2023年法律常识系列教育之一

法律常识系列教育之一

解读《物权法》

一、《物权法》概况

1、法律公布及实施

2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过,

同日以第62号主席令公布，自2007年10月1日起施行。全文

分五编及附则，计19章247条。

2、意义

(1)是维护人的基本权利的切实需要；

(2)对经济发展有长远而深刻的影响；

(3)是对依法行政的根本性推动；

(4)是中国特色法律体系的组成部分。

二、基本概念

1、物

(1)《物权法》所称物主要包括不动产和动产。

(2)《物权法》所称物与《民法》中的物之区别。物是民

事法律关系最主要的客体。传统民法的物，是指那些存在于人

身之外的，为人力所能支配的，而且能够满足人类的某种需要

的客观物质对象。物权法当中的“物”主要是指不动产和动产，

所谓不动产，是指土地及建筑物等土地附着物，比如耕地、房

屋等；而动产，顾名思义就是可以活动的财产，比如家具、首

饰等物品。

2、物权

(1)《物权法》所称物权是指权利人依法对特定的物享有

直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

(2)特征：支配权、绝对权、特定性、排他性。

(3)自物权与他物权；用益物权与担保物权；主物权与从

物权；动产物权与不动产物权；所有权与其他物权。

①自物权与他物权

自物权，是指权利人依法对自有物享有的物权。他物权，

是指权利人根据法律的规定或合同的约定，对他人所有之物享

有的物权。所有权之外的一切物权均为他物权。划分的法律意

义在于：认识不同的物权有不同范围的支配力，不同物权人的

权利范围也不相同。

②用益物权与担保物权

他物权区分为用益物权和担保物权。用益物权是指权利人

依法对他人的物享有占有、使用和收益的权利，比如土地承包

经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。担保物权是指为

了确保债务履行而设立的物权，包括抵押权、质权、留置权，

当债务人不履行债务时，债权人依法享有就担保财产优先受偿

的权利。

③主物权与从物权

依物权是否具有独立性为标准划分。主物权，是指不从属

于其他权利而独立存在的物权。从物权，是指从属于其他权利，

并为所从属的权利服务的物权。划分的法律意义在于：主物权

能够独立存在。而从物权的存在须以它所从属的权利的存在为

前提，主权利消灭时，从物权也随之消灭。

④动产物权与不动产物权

动产物权，是指以动产为标的的物权。不动产物权，是指

以不动产为标的的物权。划分的法律意义：二者的成立要件、

效力及得丧变更有所不同。二者的公示方式方法、成立要件不

同。动产物权的享有和变动的公示方式方法是占有和交付；不

动产物权的享有和变动的公示方式方法为登记。动产物权变动

的生效要件是交付；不动产物权变动的生效要件是登记。二者

所受限制不同。由于动产物权的得丧变更对社会公共利益影响

不大，因此法律对动产物权一般都没有特别的限制。而不动产

物权的得丧变更直接关系社会公共利益，法律多设有种种限制。

特别是对以土地为客体的不动产物权，无论是其享有还是行使,

法律的限制都尤其严格。

⑤所有权与其他物权

所有权是指所有人依法可以对物进行占有、使用、收益和

处分的权利。它是物权中最完整、最充分的权利。其他物权是

指所有权以外的物权，它是在所有权权能与所有权人发生分离

的基础上产生的，由他物权人对物享有一定程度的直接支配权。

3、物权法

(1)《物权法》是规范财产关系的民事基本法律，调整因

物的归属和利用而产生的民事关系，包括明确国家、集体、私

人和其他权利人的物权以及对物权的保护。

(2)特征：财产法、强行法、普通法、固有法。

(3)原则：物权法定、一物一权、公示公信。

三、《物权法》中与民生有关的二十个相关问题

・热点一：不登记，房子不算真正属于你

《物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，

经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有

规定的除外。

《物权法》第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消

灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生

效力。

《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转

让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约

定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效

力。

【解析】登记始终是与物权的设立和变动联系在一起的。

不动产的登记，就是要把不动产物权设立和变动的事实登记在

登记簿上。比如买房，就要到房屋登记机构登记，这就意味着

这套房子属于你了。一旦其他人也要购买这套房屋，一看不动

产登记簿就知道这套房子已经有了主人，不能再买卖了。如果

没有办理登记手续，而开发商又把这套房卖给别人，并且房屋

的产权已经登记在别人名下。这时，尽管你与开发商的这份合

同是有效的，你可以要求开发商承担违约责任，比如要求开发

商赔偿损失，但是你对于那套房子就不能再拥有产权了。

・热点二：异议登记15天内不起诉，异议登记失效

《物权法》第十九条权利人、利害关系人认为不动产登记

簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载

的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记

机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，

利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申

请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议

登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害

赔偿。

【解析】比如，王某与恋人李某决定共同购房，可是后来

发现登记时只登记了李某一个人的名字。这时，王某就可以要

求登记机关更正。如果李某不同意更正，王某就可以申请异议

登记。但是特别要注意的是，一旦进行异议登记，15天内一定

要起诉，否则就失效了。同样，如果李某觉得王某的异议登记

是不对的，给他造成了损失，也可以要求王某赔偿。

・热点三：预告登记，防止“一房二主”

