已经存在可以对代孕相关行为进行规制的条款。例如当因代孕相关行为涉及到诈骗时，《刑法》中有诈骗罪以及合同诈骗罪。当因代孕相关行为涉及到侵害人身法益的时候，《刑法》中有故意伤害罪、拐卖妇女儿童罪、虐待罪以及遗弃罪等等……故而部分学者不赞同将代孕相关行为纳入到《刑法》中进行规制。但是，代孕相关行为是一套紧密相连的违法行为，尽管每一个环节的实施行为都会有《刑法》予以威慑，但似乎这样会给大众一种错觉，即是代孕相关行为并不会触及到犯罪，只有当代孕相关行为造成了某种《刑法》所不能容忍的后果时才会为罪，如拐卖妇女、故意伤害、非法行医，似乎只要踩着“不为此罪”的底线时，《刑法》就会无可奈何，故而代孕相关行为的组织者、介绍者、委托者以及代理者得不到有效制裁。这种错觉显然是应当由《刑法》予以避免的，这便是地下代孕市场愈发猖獗的根本原因。故而从《刑法》上规制代孕相关行为，弥补《刑法》上对代孕相关行为规制的空白尤为重要。

第二章国外对代孕相关行为的刑法规制及其借鉴2.1禁止商业代孕相关行为国家的法律规制2.1.1澳大利亚法律对商业代孕的禁止与刑法规制澳大利亚属于联邦制国家，各州有权分别订立规范，对于代孕相关行为进行刑法规制的问题也是。事实上澳大利亚绝大多数州都允许非商业代孕相关行为，只有少数州完全禁止代孕相关行为[4]。对于禁止商业代孕相关行为的区域包括首都领地、昆士兰州、维多利亚州等，不同的地区对于代孕相关行为进行刑法规制的侧重点也会不同，如首都领地在2004年《父母法》第四部分中规定，故意缔结或者介绍他人缔结商业代孕协议，对商业代孕协议进行广告宣传或者帮助实施商业代孕协议的都将构成犯罪，违反上述规定的将会触犯刑律，最高会被判处一年监禁刑并/或处以11000澳元罚金刑。昆士兰州相关规定参见《SurrogacyAct2010(QLD)》第55-57条。同样禁止缔结商业代孕协议、宣传商业代孕广告，禁止为商业代孕提供任何医学技术上的支持，违背上述规定，将会被判处最高三年的监禁刑，并/或处以最高一万澳元的罚金刑[5]。维多利亚州相关规定参见《AssistedReproductiveTreatmentAct2008(VCT)》第45条第1相关规定参见《SurrogacyAct2010(QLD)》第55-57条。相关规定参见《AssistedReproductiveTreatmentAct2008(VCT)》第45条第1款。除以上规定外，澳大利亚禁止商业代孕相关行为的地区部分也对跨国代孕进行了刑事规定，如昆士兰州在《代孕法》第54条就规定了禁止在域外代孕，任何在域外代孕的，不论是商业代孕还是非商业代孕都将受到本法的刑事制裁。由于澳大利亚曾是英国的殖民地的原因，澳大利亚居民的思想观念会与英国的社会观念相挂钩，甚至澳大利亚许多州的制度也会受到英国法律制度的影响，英国对于代孕相关行为的态度也是比较包容的，其属于允许非商业代孕相关行为存在的国家之一。澳大利亚自第一例代孕案件被报道出来后就开始了对代孕相关行为制度的探索。1998年琳达科尔克曼与麦吉科尔克曼在医生约翰立顿的帮助下实施了代孕相关行为，由麦吉提供卵子，琳达担任孕母，使用精者提供的精子培育出受精卵。值得一提的是，澳大利亚早期就并未完全禁止代孕相关行为，至今澳大利亚的大部分州都允许非商业代孕，对对代理孕母主体也并未做出极其严格的限制，甚至会出现高龄母亲为女儿代孕的事例。1998年琳达科尔克曼与麦吉科尔克曼在医生约翰立顿的帮助下实施了代孕相关行为，由麦吉提供卵子，琳达担任孕母，使用精者提供的精子培育出受精卵。2.1.2印度禁止商业代孕的法律体现印度曾经有“代孕王国”之称，但是自2008年曼吉案参见前文第4页第13条：该案中日本的山田夫妇与印度的代理孕母签订了代孕协议，2008年代理孕母生下了名为曼吉的婴儿，但此时山田夫妇已经离婚，山田想把孩子带回日本，但是按照印度当时的法律无法确定山田与曼吉的亲子关系，曼吉既不能取得日本护照也不能取得印度护照，该案件被诉至法院，印度最高法最终认为代孕该医疗措施在印度合法，既而承认了商业代孕的合法性。