《正当防卫之“必要限度”的界定浅析》12000字（论文）

绪论正当防卫之“必要限度”的理论研究背景正当防卫制度在刑法中重要性不言而喻，而正当防卫理论中最经典也是最具有争议的问题便是必要限度的界定问题。事实上，纵观实践中各种有关防卫的具体案件，无一例外，都会讨论到必要限度的界定问题。我国自“于欢案”、“昆山龙哥反杀案”以来，愈发重视构建和完善正当防卫制度的结构体系。尽管如此，同案不同判等现象在我国司法实践中仍然存在，其原因之一便是学界对于正当防卫必要限度的界定存在不同观点，进而影响司法实践判断标准不一。国外对于正当防卫制度也有相当长时间的研究，正当防卫一般通过法律规定明确，但对于限度问题，国外学者也存在不同的观点。正当防卫的基本定义一般通过法律条文明确规定出来，比如德国在刑法典第32条第二款中规定了正当防卫的具体含义。[[]（德）汉斯·海因里希·耶赛克、（德）托马斯·魏根特著；徐久生译.德国刑法教科书[M][]（德）汉斯·海因里希·耶赛克、（德）托马斯·魏根特著；徐久生译.德国刑法教科书[M].中国法制出版社.20170701:403.[]（美）约书亚·德雷斯勒（JoshuaDressler）著；姜敏译.美国刑法纲要[M].中国法制出版社.20160701:33.界定正当防卫之“必要限度”的研究意义正当防卫的概念自古有之。我国79年的《刑法》加入了关于正当防卫的条文，又在97年《刑法》中将其修改完善。我国刑法第二十条规定了正当防卫的含义，虽然对正当防卫的基本概念进行了定义，但并未对该法条进行进一步的解释。尤其是对于什么是“必要限度”？怎样才算“明显超过必要限度”？“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间又有什么样的关系？这些问题的答案不明确，以至于判断界限模糊，很容易造成因为司法人员观点不同而产生界定标准的差异。研究如何界定正当防卫之“必要限度”，既是整合完善现有理论、寻找并填补空白，也是明确司法实践标准、提高法律权威性的需要。现状与问题：正当防卫“必要限度”在实践中存在的问题案情概况以及争议焦点2018年某日晚，王某身上藏了两把水果刀和木棍，翻过墙偷偷摸进王晓家的院子，引起两条狗狂吠。在此之前，王某曾多次跟踪骚扰王晓，警方多次接警，虽然对王某进行了教育，但效果甚微。王晓的父亲王甲某看到王某拿着武器进入院子，于是报了警并拿着铁锹冲出屋子，和王某打了起来。王某用水果刀划伤了王甲某的手臂。见状，王晓的母亲赵某某拿着菜刀从屋里跑出来加入了战斗。王某用木棍打中了赵某某的头和手，赵某某手中的菜刀也被打掉。这时，王晓也从屋里拿出一把菜刀，跑到院子里。王某看到后跑去追打王晓。王晓转身往回跑，王某在后面追。王甲某和赵某某为了保护王晓，追上王某，三人打作一团。王甲某向前拉住王某，却被王某划伤腹部。王某用右手扼住王晓的脖子，王甲某和赵某某冲上去。赵某某扯住王某，王甲某上前用铁锹拍打王某。王某掐住王甲某的脖子闪开，并将王甲某推倒在地。王甲某挣脱后，回到家中拿上菜刀，向王某砍去。王甲某和赵某某继续用木棍和菜刀与王某打斗，王某摔倒在地上后两次试图爬起来但均未成功。王甲某和赵某某先后用菜刀和木棒殴打在地上的王某，直到王某停止起身。经过法医鉴定和复原现场，王某的死亡原因与王甲某和赵某某有直接关系。除了王某的死亡结果，其他几人也受了伤。王晓的的伤势较轻，没有达到轻伤标准，赵某某和王甲某都构成轻伤。[[][]黎宏.事后防卫处理的日中比较——从“涞源反杀案”切入[J].法学评论,2019,37(04):13-14.探究实践中防卫限度的判断标准在本案中，主要争议点有三。一是王甲某、赵某某在王某倒地后仍继续攻击的行为是否满足正当防卫的时间限度条件。