《物权法》第二十条签订买卖房屋或者其他不动产物权的

协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预

告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不

动产的，不发生物权效力。

【解析】预告登记可以保证登记人的优先购买权，也可以

有效抑制房屋买卖中“一女二嫁”的欺诈现象。此前发生不少

类似项目案例，购房者与卖房人签订买卖合同，支付了部分房

款后，等待产证下达。期间，卖房人又把房子转卖给了别人，

并给别人办出了产证，结果就造成了两位购房者抢房，并和房

产公司打起了连环官司。

今后，购房者在和卖房人签订了买卖合同后，就可以到房

屋登记机构办理预告登记，在付完房款后，再进行产权登记。

这样就可以避免“一女二嫁”了。要注意的是，从可以办理产

权登记之日起3个月内要登记，否则预告登记就失效了。

・热点四：登记机构出错造成损害，应承担赔偿责任

《物权法》第二十一条当事人提供虚假材料申请登记，给

他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造

成损害的，登记机构应当承担赔偿责任；登记机构赔偿后，可

以向造成登记错误的人追偿。

【解析】生活中，经常发生登记错误的情形。这时，登记

机关应否承担责任，是一个极富争议的相关问题。这次通过的

《物权法》明确规定，因登记错误，给他人造成损害的，登记

机关应当承担赔偿责任。但是，这种情况下登记机关承担责任

的条件，仍然可能会存在争议。

例如，登记错误并非由于登记机关的过错造成，或者说，

登记人提供的虚假材料，登记机关尽管非常谨慎也无法查明，

这时，登记机关是否仍应承担责任，可能会有争议。这是因为，

我国民法确立承担侵权赔偿责任一般都要求当事人具有过错。

如果不区分任何情况，都要求登记机关对任何错误都一概承担

赔偿责任，登记机关的责任就会过重。这样会造成登记机关加

大审查范围，加重登记成本，也会使登记机关延长审查时间，

影响登记的效果。

・热点五：不动产登记费用按件收取

《物权法》第二十二条不动产登记费按件收取，不得按照

不动产的面积、体积或者价额的比例收取，具体收费标准由国

务院有关部门会同价格主管部门规定。

【解析】明确了不动产登记费收取方式是按件收取。

■热点六：拆迁、征地应当给予足额补偿

《物权法》第四十二条为了公共利益的需要，依照法律规

定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋

及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地

补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安

排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护

被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，

应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人

住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

【解析】拆迁、征地关系到老百姓切身利益，此次明确规

定此前提必须是为了公共利益。而相应的补偿标准也明确，征

收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助

费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，并且要安排被征地农

民的社会保障费用；征收个人住宅的，应当依法给予拆迁补偿

并保障被征收人的居住条件。

同时还规定，任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截

留、拖欠征收补偿费等费用。

・热点七：国家抢险救灾可以征用房屋

《物权法》第四十四条因抢险、救灾等紧急需要，依照法

律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。

【解析】面对紧急需要，集体和个人都有义务提供便利。

但同时也明确，被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被

征用人。如果被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。

・热点八：建设用地使用权期满自动续期

《物权法》第一百四十九条住宅建设用地使用权期间届满

的，自动续期。

【解析】住宅用地使用权期间届满后如何处理是许多住宅

所有权人的一块心病。我国土地属于国家所有，但住宅的土地

使用期限是70年。70年后如何处理并不明确。此次规定，住宅

建设用地使用权期间届满后自动续期。这就从根本上解决了住

宅所有权人的担忧。

・热点九：财产被毁损，可要求恢复原状

《物权法》第三十六条造成不动产或者动产毁损的，权利

人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。

【解析】物权请求权是专门针对物权的法律救济措施，是

对物权的特殊保护办法。比如公交车冲到路边民宅内，撞坏了

民宅，那就可以要求恢复原状。不能恢复的，可以要求赔偿。

・热点十：邻居枯枝欲坠砸车，车主可砍

《物权法》第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权

利人可以请求排除妨害或者消除危险。

【解析】这针对的是某种“危险状态:比如一棵大树的枯

枝伸到邻居的院子上面，摇摇欲坠，下面正好停放着邻居的车，

邻居就担心枯枝掉下来砸坏爱车，这时就可以要求消除危险，

让大树的主人把枯枝砍掉，或者自己雇人把枯枝砍掉，由树的

主人或管理人承担费用。

・热点十一：物权保护还可以用仲裁解决

《物权法》第三十二条物权受到侵害的，权利人可以通过

和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

【解析】增加了仲裁这一解决途径，为老百姓保护自身的

合法权益又提供了一条途径。

・热点十二：买受人善意取得财产可不归还

《物权法》第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转

让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合

下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已

经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原

所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

【解析】这次《物权法》特别值得引起重视的是，明确了

不动产也同样适用善意取得。实践中，不少人都会把房屋、股

权等登记在他人名下。在确立善意取得制度后，这种做法风险

极大，因为有了善意取得制度，一旦登记的权利人将房屋出售

他人，实际权利人就不能要求他人返还房屋了。很多国家都是

规定动产才可以适用善意取得，我国《物权法》这样规定主要

是因为我国房地产交易活跃，登记制度不完善，登记权利人和

实际权利人不一致，很容易使交易对方发生判断失误。如果没

有善意取得制度，极易导致房屋买受人丧失权利。

比如，夫妻共同买房，但是产证是丈夫的名字，丈夫瞒着

妻子把房子卖给了别人。别人如果确实不知道这是夫妻共同财

产，且支付了合理的房款，就可认为是善意取得。那就可以不

必归还该套房屋。至于他们夫妻之间的财产争议，只能由他们

自行解决了。

・热点十三：拿回失物，悬赏承诺应当兑现

《物权法》第一百一十二条权利人领取遗失物时，应当向

拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利

人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。

拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也