以及参见前文第4页第13条：该案中日本的山田夫妇与印度的代理孕母签订了代孕协议，2008年代理孕母生下了名为曼吉的婴儿，但此时山田夫妇已经离婚，山田想把孩子带回日本，但是按照印度当时的法律无法确定山田与曼吉的亲子关系，曼吉既不能取得日本护照也不能取得印度护照，该案件被诉至法院，印度最高法最终认为代孕该医疗措施在印度合法，既而承认了商业代孕的合法性。该案中，一名单身的挪威女性在印度找到一位代理孕母为其生下了两个代孕子女，但是该挪威女性拒绝为两名代孕子女办理相关旅行证，而印度则认为该挪威女性为两个代孕子女的母亲，最终该挪威女性通过收养为两名代孕子女办理了证件，返回了挪威。当今印度有关代孕相关行为的制度是印度历史上最为严格的制度，主要规定在2016年《代孕（规范）草案》中，该规范对代孕相关行为进行了极其严格的限制。2016年《代孕（规范）草案》第35条规定：任何人、组织、医疗机构或者实验室等都不得实施商业代孕相关行为，禁止买卖胚胎、配子，禁止委托者、代理孕母主体放弃或者遗弃代孕子女，禁止存在不归国家管控下的代孕黑市，违反此项规定会被处以十年以上的监禁刑，并处至高100万卢比的罚金刑。该法第36条规定：任何处于国家管控下的实施代孕相关行为的医疗机构、医务人员违反本法规定开展商业代孕的则会被判处五年以上监禁刑，并处以100万卢比罚金刑。多次或者连续实施以上行为的相关医疗机构则会被采取必要的制裁措施，包括五年内停止注册相关专业资格证[7]。除此以外，印度还对意欲实施商业代孕相关行为的委托者规定了较为严厉的刑事制裁措施，如任何有意向的父母向相关医疗机构、医务人员或者其他人员寻求开展商业代孕相关行为的，均会被判处五年以上监禁刑，首次犯此规定者可能会被判处50万卢比的罚款。重犯与累犯将会被判处十年以上的监禁刑，以及最高100万卢比的罚金刑。据以上规定可知，印度对意欲实施商业代孕相关行为的机构或者个人都进行了较为细致的规定。从印度神学中可以明显看出印度对于代孕相关行为并不排斥的态度，这一记载最早可以追溯到公元9世纪，在《薄伽梵往世书》中就曾记载了有关代孕相关行为的内容。1997年印度出现了第一例商业代孕，2002年印度医学研究委员会针对代孕相关行为的问题发布了指导意见，但是该指导意见并未对代孕相关行为做出任何限制，甚至于2003年开始，印度政府开始打造“全球健康旅游目的地”，着力提高印度的卫生基础设施。印度传统上支持生育，这使得在早期印度并未禁止商业代孕，但是自2008年曼吉案发生以后，接连而至的相关案件使得印度不得不开始重视对代孕相关行为的规制。2016年印度终于出台了印度历史上对代孕相关行为规范最为严格的《代孕（规范）草案》，并全面禁止商业代孕。除了以上所列举的完全禁止代孕相关行为与禁止商业代孕相关行为国家外，还存在完全允许代孕相关行为的国家或者地区，如俄罗斯与美国加州，但是即使这些区域允许代孕相关行为的存在，他们对代孕相关行为的规范与限制也各不相同，如俄罗斯2011年通过并生效的《俄罗斯公民健康保护法》就对代理孕母主体规定了一定的限制条件相关规定参见俄罗斯《公民健康保护法》第55条第10款：代理孕母是年龄为20-35周岁，已经生育过一胎健康子女，且对将要采取的医疗措施自愿签署了同意书的人。，2015年修订的《使用辅助生育技术的限制和禁忌证》中对捐卵者也作出了一定的限制，如只有年龄处于18-35周岁身体健的女性才可以捐卵[8]相关规定参见俄罗斯《公民健康保护法》第55条第10款：代理孕母是年龄为20-35周岁，已经生育过一胎健康子女，且对将要采取的医疗措施自愿签署了同意书的人。相关规定参见美国加州《加利福尼亚家庭法典》第12编，该编第7章为“代孕及捐献者协调员，涉及代孕的人工协议，卵子捐赠”。2.2外国代孕相关行为法律规制的启示与借鉴世界各国由于立法沿革以及历史文化背景的不同造成其对代孕相关行为的刑法规制态度也不同：在完全禁止代孕相关行为的国家或区域中，立法者将满足某些要件的代孕相关行为规定为犯罪，如法国更多着重打击代孕相关行为的居中介绍行为，甚至对意欲实施代孕相关行为的委托者以及代理孕母主体都进行了刑事制裁[9]。相较于法国，德国对代孕相关行为进行刑事制裁的覆盖面更为广泛，比如德国对于代孕相关行为的广告宣传者也规定了一定的刑罚，但是德国并不处罚意欲实施代孕相关行为的委托者以及代理孕母主体，认为委托者及代理孕母主体并不具有可罚性。