《职业放贷人市场准入规制的内容探析综述》7100字

职业放贷人市场准入规制的内容分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u24866职业放贷人市场准入规制的内容分析综述 1120161.1审批进入的市场准入模式 1240261.2多元放宽的市场准入主体类型 2265741.3以自有资金为原则的准入资金要求 399291.4因地制宜的市场准入资本金门槛 4124211.5市场准入人员负面清单 6265471.6市场准入豁免制度 71.1审批进入的市场准入模式在具体的准入模式上，有登记备案制和准入审批制两种意见。根据登记备案制的要求，强制备案范畴中应纳入特定民间借贷和经营性放贷，同时应豁免其他民间借贷，转而实行自愿备案原则[[]岳彩申．民间借贷风险治理的转型及法律机制的创新[J]．政法论丛，2018，(01)：11．]，通过这种模式的运行可以得到很多优势，放宽登记备案要求、给予税收优惠、[]岳彩申．民间借贷风险治理的转型及法律机制的创新[J]．政法论丛，2018，(01)：11．[]车云霞．非存款类放贷机构准入法律规制研究[D]：［博士学位论文］．西南政法大学，2016：137．在两种准入规则的模式中，笔者认为，审批准入制是更优的选择。首先，除了必要的业务能力，进入动机的正当性都也应该是职业放贷人的具体要求。市场进入动机不正当，影响的不仅仅是职业放贷人其自身发展，更是整体市场的安全。[[]李有星，潘政．“套路贷”相关司法问题与对策研究[J]．法律适用，2019，(21)：48．]例如，当一个投资者是为了便利个人或企业的融资而成为职业放贷人，其所在机构就会很大概率成为提款机，变相地吸收公众资金，从而导致潜在金融风险的深埋。审批准入制通过审查管理能力、治理结构和主体资格，可以对此类不合格投资者进行很好的识别并禁止准入。其次，职业放贷人的种类随着贷款市场的开放而不断增加，市场集中度也因此不断降低，使市场竞争更为激烈，从而导致不正当竞争在职业放贷人之间发生的几率大大提高。如过度放债和高息揽储等，进一步加剧了金融风险。[[]郑秉文．网络互助的性质、风险与监管[J]．宏观经济管理，2020，(10)：13．]审批准入制的严格要求，可以从根本上防止职业放贷人的总量太高，有效地减缓市场过度竞争带来的危害。最后，在域外法上，市场准入门槛的设立，在审批流程中筛选职业放贷人的从事申请人成为通例。例如，根据新加坡《放贷人条例》的相关规定，在新加坡从事职业放贷业务必须获得许可[[]赵莹，雷兴虎．新加坡《放贷人法案》及其对我国民间借贷立法的启示[J]．汉江论坛，2014，(06)：133．]；根据日本《贷金业法》，只有当申请人满足其中的条件才可以进入非存款类放贷行业，同时必须向都道府县地方政府或相应的财政局申请注册登记[[]郭娅丽．日本规范放贷业的新动向及其启示[J]，经济法论丛，2013，(1)：319．][]李有星，潘政．“套路贷”相关司法问题与对策研究[J]．法律适用，2019，(21)：48．[]郑秉文．网络互助的性质、风险与监管[J]．宏观经济管理，2020，(10)：13．[]赵莹，雷兴虎．新加坡《放贷人法案》及其对我国民间借贷立法的启示[J]．汉江论坛，2014，(06)：133．[]郭娅丽．日本规范放贷业的新动向及其启示[J]，经济法论丛，2013，(1)：319．[]刘萍．南非的非吸收存款类放贷人法律制度[J]．金融研究，2008，(4)：11．[]林雅芳．职业放贷人的法律探析[J]．上海金融，2019(2)：87．因而，在我国职业放贷人的市场准入刚开始构建时，不宜直接适用注册登记制。一方面，监管机构本身在对诸如小贷公司等形式的试点都采用审批制准入，规制经验较为丰富；另一方面，作为职业放贷人自身在市场放开的初期能力也有所不足，注册登记可能无法达到较好的规制效果。因此，目前对我国职业放贷人市场准入应审批制准入，通过事前审查批准，筛选引导出合格的民间资本进入职业放贷市场，以更好的发挥职业放贷人先天的优势，完善我国多层次信贷市场的建设。1.2多元放宽的市场准入主体类型从组织形式上看，为了建立多层次的信贷市场，引导缺乏法律规制的主体合法经营，可以考虑放宽职业放贷人市场准入的主体类型。