无权请求权利人按照承诺履行义务。

【解析】明确了拾得人或者有关部门可以收取遗失物的保

管等必要费用。我们经常能看到有人悬赏寻找遗失物。这种情

况下，明确应当按照其承诺向拾得人支付报酬。

・热点十四：邻居维修管道要提供方便

《物权法》第八十八条不动产权利人因建造、修缮建筑物

以及铺设电线、电缆、水管、暖气和煤气管线等必须利用相邻

土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便

利。

【解析】此前因为修房子、通管道等相关问题，引发邻居

之间纠纷很多，此次明确规定，如果邻居必须要通行，或者通

管道等，必须要提供必要的便利。比如楼下邻居发现家中管道

堵了，相关问题可能出在楼上，那楼上邻居就要提供便利，让

楼下居民进行管道的检查。

・热点十五：采光权、通风权受到法律保护

《物权法》第八十九条建造建筑物，不得违反国家有关工

程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。

【解析】将阳光权、通风权、采光权等写入《物权法》，是

将公民权利进一步细化。此前有过很多类似项目案例。例如，

两幢房子之间间距狭窄，前幢大楼在屋顶树起大广告牌，影响

到了另一幢房子的阳光照射。这时，居民可到法院诉讼，要求

前幢大楼拆除广告牌等。根据上述规定，如果建筑物确实妨碍

了相邻建筑物的这几项权利，就可以要求合法维权。

・热点十六：农村宅基地使用权流转仍未放开

《物权法》第一百五十三条宅基地使用权的取得、行使和

转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。

【解析】宅基地使用权的相关问题，《物权法》坚持了现有

的法律规定和国家目前的政策。目前，我国农村社会保障体系

尚未全面建立。农民一户只有一处宅基地，这一点与城市居民

是不同的。农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存

条件，影响社会稳定。

・热点十七：三人合伙买车，两人同意即可转卖

《物权法》第九十七条处分共有的不动产或者动产以及对

共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二

以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另

有约定的除外。

【解析】共有分为共同共有和按份共有两种，共同共有没

有明确的份额，多数存在夫妻等家庭关系中，对于共同共有的

处分，就要求全体权利人都同意，而此次规定，按份共有的话，

如果要处分，只要2/3以上的权利人同意就可以了。

例如，三兄弟合买一辆出租车，每人出资1/3,老三开车出

了事故后，哥哥们打算把车子转租给别人开，但老三不同意。

按照以前，这种情况就不能转租了，但现在只要两个哥哥都同

意，车子就可以转租。这一规定，可以适用于按份共有的其他

财产。

・热点十八：分割共同财产，损失风险可分摊

《物权法》第一百条共有人可以协商确定分割方式。达不

成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损

价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价

值的，应当对折价或者拍卖、变卖等取得的价款予以分割。

【解析】没有共有物权收益、处分的表决权制度，很容易

造成共有物的处分、修缮都相互扯皮，造成了废置、浪费的情

况。如对一幅画分割，不可能一撕两半，只能一方得画，另一

方得钱，或者进行拍卖，拍卖所得的钱按照比例分割。

一旦有人分割后拿到的物品是有瑕疵的，其他共有人应当

分担损失。比如三家企业共同买了一块地，分割为三块后，其

中一块地在打算建造房屋时，发现地下有一个废弃的防空洞，

那就要花钱填补这个洞，而这笔费用是可以要求其他两家企业

一起分摊的。

・热点十九：抵押车辆借钱，约定拿车抵债不合法

《物权法》第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前,

不得与抵押人约定债务人未履行到期债务时抵押财产归债权人

所有。

【解析】约定债务未履行时抵押财产归债权人所有的条款，

在法律上叫做流质抵押条款。这种条款是被禁止的。

这是因为债务人在急需用钱时往往病急乱投医，为了应急，

什么条件都不得不答应，实属饮鸩止渴。流质抵押条款在生活

中较为常见，极易导致不公平。所以，法律予以了禁止。比如，

有人为了应急需向朋友借钱，朋友提出如果一个月后不还钱就

可以把他的车子拿走。按照《物权法》的规定，这种约定是无

效的。

・热点二十：公益学校、医院等6类财产不得抵押

《物权法》第一百八十四条下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的士她

使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、

社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

【解析】除公益学校、医院等6类财产外，不得抵押的还

包括耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，但法律

规定可以抵押的除外；所有权、使用权不明或者有争议的财产

也不可以抵押。

法律常识系列教育之二

聚焦《劳动合同法》

2007年在立法史上可以说是劳动法年，国家先后出台了一

系列劳动方面的法律法规，如《就业促进法》、《劳动合同法》、

《劳动争议调解仲裁法》等，这些法规文件的出台给劳动争议

工作带来了前所未有的机遇和挑战。

《劳动合同法》于2007年6月29日经十届全国人大常委

会第28次会议审议通过，并于2008年1月1日起施行。全文

分8章98条。作为中国立法史上民众参与程度最高的一部法律,

全国人大常委会在审议时确实碰到了前所未有的新相关问题，

历经四审方才通过。最终促使该法提前顺利出台的动因是山西

发生的黑豉窑事件。山西黑砖窑事件突出反映了用工不规范的

相关问题，非法窑厂大量使用童工、呆傻人员，限制人身自由，

不支付劳动报酬，甚至殴打、虐待劳动者，使全社会震惊。该

法突出强调了劳动合同的重要地位和作用，实施以来，对企业

的振动和影响是巨大的，对劳动者的影响更是巨大的。《劳动合

同法》实施前，一些企业清退了一批职工，这就引出了很多补

缴社保、补发加班工资、支付补偿金的争议；《劳动合同法》实

施后，一些企业在用工上仍然不规范的，导致劳动者主张双倍

工资、加班工资、经济补偿等等方面的权利，从而产生了大量

纠纷。

下面结合《劳动合同法》中一些重要条款向大家作一简要

介绍。

一,《劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超

过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳

动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合

同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支

付二倍的工资。

这是《劳动合同法》的亮点，也是国家为了保障该法的实

施而对用人单位设置的一项惩罚性的规定。在《劳动合同法》

出台之前，广播电视等媒体即以此为宣传点，目的也是为了强

调签订劳动合同的重要性和必要性。尽管《劳动法》规定建立

劳动关系必须签订劳动合同，但《劳动法》颁布实施的十余年

来，我国劳动合同的签订情况并不容乐观，这也是为什么要将

劳动合同上升到立法高度的重要原因。

那么现实中为何有如此多的不签订劳动合同的情况发生呢,

（我想）原因有二：一是受降低用工成本的影响，不签订劳动

合同有可能逃避为职工缴纳社会保险的义务，也可以降低解雇

职工时支付经济补偿金等成本，甚至职工遭遇工伤时还能逃避

法律责任；加上用人单位如此做的法律后果很轻，在现行的有

关法律规定中，用人单位不签订劳动合同承担的法律责任仅是

员工可以随时辞职、单位终止双方关系的须支付员工经济补偿

金以及小额的罚款等；二是有部分职工本人不愿签订劳动合同，

目前就有这样一部分人钻此空子，故意不与用人单位签订劳动