二是王甲某与赵某某的行为，是否超过了必要限度。三是本案中存在造成死亡的严重后果，是否构成结果过当以及防卫过当。本案中，公安局最初以二人涉嫌故意杀人罪，移送检察院提起公诉，这引起了社会上的热烈讨论。虽然涞源县人民检察院最终还是认定王甲某、赵某某的行为属于正当防卫，但对于这类案件中说理必不可少的内容，实际上也是二人无罪的出罪缘由，正当防卫的“必要限度”的界定在我国司法实践中至今仍没有一个明确的标准。在越来越多的公民对防卫案件愈发关注、自身的法律意识和权利意识都有很大提高的今天，司法人员在处理案件时对法律的解释、对案件的分析尤为重要。防卫的认定会影响到案件最终的判决结果，并对社会产生一定影响。因此，对于一些社会关注度比较高的案子，对于防卫限度的判断更要慎之又慎，裁判说理一定要有理有据、统一标准。如“昆山龙哥反杀案”，司法人员对于防卫限度的认定不仅符合法理、也吻合了人们心中朴素的法正义观，从而对社会产生积极的影响。再如“于欢案”，在社会上产生了极大的影响，对于于欢在对方对自己母亲有侮辱性行为之后持刀捅死对方的行为到底是否构成正当防卫，有没有超出“必要限度”，学界至今仍存在很大争议，这也是由于立法、司法以及学界尚未统一认识所致，司法人员如再遇这类案件必定会束手束脚、心存顾虑。[[][]沈德咏.我们应当如何适用正当防卫制度[J].中国检察官，2018（18）:58-59.在涞源反杀案中，之所以会在公检两个国家机关中产生分歧，从案件本身看，是两个机关处理本案的工作人员对于正当防卫的必要限度界定存在分歧。对于防卫人在不法侵害人倒地后仍进行攻击的行为，一些人认为仍属于正当防卫，也有人认为这是防卫行为不适当，更有甚者认为这不属于防卫行为，而应该直接认为是故意伤害的行为。而对于本案中造成的死亡结果，一些人直接认为超过必要限度，而不去探究防卫人的行为如何，这是“唯结果论”在我国司法实践中影响颇深的一个体现。有学者认为，由于我国自古以来存在“死者为大”等思想，以及司法实践中有不少公务人员只求息事宁人、维护稳定等想法，使得我国出现了很多“唯结果论”观点的案件。认为必要限度超出与否直接取决于结果如何，属于司法人员没有以行为时的当事人视角作出判断，而是采用事后圣人的判断标准。这就会使行为限度的判断完全处于结果限度的判断之下，丧失其应有的独立性，这是典型的以结果的相当性作为防卫限度的判断方法。[[]魏超.法确证利益说之否定与法益悬置说之提倡——正当防卫正当化依据的重新划定[J].比较法研究,2018(03):198.]这样的判断方法只以结果论适当与否，走入了唯结果论的误区。防卫人在事件发生时本就处于被动状态，更是因为无法通过上帝视角清楚认识到不法侵害人欲实施的犯罪[]魏超.法确证利益说之否定与法益悬置说之提倡——正当防卫正当化依据的重新划定[J].比较法研究,2018(03):198.有学者曾用“防卫过当”等关键词在中国裁判文书网上进行检索，确定了722例刑事判决中的798名犯罪人构成防卫过当的案件。在对这722份防卫案件的统计中，仅仅通过行为所造成的结果来认定防卫过当的，占比达到了惊人的83.24%。[[]尹子文.防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析[J].现代法学,2018,40(01):179-180.]先不论这个统计结果是否精确，我们都可以看出，唯结果论观点在司法实践中大行其道往往会导致只要防卫行为造成了严重的伤害结果，尤其是有些防卫案件存在有人死亡的情形，就直接按防卫过当论处，甚至直接认定为故意杀人或者故意伤害致人死亡。司法实践如果不跳出唯结果论这[]尹子文.