公司制确实是一种安全、有保障的组织形式，我国的商业银行法、保险法等都将主体准入的类型限制为公司。但是，如果完全参照正规金融机构的设立标准，无疑忽略了职业放贷人的重要特征，即职业放贷人以其自有资金从事放贷业务，不吸收公众存款，这也是职业放贷人与刑法上“非法吸收公众存款罪”等罪名的本质区别。[[]黎洋．职业放贷人法律规制研究——兼评《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》[J]，北京建筑大学学报，2017(33)：79．[]黎洋．职业放贷人法律规制研究——兼评《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》[J]，北京建筑大学学报，2017(33)：79．从域外具体实践状况来看，允许多种类型的主体进入职业放贷市场是一个共同特征。例如，新加坡《放贷人条例》第7条规定，适格的职业放贷人可以是个人、公司、合伙企业或有限责任合伙中的任一个，其中新加坡的常住居民是个人放贷者的必备条件[[]赵莹，雷兴虎．新加坡《放贷人法案》及其对我国民间借贷立法的启示[J]，汉江论坛，2014(6)：133．]；在香港的《放债人条例》中，也没有限制放债人的具体类型，即无论是个人，还是商号或企业法人都可以正常向牌照法庭提交放债人牌照的申请；根据2010年在日本发布实施的《放贷业法》，放贷业主体可以是个人和法人，但在具体条目中，不仅对经济和行为能力提出要求，而且禁止以下主体在一定年限内重新申贷金业者：参与恶劣性质组织如黑社会、因行为不正当不诚信被罚款、许可经营证被吊销等；[[]郭娅丽．日本规范放贷业的新动向及其启示[]赵莹，雷兴虎．新加坡《放贷人法案》及其对我国民间借贷立法的启示[J]，汉江论坛，2014(6)：133．[]郭娅丽．日本规范放贷业的新动向及其启示[J]，经济法论丛，2013(1)：319．[]刘萍．南非的非吸收存款类放贷人法律制度[J]．金融研究，2008，(4)：11．综上，应将多种类的职业放贷人纳入监管，允许多种主体类型的职业放贷人通过市场准入从事合法放贷以促进信贷市场更好地层次化。当前我国实践中出现的职业放贷主体类型有自然人、非法人组织和法人，根据《放贷组织条例》规定，具有合法职业放贷地位的只有企业法人，而其他类型的职业放贷主体缺乏法律规制和认可。而限制主体类型仅允许法人从事职业放贷的话对于限制民间主体放贷行为来说十分不利，无法规范自然人及合伙组织的民间融资行为。再者，除了法律规定的特殊情况，我国企业法人仅承担有限责任；相对的是，个人和合伙组织承担的责任却较重，承担无限责任。因此，为了能够加强保护金融消费者权益，将自然人和合伙组织也赋予它们合法的市场准入途径，[[]林雅芳．职业放贷人的法律探析[J][]林雅芳．职业放贷人的法律探析[J]．上海金融，2019，(2)：87．1.3以自有资金为原则的准入资金要求职业放贷人应该坚持以自有资金进行放贷业务。当自然人作为放贷主体时，经营资本金多为自己富余和空闲的资金，增值模式为放贷利息收入，所面临的金融和法律风险都相对较低。从事放贷业务的职业放贷人在获得放贷业务主体之前，其资本金就应当符合最低的注册标准。因此，自有资金为主在放贷中必须予以强调，通过此原则可以有效预防放贷主体在利益相关下实行高杠杆的贷款方式，从而降低在杠杆率过高和资金空转的情况下可能发生的经济脱实向虚的严重风险。但是，完全靠自有资金的放贷可能会导致金融资源的浪费，适当的融资渠道也应当给予一定的考量和开放，以提高资源配置和流转的效率。契约自由与意思自治是民间借贷活动的两大特点，而民间的放贷和融资权利可以由合理的放宽融资渠道来获得保障。在之前的《放贷组织条例》第19条中，规定了从事放贷业务的非存款类放贷组织的资金合法来源问题。该类非存款放贷组织在开展经营放贷业务时，可以用自有资金来或获得的融资来进行放贷，同时，在其融资方面监管部门要综合考虑此类机构的征信和盈利情况等，制定合理融资制度，限制融资总量和对应资本净额的比例。