合同，进而向用人单位主张双倍的工资。

《劳动合同法》虽然对不签订劳动合同设定了比较严厉的

惩罚措施，但同时又对劳动合同的签订时间作了一个比较宽泛

的规定，允许用人单位自用工之日起一个月内订立书面劳动合

同，但超过这个时间仍未订立书面劳动合同，用人单位须向员

工每月支付二倍的工资；超过一年仍未订立书面劳动合同，则

视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。这样的话，

劳动者不用去求用人单位签劳动合同，不签就不签，主动权在

劳动者一方，工作一年下来劳动者提出诉求的话，第一个月还

按一个月的工资算，第二个月就按两倍的工资算，一年用人单

位要支付劳动者23个月的工资！

二'《劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善

劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用

人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息

休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳

动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事

项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出解决方案

和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重

大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向

用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接

涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告

知劳动者。

劳动规章制度常被称为“厂纪厂规”，是指用人单位依法制

定并在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则。劳动规

章制度与劳动合同、集体合同等一起构成了劳动法协调劳动关

系的重要工具。这是我国第一次将建立规章制度作为企业的一

项法定义务，并上升为法律的高度，从此以后，劳动纪律条款

不再是劳动合同的必备条款，双方可在规章制度中对劳动纪律

加以明确。

规章制度的有效要件：

合适的内容必须合法是指规章制度的合适的内容不仅不得

违反法律法规规定的劳动条件基准，而且不得违反集体合同的

规定。对于处罚违纪职工的规定要坚持贯彻教育为主、惩罚为

辅的原则，不得侵犯职工的合法权益。但同时规章制度的规定

应详细具体，具有可操作性，特别是对违纪行为的认定。比如

关于旷工的规定，关于职工承担损失的规定（工伤是否应追究

工伤职工损失）。规定完备了，对违纪事实的认定也必须确实。

劳动部《关于工资支付暂行规定》规定：因劳动者本人原

因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约

定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的

工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%,

若扣除后的剩余工资低于当地月最低工资标准，则按最低工资

标准支付。

《江苏省工资支付条例》中也规定：用人单位扣除劳动者

当月工资的部分不得超过劳动者当月应发工资的百分之二十。

程序必须合法是指规章制度在制定、修改、决定过程中，

凡属于法定必要程序，都必须履行。法定必要程序简单来说，

就是两项必备程序，一是职工民主参与程序，二是向劳动者公

示程序。职工民主参与可通过开职工代表大会或全体职工开会

讨论实现，公示程序可通过张榜公布或发放员工手册来实现，

如张榜公布应及时留取相关影像资料，发放员工手册的应有员

工签收程序。如果有的单位已有规章制度，职工大会制度又不

是十分健全的，教大家一个办法，将现有的规章制度公布出来，

注明：现对制度进行公示，如对合适的内容有异议的，可在三

天内向部门提出异议，过期则视为同意上述制度规定并遵照执

行。

不制定和完善劳动规章制度产生的法律后果：

《劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项：劳动者可

以用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益

为由，随时解除劳动合同。

第八十条：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度

违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告

(这是行政责任)；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔

偿责任(这是经济责任)。

三、《劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳

动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。

职工名册即花名册，是用人单位制作的用于记录本单位职

工基本情况的管理文件，其合适的内容一般包括职工姓名、性

别、身份证号码、进入单位时间、工作经历、所属部门、职务

等等。

建立职工名册的意义：

(1)备查

《劳动合同法》第七十五条规定，县级以上地方人民政府

劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合

同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳

动者都应当如实提供有关情况和材料。职工名册就是属于与劳

动合同、集体合同有关的材料，劳动行政部门有权进行监督检

查。

(2)承担举证责任的基础

在用人单位与劳动者就劳动关系是否存在发生争议时，对

于员工名册这一重要证据举证责任在用人单位，即自劳动者一

方而言，是无需提供职工名册以证明二者存在劳动关系的，用

人单位如果没有举证单位确实制作了职工名册，就要承担因此

带来的不利后果。这一点在《仲裁法》中也有相关的规定：劳

动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，

仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定

期限内不提供的，应当承担不利后果。

四'《劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不

满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不

满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固

定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限

不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，

试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗

位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低

于用人单位所在地的最低工资标准。

正确理解试用期的几个概念：

(1)试用期包含在劳动合同期限之内，期限随劳动合同期

限的长短而有所不同，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成

立，该期限为劳动合同期限；本条与正在实施的《劳动法》有

较大的变化，原劳动部规定：劳动合同期限在六个月以下的，

试用期不得超过15日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的,