防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析[J].现代法学,2018,40(01):179-180.[]梁根林.防卫过当的认定:思维误区与方案选择[J].中国检察官,2018(18):17-19.正当防卫“必要限度”之界定必要限度判断之时间限度判断防卫行为的限度是否在“必要限度”的范围内，首先要从防卫行为发生时侵害行为是否结束来判断。正当防卫对于普通民众的情感来说更像是抗击侵略而并非是有规则有裁判的拳击比赛。[[]车浩.正当防卫制度的理解与适用[J].中国检察官,2018(18):12-15.]也正因如此，学界普遍认为，评价防卫人应当基于事情发生时的普通人视角。侵害行为到底有没有结束要看加害者有没有明确终止侵害行为、有没有失去侵害能力。[[]车浩.昆山启示录:正当防卫不是拳击比赛而是抗击侵略[J].刑事法判解,2019,19(01):211-212.]对被侵害者而言，他的防卫行为是被动卷入的而不是主动进行的，处在遭遇不法侵害的场景下，被侵害者无法通过上帝视角判断是否一旦加害者逃跑或者倒地，侵害就一定会结束。正义不必屈服于非正义。[[]车浩.正当防卫制度的理解与适用[J].中国检察官,2018(18):12-15.[]车浩.昆山启示录:正当防卫不是拳击比赛而是抗击侵略[J].刑事法判解,2019,19(01):211-212.[]（德）汉斯·海因里希·耶赛克、（德）托马斯·魏根特著；徐久生译.德国刑法教科书[M].中国法制出版社.20170701:401.[]阮齐林.不退让和城堡规则在正当防卫制度中的运用[J].中国检察官,2018(18):15-17.一般认为，犯罪的实行行为应当从着手开始算起。所以在实践中当不法侵害人着手时，防卫人就可以对其实行正当防卫行为。对于预备行为的防卫行为一般来说很难认为是正当防卫。在认为不法侵害行为既包括手段行为又包括结果行为的情况下，手段行为着手后，即便此时还没有造成损害结果，但已经可以对不法侵害行为进行正当防卫。对于正当防卫行为的结束节点的判断，学界有不同的观点。陈兴良教授认为，存在持续的不法侵害，或者不法侵害行为虽然已经停止但行为所造成的对法益的侵害的威胁依旧存在，对于这两种情形，仍可以对不法侵害人进行正当防卫[[]陈兴良.正当防卫论[M].中国人民大学出版社:陈兴良刑法学,201710[]陈兴良.正当防卫论[M].中国人民大学出版社:陈兴良刑法学,201710:98-101.学界另有观点认为正当防卫只能对“正在进行”的不法侵害予以反击。理由是只有当不法侵害处于正在进行的阶段时，公众对于法秩序的信任才会出现裂痕，因此这时候才能对其进行反击。与正在进行的不法侵害不同的是，对于还在预备或者准备阶段的不法侵害，因为还未真正施展到客观世界，因此还无法动摇公众的对于法秩序的信赖，也难以损害公民的法和平感，所以就不能成为正当防卫的对象。[[]王钢.法秩序维护说之思辨——兼论正当防卫的正当性依据[J].比较法研究,2018(06):106[]王钢.法秩序维护说之思辨——兼论正当防卫的正当性依据[J].比较法研究,2018(06):106.德国学者对于正当防卫的时间限度存在直接面临的观点，德国通说一般认为直接面临指的是法益是否处于危险甚至直接的侵害可能，或者是这种危险能否转变为侵害结果。还在继续的攻击即在形式上可能已经结束，但实质上没有停止，尤其是在持续犯罪中，这种情况下，行为人也可以进行正当防卫。[[][]（德）克劳斯·罗克辛著；王世洲译.德国刑法学总论[M].法律出版社.200505:432-434具体而言，正当防卫从不法侵害的着手开始。