我国《关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称《小贷公司指导意见》）及各地制定的关于小额贷款公司管理办法中不仅规定了融资来源，只能少数途径将融入的资金再次放贷，还对融入资金的比例有一定的要求，融资数额不能超过小贷公司资产净额的一半，以控制小贷公司放贷的规模，防止金融风险超出当地地方金融监管机构的应对能力。具体实施措施时，可以通过合理的信用评级制，对资金的流动方向进行严格监管，根据放贷主体在征信和盈利上的不同，依照其资本净额制定不同的融资限额，[[][]岳彩申．民间借贷规制的重点及立法建议[J]．中国法学，2011，(5)：96．当然，在职业放贷中，非法吸收公众存款在任何融资途径中都应属于被严厉禁止的行为。我国2008年的《放贷人条例（草案）》和2015年《放贷组织条例》，甚至是多个小额贷款试点地区的规定，都有明确说明了放贷主体的资金来源问题，放贷主体必须保证“只贷不存”，即只发放贷款，不吸收或变相吸收存款，而且放贷资金的组成中自有资金必须为主，而对于融资后放贷的行为，则必须符合相应的法律法规，这种立法态度在我国一直未变，而且在2018年中国人民银行的相关文件中再次强调了这一立法态度和观点，即严格禁止未经监管机构批准的吸收公众存款放贷的行为。正规金融机构的与民间金融最大的区别体现于，在严格的金融监管之下，正规金融机构可以合法的吸收公众存款，而职业放贷人作为民间金融的一种，职业放贷人并不具备正规金融机构吸收存款的正当性，考量到其优势是放贷模式灵活，能有效提高资金配置效率，对其施加强监管会摧毁职业放贷人本身的优势，因此，在不以正规金融机构的监管标准要求职业放贷人的时候，其也就没有相关资质和特权，不可吸收存款。同时，若对贷款市场业务不加以约束和监管，大量借贷组织吸收存款再贷款的做法极易造成金融市场中的高杠杆，而此种非法集资和放贷行为一旦在规模上达到特定要求，就容易导致风险的急剧增大，甚至形成金融秩序的崩坏和市场紊乱。因此，职业放贷人在进行放贷时，尽管允许其根据自身条件通过合法手段获得融资，但非法吸收公众存款的行为应继续严厉禁止，减少金融风险的产生。1.4因地制宜的市场准入资本金门槛在考虑是否要求设立职业放贷人需要准入资本金时，有学者认为职业放贷人在以公司形式注册资本时，实缴金额只需要与其业务规模相匹配，量力而行就可以。[[]黎洋．职业放贷人法律规制研究——兼评《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》[J]，北京建筑大学学报，2017，(33)：79．]而且在实际借贷中，经营主体对于注册资本自会有合适的选择。因此，通过立法来对最低实缴资本做出限制容易干扰市场主体的经营自主权和调节机制。但这种观点没有考虑到针对社会不特定公众放贷存在一定的负外部性风险，企业法人必须承担有限责任，若不设立门槛来提高注册资本，一旦从事职业放贷机构的企业法人违反相关法律法规却无需承担法律责任时，借贷人和其他利益相关第三人的合法权益就得不到有效保障，但不断提高的最低注册资本，也会成为发展的阻碍，在自由竞争市场中，会影响其在该行业内的合理发展。结合小贷公司的试点经验，笔者认为不能为了让职业放贷人有强大的抗风险能力而[]黎洋．职业放贷人法律规制研究——兼评《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》[J]，北京建筑大学学报，2017，(33)：79．过高的准入条件会导致职业放贷人在背靠大量资金时，更多地从成本和利润来思考问题，以利为本，逐利为先，这会更加放大职业放贷人的营利性，减少民间借贷机构应有的普惠性。[[]李有星，罗栩．论《放贷人条例》制定的难点及其解决[J]．政治与法律，2011，(06)：68．]金融市场中本就不缺正规的信贷机构，对于大额资金的需求满足并不难，而少数群体的融资需求不符合正规信贷机构的规定，因此才需要放宽职业放贷人的准入，但过高的准入条件会使得此类机构的发展逐渐违背其建立的初心，无法弥补正规信贷机构的不足，在配置金融资源和发展经济落后地区、促进金融服务完善时会面临很大的困难。[[]黎四奇．中国普惠金融的囚徒困境及法律制度创新的路径解析[J]．现代法学，2016，(05)：97．]