试用期不得超过30日；劳动合同期限在一年以上三年以下的,

试用期不得超过60日；劳动合同期限超过三年的，试用期不得

超过180日。在此特别提醒：实践中很多用人单位先和员工签

订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式劳动

合同，这种做法增加了一次短期的固定期限劳动合同，《劳动合

同法》规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定

期限劳动合同了。这里需要提醒的是在劳动合同法配套办法还

没出台前，不要误导用人单位，不要在连续两个字上做文章。

(2)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；在

实际工作中，有些员工在转岗、调岗或晋升时，岗位性质和工

作范围会发生重大变化，对员工的相关能力要求也将随之变化,

或者辞职的员工重新返回岗位，再次采用试用期是一种比较稳

妥和常见的做法，员工本人大多数也能理解和接受。而《劳动

合同法》的规定将给该项工作带来一些管理难度和困惑。

(3)试用期工资不低于本单位相同岗位最低档工资或者劳

动合同约定工资的百分之八十，并不低于最低工资标准；本条

的出台，用人单位将不得随意给付试用期工资。发生纠纷时相

同岗位最低档工资是多少，举证责任也在用人单位。

（4）在试用期中，用人单位不得随意解除劳动合同，除非

劳动者有以下情形：不符合录用条件（建议用人单位在招聘员

工时与员工书面确认用人单位的招聘要求、招聘意图，便于用

人单位举证）、违纪、违法、签订无效劳动合同、患病或非因工

负伤、不能胜任工作，如果解除，用人单位应说明理由（《劳动

合同法》第三十九条）。以往很多企业均存在一个认识误区，认

为试用期内可随时叫劳动者走人，《劳动合同法》出台后，这种

行为得三思了。另一方面，本条规定使得企业在招聘时的要求

可能会更加严格。这样，对于大学生等弱势求职群体而言，可

能更增加了求职难度，用人单位连试用机会都吝于给出。

（5）劳动者在试用期间提前三日通知用人单位可以解除劳

动合同。

（6）违反试用期的法律规定。《劳动合同法》第八十三条：

用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部

门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳

动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的

期间向劳动者支付赔偿金。

五、《劳动合同法》第二十二条用人单位为劳动者提供专

项培训费用，对其进行专业相关技术培训的，可以与该劳动者

订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付

违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用

人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分

所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资

调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保

守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者

保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终

止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违

约金。

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人

员、高级相关技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制

的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约

定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位

生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用

人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务

的竞业限制期限，不得超过二年。

第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形

外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

设定违约金的两种法定情形：一是违反服务期约定的；二

是违反竞业限制约定的。

1、违反服务期约定的情形

(1)什么是服务期？

劳动关系中的服务期是指当事人双方约定的，对劳动者有

特殊约束力的，劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单

位持续劳动关系的期限。它属于劳动合同中的约定条款。

(2)为什么要约定服务期？

之所以约定服务期，主要是因为用人单位在一般劳动者待

遇之外给予了一部分劳动者特殊待遇，或者表现为出资培训提

高了劳动者素质，或者表现为给予了高于其他劳动者的物质待

遇。作为一种对价，劳动者才与用人单位约定了一定的期限，

在该期限内其持续提供劳动，不得解除劳动合同，否则必须承

担违约责任。

(3)何种情况可以约定服务期？

出资培训：有支付凭证；专业相关技术培训

(4)违约金的支付标准

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付

违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供

的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期

尚未履行部分所应分摊的培训费用。

2、违反竞业限制约定的情形

(1)什么是商业秘密？

商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益,

具有实用性并经权利人采取保密措施的相关技术信息和经营信

息。概括说来，它具有经济性、秘密性、措施性、合法性的特

征。

(2)什么是竞业限制？

竞业限制期限相当于劳动关系解除或终止后的保密期限，

具体是指在解除或终止劳动合同后，负有竞业限制义务的劳动

者不得到与本单位生产或经营同类产品、业务的有竞争关系的

其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞

争关系的同类产品、业务。

(3)竞业限制适用于哪些人员？

用人单位的高级管理人员、高级相关技术人员、其他知悉

用人单位商业秘密的人员。

(4)竞业限制期限如何规定？

不得超过二年

六、《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一

的，劳动者可以解除劳动合同:

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害

劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同

无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其

他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫

劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳

动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告

知用人单位。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支

付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同

的；........