对于已经开始的不法侵害，即使客观上不法侵害人的危险程度下降，只要不是完全失去继续实行不法侵害的能力，并且也没有任何证据表明其已经放弃继续侵害，就应当认为不法侵害持续，此时对其进行防卫，不应认为是事后防卫。[[]张开骏.论正当防卫中不法侵害现实性和紧迫性之判断——于海明案刑法教义学的分析[J].交大法学,2019(04):1[]张开骏.论正当防卫中不法侵害现实性和紧迫性之判断——于海明案刑法教义学的分析[J].交大法学,2019(04):183-184.必要限度之判断标准对于正当防卫的必要限度问题，我国刑法理论界存三种不同的观点。一是基本相适应说，二是必需说，三是适当说。第一种观点认为，必要限度应当是防卫行为与不法侵害对比，在手段、性质、强度、结果等方面大致相称，不需要完全相等，只要差异不至于过大，就属于在必要限度的范围内。必需说则是认为必要限度不能超过制止不法侵害所必需的行为限度而不论其行为结果。只要是制止不法侵害所必需的，不论造成了多大的损害结果，都应属于正当防卫；但如果防卫的行为强度超过了必需的强度，则不论结果轻重，都应认为是防卫过当。适当说则认为必要限度的判断需注重两点，一是需以制止不法侵害的行为为基础，二是行为性质、手段、强度、后果等客观方面应与不法侵害行为差不多，至少差异不能过于悬殊。这种学说吸收了前两种观点，故也被称为折中说，这也是目前我国的通说。我国刑法理论界有持“必需说”观点的学者，认为在判断行为时也要摒弃完美人的精确要求，以普通人对于不法侵害的理解和可能的反应，从行为到结果进行逻辑推理，对防卫行为是否过当进行具体的判断。[[]梁根林.防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑[J].法学,2019(02):11-12.][]梁根林.防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑[J].法学,2019(02):11-12.[]魏汉涛,张如.激活正当防卫条款的路径再思考[J].中国高校社会科学,2020(01):104.也有学者认为，判断必要限度首先要对比防卫行为与侵害行为的强度，以及防卫行为是否是有效地制止正在发生的不法侵害所必需。所以，要确定防卫限度是否过当，不能只看结果，而要从多因素出发按层次进行综合判断。比如说对于不法侵害的强度，在防卫行为的强度小于或等于侵害行为的情况下，一般来说不可能超过必要限度。在防卫行为的强度大于侵害行为时，要结合实际情况，看是否是制止正在进行的不法侵害所必需的。再有就是受保护权益受到侵害的急迫性，在不法侵害行为的强度还未表现出来的情况下，就应当将不法侵害的紧急程度作为衡量标准。而在不法侵害的强度已经可以判断时，就要既考虑权益受到侵害的紧急程度，又要考虑行为强度等因素。除了以上两个因素以外，还要注意法益的衡量，不能因为轻微的法益而选择实行防卫行为造成严重后果，因为这种防卫行为性质就已经决定了这不具有必需的要求。[[][]陈兴良.正当防卫论[M].中国人民大学出版社:陈兴良刑法学,201710:98-101.“适当说”观点则是结合了基本相适应说和必需说的观点，既要求必需；也要求防卫行为的性质、手段、强度、后果等方面差异不至于过大。[[]高铭暄.正当防卫与防卫过当的界限[J].华南师范大学学报(社会科版),2020(01):1[]高铭暄.正当防卫与防卫过当的界限[J].华南师范大学学报(社会科版),2020(01):165.也有学者认为：适当说只是对基本相适应说进行表面上改进的产物，实则完全是基本相适应说的翻版。根据适当说的原理，在已经确定行为必需性的情况下，只要防卫行为在强度或者结果等某个方面与不法侵害不适应了，防卫行为仍属于超过了必要限度。