同时，过高的准入门槛会使得市场投资者的成本增加，[]李有星，罗栩．论《放贷人条例》制定的难点及其解决[J]．政治与法律，2011，(06)：68．[]黎四奇．中国普惠金融的囚徒困境及法律制度创新的路径解析[J]．现代法学，2016，(05)：97．[]黎洋．职业放贷人法律规制研究——兼评《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》[J]，北京建筑大学学报，2017，(33)：77-78．[]黎四奇．中国普惠金融的囚徒困境及法律制度创新的路径解析[J]．现代法学，2016，(05)：97．因此，过于严格的市场准入资本金门槛反而有可能降低金融效率。在设置最低注册资本时，不同地区的经济实力和融资需求应该作为衡量标准区别对待，而不是由国家通过统一的规则将其死板的限定。国家层面给出的规则，更应该是从整体的金融安全出发，给出注册资本的最低下限并指导各地按照其不同的发展水平做出相应修改，在不违背现有法律制度的前提下因地制宜，设置出每一个地区的不同最低注册资本。例如，放贷规模较大且放贷机构申请数量较多的地区可以采用较高的注册资本门槛，将金融安全稳定作为规则设置的最主要原则；而经济发展迟缓和落后的地区可以采用较为宽松的注册资本门槛，比起金融的安全稳定，丰富信贷行业发展、打破正规金融机构的垄断在当地金融市场和信贷市场的发展中更具有积极意义，让准入资本金的设置在满足对安全的保障时也保有激励性。1.5市场准入人员负面清单负面清单在最开始是国际贸易之中的专业术语，实质是东道主国对其自身的审查范围进行限缩，从而反向划定外商允许进入的经济市场领域，并界定监管机构的权力。与列明积极条件的正面清单相比，设置了负面清单意味着外商受到的限制更小，享有的自由度更高，投资经营方式更灵活。[[]全先银．金融监管负面清单：涵义、内容与建立路径[J]．金融评论，2014，(4)：56．]借用国际贸易投资领域的负面清单之概念，本文把职业放贷人市场准入负面清单定义为：对个人从事职业放贷或者进入职业放贷组织担任董事、监事、高级管理人员的消极资格条件，[]全先银．金融监管负面清单：涵义、内容与建立路径[J]．金融评论，2014，(4)：56．通过对人员资格做出条件限制，严格管制董事等高层人员的任职，由此在职业放贷组织中选出最合适的经营者和管理者，[[]岳彩申．民间借贷风险治理的转型及法律机制的创新[J]．政法论丛，2018，(1)：10．]继而可以合法合规地推动职业放贷人地有力发展。尽管在日常运作中作为直接经营管理人的只有董事、监事和部分高级管理人员，但仍然有很多其他人可以在对职业放贷人的业务经营产生影响。在企业法人中，有股东和实际控制人等；在非法人组织中，有合伙人特别是执行事务合伙人；在从事职业放贷的自然人中，他们很多可能本身都是现实放贷的参与人员，都有直接或间接的对放贷业务进行管理或经营。不同的主体身份，对应着不同的经营品质需求，一一设立积极的资格条件过于繁琐，因此，应该通过设置负面清单来进行[]岳彩申．民间借贷风险治理的转型及法律机制的创新[J]．政法论丛，2018，(1)：10．从域外实践视角来看，在美国纽约州只有通过诸如教育工作经历、犯罪前科、贷款流水、诉讼记录等较为细致的背景审查后才能领取放贷牌照，[[]车云霞．非存款类放贷机构准入法律研究[D]：［博士学位论文］．重庆：西南政法大学，2016：100-103．]在我国香港地区必须先由警方对申请人的社会背景进行调查，通过后才交由牌照法庭进行后续审理，这也是为了排除有黑社会背景的主体成为香港的放债人。[[]林雅芳．职业放贷人的法律探析[J][]车云霞．非存款类放贷机构准入法律研究[D]：［博士学位论文］．重庆：西南政法大学，2016：100-103．[]林雅芳．职业放贷人的法律探析[J]．上海金融，2019，(2)：86．[]刘萍．南非的非吸收存款类放贷人法律制度[J]．金融研究，2008，(4)：13．有鉴于此，我国的市场准入负面清单应当科学认识职业放贷人与金融机构类放贷人在业务规模、经营风险、影响范围等方面的差异，在综合考虑前者的自身特点和发展阶段的前提下，制定与之相宜的人员任职资格管理办法，[[]岳彩申，车云霞．[]