（1）不及时足额支付劳动报酬的用人单位，劳动者可以解

除劳动合同。企业应改变以往的工资支付模式，重视加班工资

的支付。

（2）用人单位高级管理人员，保安、门卫等岗位工作人员

加班工资的处理相关问题。对于这两类人员，也可以在合同中

对加班事项作出一定的约定。如用人单位的高级管理人员符合

实行不定时工作制的，可向劳动保障部门申请实行不定时工作

制，不适用标准工时制的加班加点规定，用人单位无需支付加

班工资；如从公平合理的角度出发，对于实行年薪制的企业高

级管理人员，如双方约定不再另行支付其加班工资的，也可以

予以认可。对用人单位的门卫、保安等工作人员，一般上班时

间较长，晚上有可能睡在单位，像这种情况，双方可以在合同

中约定睡班时间，将睡班时间折算为一定的有效工作时间（最

低不低于50%）,如果没有相关的约定，则睡班时间应全部计算

为工作时间。

（3）经济补偿金的年限标准

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满

一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一

年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资

的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民

政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经

济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经

济补偿的年限最高不超过十二年。

（4）经济补偿金的工资标准。本条所称月工资是指劳动者

在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

七、订立无固定期限劳动合同的情形

《劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人

单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合

同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合

同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固

定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制

重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且

距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本

法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳

动合同的。

解读一：今后签订无固定期限劳动合同变得简单。

《劳动法》规定，双方签订无固定期限劳动合同必须具备3

个条件：劳动者在该公司连续工作满10年以上；双方同意续签

劳动合同；劳动者提出要签订无固定期限劳动合同。以往，劳

动者要求签订无固定期限劳动合同鲜有成功的，因为其前提是

“双方同意”才行。《劳动合同法》出台后，只要出现《劳动合

同法》规定的情形之一，就可以签订无固定期限劳动合同。而

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,

视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

解读二：无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”。

无固定期限劳动合同一经签订，双方就建立了一种相对稳

固和长远的劳动关系，只要不出现法律规定的条件或者双方约

定的条件，劳动合同就不能解除。但是，无固定期限劳动合同

只是指无确定终止时间的劳动合同，并不是一经签订就不能解

除的终身制“铁饭碗”，只要出现解除劳动合同的法定情形，同

样可以解除。

无固定期限劳动合同在履行过程中，任何一方由于某种原

因希望或已提出解除劳动合同，另一方只要表示同意，双方达

成一致意见，就可以依据《劳动合同法》第三十六条的规定解

除劳动合同。

第八十二条……用人单位违反本法规定不与劳动者订立

无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日

起向劳动者每月支付二倍的工资。

【点评】根据上述条款的规定，当劳动者提出要求签订无

固定期限劳动合同时.用人单位必须同意，除非存在法定事由。

《劳动合同法》在《劳动法》的基础上，扩大了无固定期

限劳动合同的范围。比如，取消了现行劳动法的“同意续延”,

改为只要在同一用人单位连续工作满十年，员工即可提出订立

无固定期限劳动合同；另增加了两种新的须签订无固定期限劳

动合同的情形，同时明确规定了用人单位违反上述规定不签订

无固定期限劳动合同的法律责任。

【立法意图】长期或无固定期限的劳动合同，被认为是构

建和谐劳资关系的重要基础。因此，立法者试图通过这些条款

架构起国内的长期或无固定期限劳动合同的用工制度，引导用

人单位与员工签订长期劳动合同或无固定期限劳动合同，推动

长期或无固定期限劳动合同在国内“落地生根”。

我（笔者）认为，尽管仍有不少用人单位对无固定期限劳

动合同及该条款存有恐惧之心，但实际上，无固定期限劳动合

同并非是不可解除的劳动合同。从解除的法定条件上说，用人

单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同事实

上是一样的。无论是解除哪种期限的劳动合同，都要求我们用

人单位应建立健全一套规范、完备的规章制度以及架构起合理、

科学的工作岗位考核制度等。从用人单位长远发展来看，无固

定期限劳动合同如果运用得当，将会给用人单位带来吸引人才、

留住人才、激励员工、提高团队凝聚力等效益，避免用人单位

因人员流动频繁带来的招聘、解约、培训、团队涣散等相关问

题而发生的隐性成本开支。总体上评估，我（笔者）认为，无

固定期限劳动合同对用人单位的利益大于风险。

八、《劳动合同法》第五十条用人单位应当在解除或者终

止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日

内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

1、工伤争议

工伤争议是指劳资双方因工伤赔偿发生的争议。根据《工

伤保险条例》的规定，用人单位应当自事故伤害发生之日起30