在只禁止商业代孕相关行为的国家或地区有关于此的规定也各不相同，如在澳大利亚允许非商业代孕相关行为存在的州，他们大多都采用刑法规制商业代孕的广告宣传行为，对未经允许为商业代孕相关行为实施医疗帮助的机构或者医务人员也进行刑事制裁。而印度自《代孕（规范）草案》出台后就对商业代孕相关行为进行了更为严格的规制，如不允许地下代孕“黑市”的存在，违者甚至处以十年以上的监禁刑以及巨额罚金刑……在我国当前的社会背景之下，我们应当正视代孕相关行为屡禁不止，甚至愈发猖獗的问题，我国打击代孕相关行为的坚决态度也不能有效遏制代孕相关行为的发生。事实上，对于代孕行为不能一概而论，应当肯定符合一定条件下代孕相关行为的积极作用。只禁止商业代孕相关行为就类似于我国部分学者所提出的“例外允许代孕相关行为说”，“例外允许代孕相关行为说”更为符合我国的国情与社会发展现状，此学说允许处于国家严格管控下的代孕相关行，而将其他代孕类相关行为规定为违法犯罪，这样即能有效遏制代孕相关行为的乱象，又能在某种程度上解决不孕不育难题，为不孕不育家庭带来希望，具有重要意义[10]。综合比较以上这些对于代孕相关行为进行刑法规制的国家，得出不同的国家在利用刑法规制代孕相关行为市的不同侧重点，取其精华，进而制定出符合我国社会背景现状的代孕相关行为的刑法规制制度。第三章我国刑法规制代孕相关行为的的必要性与建议3.1我国刑法规制代孕相关行为的必要性3.1.1打击代孕相关行为的紧迫性代孕相关行为具有极其严重的社会危害性。社会危害性是犯罪的一大本质特征。不孕不育率增高就世界各个国家而言都是一个普遍现象，选择实施代孕的不孕不育人群也越来越多，代孕也确实在某种程度上弥补了试管婴儿的缺憾[11]。但是，代孕相关行为的存在无疑是弊大于利的，它具有相当大的社会危害性：首先，代孕破坏生命伦理秩序。代孕补同于传统意义上的“借腹生子”，我们通常意义上的代孕是指无性代孕、完全代孕，用于实施代孕的卵子为委托方所提供，换句话说，由代孕所娩出的婴儿不会与代理孕母主体之间有任何生物遗传意义上的关系，人类的精子与卵子记载着人类的遗传基因信息，在此基础上混乱无序地使用无疑会给原有的生命伦理秩序造成巨大冲击。其次，代孕侵犯人类辅助生殖技术管理制度以及正常的社会秩序。我国《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》、《人类精子库基本标准》以及《人类辅助生殖技术规范》中都对人类精子以及卵子的使用作出了严格的规范，甚至《人类生殖技术管理办法》第三条中还规定，“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕手术”用以作为对于代孕相关行为的禁止[12]。而我国地下代孕市场的存在无疑是对以上规章制度的冲击，应当严格予以规范与禁止。在前述曾阐释过代孕相关行为与其他犯罪的关联，代孕相关行为及其容易诱发其他犯罪，它对我们的社社秩序具有重要危害。代孕并不是一个即时发生的状态与结果，它是代孕前后一系列行为最为狭义的表达。一个完整的代孕过程会涉及组织者、实施者、介绍者、委托者以及代理孕母五个主体方面，代孕前期包括代孕委托方与受托方（包括中介行为与代孕主体）的协商，直接实施过程中包括对取卵主体实施的人工促使排卵、穿刺取卵等行为，对代孕主体实施的注射孕激素、试验以及手术植入受精卵等行为，后期涉及价金的给付、所得婴儿的归属等。代孕产业链也涉及诸多不法行为，代孕机构将整个产业链拆分，如中介公司、实验室、取卵点和代孕主体居住点分设在不同的地方，每个环节由不同的人员负责，代孕相关行为具有组织严密、跨区域、隐蔽性强的特点，极其容易诱发其他关联性犯罪，社会公众对于涉及代孕相关行为的犯罪案件也是屡见不鲜，这不仅表明地方卫生部门的监管存在漏洞，更表明将代孕相关行为纳入刑法规制的必要性。3.1.2填补刑法规制代孕相关行为空白的现实需要代孕相关行为在我国处于灰色地带，目前我国关于代孕的相关规定只存在于2001年卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条参见前文第1页第3条：《人类辅助生殖技术管理办法》第3条：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。