由上可知，基本相适应的标准在适当说中仍处于决定地位。[[]陈璇.正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试[J].环球法律评论,2016,38(06):3[]陈璇.正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试[J].环球法律评论,2016,38(06):37.但实际上，基本相适应说与适当说的内涵不同，可以说，适当说对其进行了完善的补充。在当前实践中，基本相适应说和必需说都无法适应正当防卫制度的立法目的和司法实践的切实需要。基本相适应说忽视了正当防卫行为的主观意图，而仅仅把视线聚集在防卫行为与不法侵害的性质、强度、手段、结果等客观方面的比较上。如果在司法实践中以基本相适应说作为界定必要限度的标准，对于一些防卫人实际上是处于正当防卫的目的进行防卫，但却因手段、环境等因素作用下造成了比较严重的结果的案件，可能无法判断其为正当防卫。比如福州的赵宇案，防卫人处于防卫第三人合法权益的需要对不法侵害人进行防卫，造成侵害人重伤的结果，[[]贺卫.正当防卫制度的沉睡与激活[J].国家检察官学院学报,2019,27(04):106.[]贺卫.正当防卫制度的沉睡与激活[J].国家检察官学院学报,2019,27(04):106.必需说则又走向了另一个极端，从防卫人的主观意图出发，认为只要是制止不法侵害所必需的，不论防卫行为是否在强度、结果等方面过当，都不算超出必要限度，这种观点过于强调必需，忽视了防卫行为在客观上的适当性。[[]高铭暄，马克昌.刑法学（第9版）[]高铭暄，马克昌.刑法学（第9版）[M].北京大学出版社，高等教育出版社.2019.9:131而适当说与前两者不同，适当说的观点是对基本相适应说和必需说的弱点进行了完善，将二者优点合二为一。适当说认为界定正当防卫必要限度，既要判断行为是否必需，也要判断行为性质、强度、方式、结果等方面是否存在太大的差异。比如为了制止徒手攻击的歹徒而使用刀具等工具进行防卫的行为，如果根据基本相适应说，可能认为手段差异过大所以超过必要限度；而如果在前述举例中加上用刀防卫是制止该不法侵害所必需的、但因强度过大造成了严重后果的条件，根据必需说，可能认为仍属于必要限度。适当说则弥补了二者的缺陷，既考虑到防卫行为的必需性，也考虑到防卫行为本身的性质、强度、结果等客观方面，既不至于让防卫人处于两难的尴尬境地，也适当限制了防卫人防卫权的使用，既有利于鼓励公民勇于同不法侵害做斗争，又确保了正当防卫的正确行使。行为限度与结果限度之关系对于防卫行为的限度问题，还需要探讨在防卫行为适当时，如果结果过当，正当防卫是否还能成立。对于这个问题，学界一般有双重条件说和单一条件说两种观点。前者采取先看行为再看结果的评判模式判断防卫过当与否，认为防卫行为应当区分行为限度和结果限度，只有同时超过行为限度和结果限度，才是防卫过当。而后者认为行为限度和结果限度仅仅是一个问题的两个方面，二者无法单独发生，行为过当与结果过当的外延是一致的，因此在实践中只需要判断结果限度，只要结果过当，就一定存在防卫过当的问题。[[][]马啸,方明.一体化防卫行为的要件认定研究——以昆山反杀案等典型案件为对象的分析[J].学海,2020(05):136-137.对于我国刑法第20条第2款的规定，单一条件说认为不应区分行为限度与结果限度，而应只作为一个要件合并进行判断。在判断是否超过必要限度时，只看结果是否满足“造成重大损害”的条件，只要防卫人造成的损害没有明显超过不法侵害者可能造成的侵害，就不可能属于防卫过当。[[]张明楷.刑法学（上）:第5版[M].