日内向劳动保障行政部门提出工伤认定申请；用人单位未按规

定提出工伤认定申请的，受伤职工可在事故伤害发生之日起一

年内直接向用人单位所在地的劳动保障行政部门提出工伤认定

申请；伤残职工为申报工伤，除了提供工伤认定表外，还必须

提供劳动关系证明和医疗诊断证明材料。

在工伤认定阶段，不管是职工也好、用人单位也好，一定

要坚持客观积极的态度，坚持实事求是的原则，这样才能赢得

当事人的理解、信任和支持，我们曾遇到有些律师在工伤认定

的相关问题上弄虚作假、欺上瞒下，这样做不利于工伤案件的

顺利处置。

上面说的是工伤认定阶段的事项，下面我着重讲一讲伤残

事故被认定为工伤并经过伤残等级鉴定后如何计算工伤赔偿的

相关问题。

2、工伤赔偿

工伤赔偿的计算不是一个复杂的相关问题，无非是根据

2004年1月1日起施行的国务院《工伤保险条例》和2005年4

月1日起施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的有关规

定加以计算的相关问题。工伤赔偿的本次项目很多，主要包括

以下几项：

(1)医疗费和交通费

医疗费是指工伤职工治疗工伤所支付的有关医疗费用，这

里需注意的是工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医

疗待遇，应按照基本医疗保险办法处理。如有些职工手指受伤，

治疗的时候连胃病一并治疗，那么治疗胃病的费用就不能享受

工伤医疗待遇。

(2)住院伙食补助费

住院伙食补助费是按本单位因公出差伙食补助标准的70%

乘以住院天数发放的。如果用人单位没有相关出差报销标准，

则参照本地财政部门规定的国家机关、事业单位一般工作人员

因公出差的相关标准执行。

(3)一次性伤残补助金

一次性伤残补助金是根据伤残等级，按照伤残职工的本人

工资乘以6个月至24个月不等。这里需注意的是本人工资是指

伤残职工受伤前12个月的月平均缴费工资，具体条款是《工伤

保险条例》第六十一条的规定，该基数有一个最低限的规定，

那就是最低不得低于统筹地区职工平均工资的60%o

（4）停工留薪期工资

停工留薪期是指工伤职工受到事故伤害，需要停止工作接

受治疗的期限。停工留薪期一般以治疗工伤的医疗机构出具的

诊断证明书或休假证明确定，最长不超过12个月，超过12个

月的，应由劳动相关能力鉴定委员会确认。这里需注意的是，

用人单位在工伤职工医疗终结后应及时向工伤职工出具书面的

上班通知书，如工伤职工无正当理由不上班，可以停发有关工

伤保险待遇。

（5）一次性工伤医疗补助金

经鉴定为五至十级伤残的职工，经职工本人提出，可以与

用人单位解除劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助

金。具体计算办法是人均预期寿命减去终止劳动关系时伤残职

工本人的年龄乘以当地上年度职工平均工资乘以伤残等级对应

的系数。这里需要注意的是这里的工资不再是伤残职工本人的

工资而是当地上年度职工平均工资。目前我市的人均预期寿命

是76.54岁，2007年本地职工年平均工资为25038元。当然这

两个数字每年统计局会作相应调整。

（6）一次性伤残就业补助金

年龄

20周岁以下20-30周岁30-40周岁40-50周岁50-55周岁55-60周岁

等级

五级36302418126

六级30252015105

七级2420161284

八级181512963

九级12108642

十级654321

一次性伤残就业补助金是根据伤残职工的伤残等级和伤残

职工的年龄共同确定的月数乘以当地上年度职工平均工资计发

的，这里的工资基数与一次性工伤医疗补助金的计发基数是一

致的。

一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金是在伤残

职工与用人单位终止劳动关系时才依法享受的工伤保险待遇，

如果工伤职工与用人单位不终止劳动关系，那么职工就不享受

一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，用人单位即

不需要支付上述两笔费用。

说到这里，我想和大家说说我曾经见过的一份基层调解组

织制订的调解协议，该职工年龄是35周岁，工伤等级为七级,

这份协议的主要合适的内容是：第一条工伤事故一次性处理,

单位支付工伤职工一次性伤残补助金XXX元；第二条单位考

虑职工今后治疗实际情况支付医疗补助金XXX元；第三条职

工愿意留单位继续工作，故伤残就业补助金不再发给。不知道

大家有没有觉得这份协议有什么相关问题，这份协议的主要相

关问题就在于条款合适的内容相互矛盾、相互打架，既然是一

次性解决，就应当支付所有的三笔费用：一次性伤残补助金、

一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；如果不是一

次性解决，职工愿意回原单位工作，那么就不应享受一次性医

疗补助金和一次性伤残就业补助金，因为一旦职工在退休之前

离开单位，他仍享有获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残

就业补助金的权利。

(7)生活护理费

伤残等级被鉴定为三级或三级以上等级的，工伤职工可申

请护理等级鉴定，护理等级分为三级，分别是生活完全不能自

理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理，标准为上年度

职工平均工资的50%、40%、30%确定。护理等级鉴定是根据工

伤职工能否自主翻身、进食、穿衣这三个要素来衡量的。

(8)伤残津贴

伤残津贴是指伤残职工被鉴定为一至四级的，与单位保留

劳动关系，退出工作岗位，由单位按月支付90%、85%、80%、

75%不等的伤残津贴，在支付伤残津贴期间，用人单位和工伤职

工应继续缴纳社会保险费。如果被鉴定为五至六级的工伤职工

不要求与用人单位终止劳动关系，而用人单位因某种原因不能

安排工伤职工适当工作的，应按本人工资70%、60%计发伤残津

贴。

(9)辅助器具费

辅助器具费是经劳动相关能力鉴定委员会确认，工伤职工

配置辅助器具所需要的费用。这里需注意的是安装辅助器具的

首要前提是由劳动相关能力鉴定委员会确认，其次辅助器具的

安装一般是国内普及型标准，再次在处理工伤赔偿时，一般不

一次性裁决用人单位支付工伤职工一次性假肢安装费用。

《劳动合同法》项目案例点评

一、劳动者不能胜任工作，用人单位调整、变更劳动者工

作岗位需要与劳动者协商一致吗？

【项目案例】王某与某企业签订了劳动合同，劳动合同约

定岗位为操作工。劳动合同约定：”企业按工作标准经考核考评

确认员工不胜任本岗位工作，可以调换员工的岗位。本合同履

行期间生产经营发生变化，经双方协商一致，也可以变更员工

的岗位。”