中，在此项规定中只强调任何医疗机构与医务人员不得实施代孕技术，对代孕相关行为的组织行为、介绍行为、委托行为以及代理行为也没有做出任何规定[13]参见前文第1页第3条：《人类辅助生殖技术管理办法》第3条：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。参见前文第1页第4条：《中华人民共和国民法典》第1007条：禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。1009条:从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。3.2我国刑法规制代孕相关行为的建议3.2.1非法介绍代孕罪与非法代孕罪主张之否定首先，关于非法介绍代孕罪。将介绍代孕的行为规定为犯罪，利用刑法严厉打击非法介绍代孕的行为，进而达到遏制疯长的非法代孕市场，规制非法代孕行为的目的。国外有部分国家将居中介绍代孕的行为规定为犯罪，如前述所列法国、德国。法国对为有意向的委托父母以及代理孕母之间实施居间介绍等行为的主体判处一定的监禁刑以及罚金刑，以营利为目的多次实施居间介绍行为的，双倍处罚。德国在《收养中介法》中规定，禁止任何机构与中间人实施代孕中介行为，违者将会被判处一定刑罚。重点打击居中介绍行为，将非法介绍代孕行为规定为犯罪，从刑法制定的目的以及保护的法益来看，此种态度观点稍显不足。刑法的目的是为了惩罚犯罪、保障人权，从某种程度上来说，单纯的实施居间介绍行为似乎并不具有直接的法益侵害性，直接将居中介绍行为规定为犯罪显然不能够震慑真正的非法代孕行为，也不利于真正的保障人权。再者，依据《刑法》上的当然解释，举轻以明重[14]。如果《刑法》将介绍代孕的相关行为规定为犯罪，那么代孕相关行为的委托者、代理者、组织者等似乎自然也要构成犯罪……如此循环往复，那么增设非法实施代孕罪、非法组织代孕罪、非法宣传代孕广告罪等等自然也为必要。简而言之，《刑法》上只简单增设非法介绍代孕罪显然不符合《刑法》本身的制定精神与解释方法，更不可能与逻辑生活经验相一致。其次，关于非法代孕罪。对非法代孕罪进行文理解释，非法代孕罪的犯罪主体应当是实施或者帮助实施非法代孕相关行为的有关机构或者个人。我国学者曾就《刑法》增设非法代孕罪展开过专门的探讨，甚至曾有学者提出了非法代孕罪的相关概念：“非法代孕罪是指代孕委托方、代理孕母、代孕中介机构、代孕医疗机构、医务人员、代孕中介机构责任人、行政监管人员等故意或者过失实施了与非法代孕有关的、具有严重社会危害性、产生或者可能产生严重危害生命科技社会关系等重大后果，侵犯了《刑法》第13条所规定的国家、社会以及个人权益的行为。”于彩霞：《我国代孕行为犯罪问题及其刑法应对》，山东大学2014年硕士学位论文。于彩霞：《我国代孕行为犯罪问题及其刑法应对》，山东大学2014年硕士学位论文。从某种程度上来说，《刑法》上设置非法代孕罪确实能起到震慑代孕相关行为、遏制代孕乱象的作用。但是另一方面，刑法具有谦抑性，作为惩罚犯罪最严厉同时也是最后的手段，罪名的修改与增设必定是极其严格的。《刑法》的谦抑性又被称为必要性原则，它是指立法机构只有在该规范确实必不可少、又没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为规定为犯罪。就刑法的谦抑性而言，非法代孕罪将以上实施代孕相关行为所有主体都纳入此罪的规范之中未免过于笼统不适当。再者，我国《刑法》上讲期待可能性，将委托者一并纳入到非法代孕罪的犯罪主体之中明显不符合我国《刑法》一贯的适用精神。3.2.2增设组织代孕相关行为谋利罪的建议组织类犯罪一般都具有一定的组织性、严密性，同时具有较强的目的性。组织类犯罪一般比普通的犯罪危害性更大，这也是我国刑法严重打击组织类犯罪的原因。随着我国社会的发展，刑法罪名也一直在增设与修改，从九七年《刑法》到《刑法（修正案十一）》，《刑法》的规制更加全面，刑罚的规制也更加细致。