法律出版社.201607:212]在惩罚刑法意义上的防卫过当时，才会区分质的过当与量的过当。而区分量的过当只是因为该行为如果具备刑法规定的从轻或减轻或免除处罚的实质依据时，应当减轻或者免除处罚。[[[]张明楷.刑法学（上）:第5版[M].法律出版社.201607:212[]张明楷.防卫过当:判断标准与过当类型[J].法学,2019(01):19-20.双重条件说的观点认为，在防卫行为明显不当时，要注意防卫结果是否过当。如果防卫行为超过必要限度，但结果并未过当，因为不满足两个要件都要成立的条件，因此依旧属于正当防卫。因为防卫行为和不法侵害并不是对等的两个行为，所以，对于稍微超过必要限度或者并没有过于超过的，并不必然违反防卫必要性。只有明显超过必要限度的防卫行为才能以防卫过当论处。[[][]周光权.正当防卫的司法异化与纠偏思路[J].法学评论,2017,35(05):14-15.也有学者认为，防卫过当虽然由行为过当和结果过当两部分组成，但二者是可以分开来看的，否则，就不会产生因果关系的认定问题。虽然对于防卫过当的成立而言，过当的结果应该被归属为过当的行为。但如果仅仅存在行为过当的情况，而没有产生过当的结果，那么就不成立防卫过当。也就是说，刑法对于那些因为不该有的防卫行为对对方造成的危险，因为没有产生结果，所以并不作出过当的评价。[[][]冯军.防卫过当:性质、成立要件与考察方法[J].法学,2019(01):22-36.有学者对双重条件说和单一条件说都进行了批判，认为无论是双重条件说还是单一条件说，因为都存在防卫结果判断要素，而这会最终使防卫限度再次陷入“唯结果论”观点的陷阱，因此应当将行为限度作为判断防卫过当的唯一标准，构建“行为限度单独标准说”。单一条件说的问题在于忽视“行为过当而结果不过当”或者“结果过当而行为不过当”这两种情形，前者如彭从政故意伤害案[[]见（2018）皖08刑终11号刑事判决书]，后者如赵宇案。而双重条件说的缺陷在于缺乏当防卫人故意实行过当的行为，但因其他原因并未造成实际的重大损害时的出罪的正当化依据。同时，双重条件说在实践中的可操作性不强，只要在实践中存在结果判断要素，不考虑结果而只考虑行为是否适当是很难行得通的。[[[]见（2018）皖08刑终11号刑事判决书[]储陈城.防卫过当判断中“行为限度单独标准”的证成——基于刑法与刑事诉讼法的交叉论证[J].法律科学(西北政法大学学报),2020,38(04):127.对于这个问题，日本的通说认为，只要满足防卫行为的相当性，即使防卫行为的后果超过了不法侵害所侵害的法益，该防卫行为也属于正当防卫行为。[[]陈家林.外国刑法理论的思潮与流变[M].中国人民公安大学出版社,20171201:296-297.]这种观点与“必需说”、“行为限度单独标准说”的观点类似。日本有学者认为，防卫行为的相当性即对于侵害行为而言，需要考虑防卫手段是否相当。对于只实施轻微反击却发生重大结果的情况，应当要考虑防卫行为从而判断。之所以要对行为的相当性做出要求，是因为正当防卫的设计初衷是想让防卫人选择在必要的情况下选择发生结果更小、概率更低的手段。因此，当防卫人选择危险性更低的手段时，更容易认定正当防卫。所以，在判断正当防卫与否时，不仅仅要判断“出现的结果”，也要判断所实施行为的危险性。[[]陈家林.外国刑法理论的思潮与流变[M].中国人民公安大学出版社,20171201:296-297.[](日)前田雅英著；曾文科译.刑法总论讲义[M].北京大学出版社,20171201:243-244.也有日本学者认为，正当防卫所要求的“不得已采取的行为”，因为仅仅是保护自己或他人的权利之用，所以需要采取必要的最小限度的行为，这就是正当防卫的相当性。