物业管理合同性质辨析

由于对其性质的不同认识，导致在对合同主体、客体说纷纭以及对该类纠纷法律适用的各行其是。笔者从出发，首先认为物业服务合同是属于私法上合同的一种新型合同，由于其对传统合同理论的合同相对性原效力规则等提出了挑战，具有较强的个性，应当通过物业管理，又称物业服务或物业管理服务，概括而有建筑物之物理机能，并充分发挥其社会的、经济的机经营活动。”[①]它有广义与狭义之分。广义的物业管法进行的自治管理和物业业主选聘、委托其他主体管理和委托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主理和委托专业物业管理公司管理两种。狭义的物业服务种情形，即物业小区的业主通过与专业物业管理企业签业所进行的维护和管理。现代意义的物业管理一词仅指狭在物业管理中，业主与物业公司之间存在的法律关中也称物业服务合同或物业合同等）为表现形态。在兴起，各种因物业管理合同而引起的纠纷随之出现并然而，人们发现，物业服务合同不仅在合同主体私法上的合同存在诸多差异，甚至有违传统合同理自由原则等基本原则，与传统合同法理论明显相悖断，是解决契约法律问题的首要步骤。[④]由于对同认识，导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律治的统一性要求，也对我国现代物业管理行业的发利影响。物业服务合同是公法上的合同还是私法些法律关系？物业公司行使的物业管理权的权利来源答，都涉及到对物业管理合同性质的准确定位。本文一契约本为民法所特有的内容，行政契约作为出来，各国学者尚有不同的见解。一般认为，行政契政机关与公民或法人之间，为实现国家行政管理的目政契约的法律特征在于，合同的一方必须是行政机关于双方业已存在的管理与被管理的不平等关系，签订行政管理和公共利益的目标，而且在行政契约的履行、有学者指出，物业服务合同不是私法上的合同，同，其理由1）从物业管理合同的名称就可以看到，双理的关系，双方法律地位不平等；（2）物业管理关系既私权关系，体现公私权关系的混合特征。物业服务的内等行政事务和公共利益3）在物业管理中，国家条款内容排除当事人意思自治，如服务价格的确定、期物业管理合同对业主自动适用的效力等4）物业合排除当事人的意思自治，如关于小区业主大会和业主小区只允许一家物业公司从业；（5）合同效力的强制主体限制、排除合同相对性规则，其效力自动适用购同居住人甚至出入小区的人，并排除个体业主的合同事人主体地位平等、意思自治、合同自由为私权合同合同所具有的上述特征，使其超越了私法的调整范畴。第一、物业服务合同在我国长期被称为物业管理合同，但“物业这一名称本身就表明双方存在管理与被管理关系呢理”一词虽广泛见诸于公法，但并非公法上的专利，“度所确认，如无因管理、失踪人的财产管理、破产财产第二、对人的管理非民法调整的范畴？这一命题也题，首先必须对物业管理的内容进行界定。物业管理行人的管理这两大方面。所谓对物的管理，系指“对建筑保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理”，主水水箱清洗、日常生活垃圾清运等等。所谓对人的人群居生活关系所为之社区管理”.[⑥]“其对象上之区分所有权人的行为为限，凡出入区分所有入。”[⑦]管理的内容为监督业主（含非业主使用人分或共用部分的使用方式，制止危害整体利益或体而言，主要是对建筑物不当毁损行为的管理及对生活妨害行为的管理，譬如查验居住小区出入人员秩序、制止业主的滥搭滥建行为等等。对人的管理又可理行为所作用的对象——人，但这种对人的管理，是否属于行政管理意义上的义上的“管理”，其本质是业主行使物业所有权的延伸上文已论及，物业管理分为自治管理和委托管理两大类在自治管理中，物业管理也涉及到对人的管理等内主这种自治“管理”属于行政管理的范畴。自治管理中对业主的管理和对其他人的管理两种情形。其中，对业主之间的自律“管理”，这种管理与其说是“管理”，同生活的需要而进行的自我约束更为恰当，该类“管理约束物业权利人的使用行为，即对个别业主的不当使用物业的整体利用秩序，这种“管理”的法律基础是民法法律规范。而对其他人的“管理”即对出入物业小区的上应属于一种排除物上妨害的行为，是物业所有权人（业的一种具体方式，根据所有权本质上乃是所有人对于所其法律基础仍然是民法关于所有权不受侵犯的法律规范有权的必然结果与表现形式，亦即物业归谁所有，谁就而，自治管理场合的物业管理本质上是一种民事行为，而在委托管理场合下，业主只不过是把其本身所公司来行使，物业公司所拥有的对人的管理权既非其所固授权或其它国家机关的委托，而是从业主那里受让渡而来订立物业合同的途径，才能获得对他人物业进行管理的权。