从修正案的不断完善，我们不难发现一个趋势：《刑法》似乎对组织类犯罪的容忍程度要比其中参与人员的容忍程度更低，例如，我们《刑法》上将组织卖淫罪规定为犯罪并处以一定的刑罚，但是我国却没有对卖淫者本身规定为犯罪并且处以一定的刑罚[15]。再例如，我国将组织出卖人体器官罪规定为犯罪并且处以一定的刑罚，但是对于其中的卖方却不会规定为犯罪并处以一定的刑罚……等等，这些例子不仅表明立法者的态度和我国《刑法》对于组织类犯罪的不能容忍，更从侧面表明了组织类犯罪的危害程度更大，更应当从《刑法》上予以禁止。基于以上原因的分析，对于代孕相关行为来说，利用《刑法》来打击其中的组织者更为必要。一方面，组织代孕相关行为的危害性更大，应当利用《刑法》对其进行规制与禁止，且组织者有时往往担任代孕相关行为中的多个主体角色，组织者有时也可能同时实施介绍行为、实施行为等，组织者的范围也较为广泛。另一方面，不将其中的委托者与代理孕母主体纳入《刑法》进行规制的原因在于对代孕相关行为的委托者以及代理孕母主体不具有期待可能性。《刑法》上的期待可能性是指，期待行为人避免实施违法行为而实施其它合法行为的可能性。前述已经提到过，代孕相关行为在某种程度上确实降低了不孕不育率，试管婴儿不是万能的，它并不能解决母体本身不能孕育的问题，代孕相关行为在某种程度上就弥补了母体本身不能孕育的这种缺憾，具有一定的积极作用。对于那些穷尽合法的人工辅助生殖技术措施后仍然不能成功受孕的女性来说，实施代孕相关行为便不具有期待可能性，因为正常人也无法期待不能生育的夫妻不去渴望拥有与自己具有血脉联系的后代，传统的领养并不能解决父母子女之间天然的血脉联系，故不处罚委托者以及代理孕母主体具有一定的合理性。通过前述的相关分析可知，具有“医疗”性质且处于国家管控下的代孕相关行为可以被允许，例外允许代孕相关行为说也具有一定的合理性，而商业代孕相关行为应当被严格禁止。组织代孕相关行为谋利罪中的“谋利”则反映出了我国应当对商业代孕相关行为予以完全禁止的态度。商业性质的代孕相关行为必然与谋取不法利益相关联，故而组织代孕相关行为谋利罪也应当强调“谋利”。《刑法》设立组织代孕相关行为谋利罪的目的主要是打击非法组织代孕相关行为的相关组织人员、责任人员等，包括代孕中介机构的相关责任人员、代孕医疗机构的相关责任人员等，在此应当注意，代孕中介机构的相关责任人员、代孕医疗机构的相关责任人员较大可能同时为代孕相关行为的的组织者。具体应当为：组织代孕相关行为谋利罪是指代孕相关行为的组织者以及代孕中介机构责任人、代孕医疗机构责任人等故意的实施了与代孕相关行为有关的、具有严重社会危害性的行为，简单表述为组织代孕相关行为谋利罪是指非法组织他人进行代孕相关行为并从中获取利益的行为。据以上分析可知，组织代孕相关行为谋利罪打击的主体是代孕相关行为的组织者，甚至包括代孕中介机构、医疗机构的相关责任人员，主观方面是故意，过失不能成立本罪。本罪侵犯的客体是他人的人身权益以及社会公共秩序、治安管理秩序，本罪在客观方面表现为非法组织他人进行代孕相关行为并从中获取利益的行为。组织代孕相关行为谋利罪的客体为复杂客体，既侵犯了公民的人身权益又侵害了社会公共管理秩序。《刑法》上增设组织代孕相关行为谋利罪应当将其设立在分则第六章的妨害社会管理秩序罪中，从某种程度上来说组织代孕相关行为谋利罪与组织卖淫罪具有相类似的方面，故在考量组织代孕相关行为谋利罪的法定刑时可以参照组织卖淫罪的法定刑：非法组织代孕相关行为的处五年以上、十年以下法定刑，情节严重的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。此处的情节严重应当包括：非法组织代孕相关行为致使被害人的人身利益遭受重大损失的行为，如前述案例中致人二级伤残的行为；多次非法组织代孕相关行为并获取数额较大的利益的行为。除此以外，还要注意组织代孕相关行为谋利罪与其他犯罪的关联。前述已经阐述过，代孕相关行为极其容易诱发其他犯罪，包括拐卖妇女儿童罪、故意伤害罪、伪造、买卖国家机关、公文、证件、印章最等，要注意组织代孕相关行为谋利罪与以上犯罪的牵连关系，若在构成组织代孕相关