在实行防卫行为时，只要行为具有相当性即没有超过必要限度，行为造成的结果出现大于可能受到不法侵害所损害的法益，也应认为是正当防卫行为。[[][](日)佐伯仁志著；于佳佳译.刑法总论的思之道·乐之道[M].中国政法大学出版社,20170601:119-120.与此类似的观点还有，看防卫行为的手段有无处在“必要的最低限度内”，即便防卫行为所引起的后果超过了不法侵害的结果，也认为该防卫行为具有相当性。只有在防卫的手段远超侵害手段的场合，如针对徒手攻击用枪射杀的，通常需要否定其“相当性”，即认为其行为不是正当防卫。[[][](日)松宫孝明著；钱叶六译；王昭武审校.刑法总论讲义（第4版补正版）[M].中国人民大学出版社,20130301:108-109但我认为，双重条件说的观点仍是当下更为合理的判断标准。首先，行为过当与结果过当是可区分的两个概念，实践中并非不存在行为过当但结果不过当、行为不过当但结果过当的情形，因此，单一条件说无法真正适用于实践中。其次，要摒弃从前的从结果到行为的判断标准，这种思路在于对防卫限度的判断，无论行为过当与否，都着眼于最终发生的损害结果而展开，脱离了行为要件。实际上，正当防卫之所以不能先看结果的原因就在于脱离防卫人在进行防卫时的一般判断而先入为主，必然造成只要存在重大损害就认定为防卫过当。[[]劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足[J].中外法学,2015,27(05):13[]劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足[J].中外法学,2015,27(05):1330.统一标准：正当防卫案件的理论运用杨建伟、杨建平防卫案的基本情况2016年某日中午，杨建伟和杨建平因为琐事与彭某产生了纠纷。彭某威胁二人要找人来打二人时，杨建伟回应道:“那你来打吧”。彭某走后，杨建伟回家拿了两把刀。后彭某果然带着黄某、熊某和王某拿着鹤嘴锄回来，并用手指着杨建平，但杨建平没有理他。于是彭某走到杨建伟面前，一拳打在杨建伟脸上，杨建伟立马拿出刀刺向彭某。黄某、熊某、王某三人见状，也冲了过去。随后，彭某从熊某手中抢过鹤嘴锄，上前打杨建伟，熊某赤手空拳，彭某、黄某、王某手持鹤嘴锄，四人不停殴打杨建伟，杨建伟倒在地上。彭某用鹤嘴锄继续打杨建伟，直至鹤嘴锄柄被打断，彭某失去平衡，摔倒在地上。一旁的杨建平在看到杨建伟倒地后，就从家里拿了一把双刃刀冲到刚从地上站起来的彭某面前，一刀刺向他的胸部。当杨建平捅第二刀时，彭某抵抗不住逃跑，杨建平追过去并把刀朝彭某扔去，刀掉在地上。黄某、熊某、王某三人拿着鹤嘴锄追打杨建平，杨建平拾起刀向后边退边反击。杨建伟也拿着折叠刀一起反击。过了一会儿黄某等三人开始撤退，打斗停止。根据法医的鉴定结果，彭某的死亡结果与二杨有直接关系。此外，杨建伟、黄某和熊某都受了轻伤。本案中，一审法院认为杨建伟、杨建平犯故意伤害罪。[[]见（2016）鄂0106刑初903号刑事判决书]二审法院认为杨建伟的行为属于防卫行为，但明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，构成故意伤害罪。而杨建平的行为属于正当防卫，不承担刑事责任。[[]见（2016）鄂0106刑初903号刑事判决书[]见（2018）鄂01刑终698号刑事判决书以“二杨案”为例看如何界定正当防卫的“必要限度”首先，正当防卫必须在不法侵害着手时才可进行，防卫行为也应按照适当说来判断是否超出必要限度。杨建平的行为之所以能被认定为正当防卫，首先因为杨建平没有伤害的故意，既不理会挑衅、也没有参与打架。