虽然从形式上看物业公司有权要求业主履行某种义为，比如说要求业主定点倾倒垃圾，制止业主在公出小区人员进行查验盘问等，似乎物业公司拥有一而事实上，这种管理权仍源自业主（业主自治机构构的授权和同意下，由物业公司来代表整体业主的仍在于维护业主自身的利益，此相当于业主的一种主对物业所有权的一种行使方式。因此，物业公理、被管理关系不具有行政管理性质，其本质第三、物业管理合同的内容是否排除当事人的意思管理条例》和《物业服务收费管理办法》等虽然对物业前期物业管理合同的强制效力、业主委员会的代表权、内容、物业服务价格的确定、排除个体业主的合同解除个物业公司从业等强制性条款，体现了较浓的国家干预于对物业管理服务活动的特殊性考量，即为解决物业管众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的第四、从契约的主体看，公权契约立约人中必须有行政权力的团体，且缔约的目的是为了执行公务。而综上，物业服务合同虽然具有部分公法色彩二物业合同既是私法合同，那么第二个需要解决的问对契约的定性，在大陆法系成文法典国家具有举足轻法体系的建构上，无不在其所认识的契约类型中，选择契约类型，分别规定于债编各论中。[⑨]我国台湾学者与非典型契约的区分及其实益曾作过精辟的分析。与物权契约，基于契约自由原则，当事人在不违反法律强制内，得订定任何内容的债权契约。民法对债权契约中不法者对于若干日常生活上常见的契约类型，以法律明称，学说上称为典型契约或有名合同。非典型契约，也未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。有名合同并非因其“有名气”，而是因其在日常社具有区别于其它合同类型个性特质，而被立法者赋名合同则因其非属常用合同或因其不具有典型性而对于物业服务合同在我国契约法中的分类，理论与实莫衷一是来形容，归纳起来，代表性的观点主理合同属于委托合同之一种，在物业服务合位，而物业公司处于受托人的地位，物业公司受托处理的理。在物业服务纠纷案件的审理中，法院对物业服务双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。[⑩务是完成工作（提供劳务）的合同，业主是物业服务司是劳务的提供者，是被雇用者，二者之间是雇佣关关系，是按照一方的具体要求完成特定工作的合业管理合同既不是现行法中所规定任一类型的有名合同名合同，而是一种类型结合合同，属混合契约之一种；[1诺成合同、双务合同，因此它是委托合同与行纪合同的复合第一种观点值得商榷。首先，如果将物业服务合同那么，按照委托合同的性质，委托合同中受托人在委托律后果，归属于委托人，其结果将导致业主可能要为物从业主、业主委员会指示的忠实义务；再次，委托合同互信任为基础，无论是委托人选定受托人还是受托人接物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，这影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，主利益的损害。因此，物管合同显然不会是委托合同，了承揽合同与物业服务合同的相似处，却忽略了二者的的承揽人依合同完成特定工作后尚须交付工作成果，且还存在意外毁损灭失的风险负担问题，这与物业管理企而不须交付工作成果，也不负担意外毁损灭失风险是决有别于雇佣合同，从物业管理的内容分析，物业公司在的独立性，也就是说物业公司在履行合同时不受业主的样只是机械地服从，且提供劳务并不是物业管理合同的管理的手段，而提供劳务则是雇佣合同的根本目的，同第三种观点看似一定道理，但这种区分没有任何实约的分类，是根据各国契约立法对契约所作的一种分在契约法对号入座，要解决的是法律适用问题。立法名契约，并不存在模糊交叉地带，非白即黑。虽然有无名契约之间，还存在着一个中间地带，即介于有“混合契约”或“复合契约”，但多数学者认为，这类契约事实上还是属于无名契约。而且，即使在承认所谓“混合（复合）契合（复合）契约”的法律适用上也是众说纷纭，争单独圆满解决混合契约的法律适用问题。[14]说类：转让财产所有权的合同、使用财产的合同、完成工作的合合同、技术合同。其中，提供服务的合同包括运输合同、保同具有以下法律特征：第一、提供服务的合同的标的为劳务行为，而不是劳力行为所产生的工作成果。第二、人完成约定的劳动行为，合同即履行完毕，一般不涉及提供服务的合同是建立在相互信任的基础之上，提供服行合同，