而在彭某等人持鹤嘴锄围殴杨建伟时，双方人员、工具、强度等差异巨大，杨建伟的生命安全受到严重威胁时，杨建平的行为是为了阻止杨建伟正在遭受的严重不法侵害，符合正当防卫的成立条件。且在彭某等人手中持有鹤嘴锄，杨建平持刀捅刺的行为无论在手段、强度上并未与不法侵害行为有太大差异，也的确属于制止不法侵害所必需。当彭某被刺后逃离，黄某等人的危险并没有消除，也没有任何证据表明三人有放弃侵害的想法，所以杨建平还击黄某等三人的行为也应当认定为正当防卫。因此，湖北省武汉市中级人民法院二审认为杨建平的行为属于正当防卫，不负刑事责任的判决符合正当防卫的法条规定和法理依据。其次，在司法实践中，判断必要限度需要考虑案发时的环境以及工具等因素的对比情况，准备工具防卫并不必然影响防卫的认定，但可能在防卫行为的手段、强度上存在过当的问题。以本案为例，杨建伟回应“那你来打啊”这句话是对彭某的报复性言论的反应，并非是约定斗殴。行为人为了防卫可能发生的不法侵害，可以准备防卫工具。所以，杨建伟准备刀具的行为应该认定为是出于防卫的目的。当彭某带人返回冲至杨建伟面前打他时，杨建伟持刀捅刺的行为是为了制止不法侵害，但并不是制止不法侵害所必需，在防卫强度和手段上也超过了不法侵害的手段和强度，不能认为没有超过必要限度。第三，在具体防卫案件中，应当将防卫行为与防卫结果结合起来考察，先判断行为限度，在判断结果限度，二者都过当时，就应当认为不属于正当防卫。本案中，面对并没有威胁到生命的不法侵害，杨建伟直接持刀捅刺彭某身体的要害，该防卫行为并非制止彭某赤手空拳的不法侵害所必需，在强度和手段上也与不法侵害有差异。从造成的结果来看，杨建伟造成了彭某要害部位受到多处致命刀伤最终死亡的损害结果，防卫行为所造成的结果也超过了必要限度。既然满足了行为限度和结果限度两个要件，就应当认定为属于防卫过当。因此，杨建伟的行为应当认定为故意伤害致人死亡。结语正当防卫的“必要限度”的界定，作为正当防卫理论的核心问题，直接关系到判断行为人的防卫行为是否成立正当防卫，行为人是否构成犯罪等重大问题。明确正当防卫的“必要限度”，既保护了当事人双方的合法权益、鼓励公民敢于同不法侵害做斗争，也维护了法律的权威性，增强公民的法律知识和意识，对维护司法公正、保障各方利益都具有重要的作用。明确正当防卫之“必要限度”的界定标准，必须将时间节点、防卫行为与防卫结果这三点结合起来进行判断。在判断时间节点时，既要注意开始的时间，即不法侵害着手时正当防卫即可以进行，又要注意结束的时间，不能用上帝视角去评判行为人的行为，而要以事件发生时的事中人的角度，看不法侵害的危险是否已经确实排除。在判断防卫行为的必要限度时，既要看防卫行为是否是制止不法侵害所必需，也要看防卫行为的手段、性质等与不法侵害行为相比较是否差异过大。同时，也不能孤立地看待防卫结果，要将行为与结果结合来看，避免唯结果论。应当采取先判断行为在判断结果的方法，对是否超过必要限度进行判断。当对行为方式、强度等因素的判断存疑时，可以适当放宽对正当防卫限度条件的限制，做出有利于防卫人的判断。

参考文献（1）专著及译著类[1]陈兴良.正当防卫论（第3版）[M].中国人民大学出版社.2017.[2]陈家林.外国刑法理论的思潮与流变[M].中国人民公安大学出版社,2017.[3]高铭暄，马克昌.刑法学（第9版）[M].北京大学出版社，高等教育出版社.2019.[4]（德）克劳斯·罗克辛著；王世洲译.德国刑法学总论[M].法律出版社.2005.[5]（德）汉斯·海因里希·耶赛克，（德）托马斯·魏根特著；徐久生译.德国刑法教科书[M].中国法制出版社.2017.[6]（美）约书亚·德雷斯勒（JoshuaDressler）著；姜敏译.美国刑法纲要[