王某是A车间看仪表的，在2007年度的工作考核考评中，

综合得分很低，列最后一名，被确认为不能胜任工作。因此，

企业于2008年开始，向王某发出了《员工调转部门通知单》，

将其从A车间调至B车间，工种均为操作工，具体从事倒筒工

工作，工资未变。王某对此有异议，坚持不到B车间工作。后

企业以王某旷工为由解除劳动合同。王某与企业就此事发生争

议。

【点评】劳动合同的变更，是指劳动合同依法订立后，在

合同尚未履行完毕之前，用人单位和劳动者在平等自愿、协商

一致的基础上，就已订立的劳动合同条款进行修改、补充或废

止部分合适的内容的法律行为。本项目案例中，王某虽然调岗

前后工种都为操作工，但实际具体工作合适的内容已发生变化,

属于劳动合同的变更。

而《劳动合同法》第40条规定，用人单位提前30日以书

面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可

以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训

或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……该条虽然规定的

是用人单位可以解除劳动合同的情形，但实际上也对劳动者不

能胜任工作，用人单位可以变更劳动者的工作岗位作出了规定。

在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位可对劳动者进行相

应的技能培训，或者对劳动者的工作岗位进行适当的变更，此

变更无须取得劳动者的同意。同时，根据劳动部《关于职工因

岗位变更与企业发生争议等有关相关问题的复函》（劳办发

[1996]100号）规定，按照《劳动法》第17条、第26条、第

31条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重

大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方

当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动

合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则

属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应

依据上述规定精神处理。

本案中，王某与企业签订的劳动合同中也有约定：“企业按

工作标准经考核考评确认员工不胜任本岗位工作，可以调换员

工的岗位。”而王某在年度的工作考核考评中被确认为无法胜任

工作。因此，该企业对王某工作岗位的调整属于其用工自主权，

可不经劳动者的同意。

二、以实习生名义用工而不签订劳动合同是否合法？

【项目案例】刘先生2007年12月底，经中介介绍，到某

市一家公司工作。进公司时是作为实习生，没有签订劳动合同，

没办社会保险，工资很低，要到2008年6月才可以转为正式合

同工。公司这样做是否合法？

【点评】公司的这种做法是不合法的。根据《劳动合同法》

规定，用人单位应当与劳动者依法签订劳动合同，自用工之日

起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当

支付劳动者双倍工资，一年内未与劳动者签订劳动合同的，应

当视为用人单位与劳动者订立了无固定期限的劳动合同。用人

单位应当为劳动者办理社会统筹保险。本案中，公司未依法与

刘先生签订书面劳动合同，未依法办理社会保险均系违法行为,

可以根据《劳动合同法》的规定主张权利。

三、双倍工资该怎么算？

【项目案例】2008年3月，在某医院打工的小越（化名）

因单位没有与她签订劳动合同，将医院告上了劳动争议仲裁委

员会，申请要求医院支付双倍工资。此案最后根据劳动合同法

规定，医院应支付小越当年2、3两个月的双倍工资。

【点评】双倍工资应该支付到何时，《条例》出台前学界也

有争议。此次《条例》的出台，则明确了双倍工资最多可支付

11个月，用人单位向劳动者每月支付双倍工资的起算时间为用

工之日起满一个月的次日，截止时间为补订劳动合同的前一日。

自用工之日起满一年仍未签订劳动合同的，自用工之日起满一

个月的次日至满一年的前一日都应支付双倍工资，满一年的当

日就变成了已经签订了无固定期限劳动合同。

法律常识系列教育之三

统一企业所得税创造公平市场竞争环境

——《中华人民共和国企业所得税法》解读

“我们终于可以站在同一个起跑线上了！”广大内资企业老

板纷纷由衷感慨，细心的你关注一下最新的《中华人民共和国

企业所得税法》就会发现，从2008年1月1日起，内、外资企

业已经统一了税率。正所谓“天下分久必和”，以前为鼓励众多

外资进入中国市场设立了内、外资不同标准，现在为了进一步

营造公平的市场竞争环境，推行“两税合一”是大势所趋。同

时，外资企业表示他们更看重中国基础设施、科技支撑力量、

劳动力素质、产业配套相关能力、融资条件和社会稳定等综合

要素，对于两税合并并不介意。那么新的企业所得税法究竟为

何出台？有哪些特点？与旧法又有哪些不同呢？

在中国，企业所得税已成为名副其实的第二大税种。2008

年1月1日起，新《企业所得税法》（以下简称新税法）及其实

施条例已正式施行。新《企业所得税法》，不仅是税收立法的典

范之作，也推动着税制改革走向纵深，为中国构建和谐的税制

体系奠定了坚实的基础。新税法按照“简税制、宽税基、低税

率、严征管”的税制改革原则，借鉴国际经验，建立了各类企

业统一适用的科学、规范的企业所得税制度，为各类企业创造

了公平的市场竞争环境。

一、新《企业所得税法》及其实施条例的制定背景

为进一步完善社会主义市场经济体制，适应经济社会发展

新形势的要求，为各类企业创造公平竞争的税收环境，根据党

的十六届三中全会关于“统一各类企业税收制度”的精神，2007

年3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过了

《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称新企业所得税法）,

同日胡锦涛主席签署中华人民共和国第63号主席令，自2008

年1月1日起施行。

新企业所得税法第五十九条规定，国务院根据本法制定实

施条例。为了保障新企业所得税法的顺利实施，财政部、税务

总局、国务院法制办会同有关部门根据新企业所得税法规定，

认真总结实践经验，充分借鉴国际惯例，对需要在实施条例中

明确的重要概念、重大税收政策以及征管相关问题作了深入研

究论证，在此基础上起草了《中华人民共和国企业所得税法实

施条例（草案）》，报送国务院审议。2007年11月28日，国务

院第197次常务会议审议原则通过。12月6日，温家宝总理签

署国务院第512号令，正式发布《中华人民共和国企业所得税

法实施条例》（以下简称实施条例），自2008年1月1日起与新

企业所得税法同步实施。

二、新企业所得税法的特点

1、层次清晰、合适的内容细致

1991年开始施行的《中华人民共和国外商投资企业和外国

企业所得税法》全文共30条,文中制定了大量的税收优惠政策。

1994年开始实施的《中华人民共和国企业所得税暂行条例》全

文共20条，比较简洁。新的《中华人民共和国企业所得税法》

全文共8章60条。与两个旧的内、外资企业所得税相比较，新

企业所得税法分层次地规定了各方面的税收要素，而且考虑了

国内、国际经营的实际情况。如果从条款数量上比较，新法条

款数量比两个旧法条款数量的总和还多，说明新法层次更清晰、

合适的内容更细致、规定更全面、更便于操作。

2、税基比较宽

原企业所得税暂行条例规定：“法律、行政法规和国务院有

关规定给予减税或者免税的企业，依照规定执行。”留下了减免

税的口子，导致以后减免税的规定越来越多。原外商投资企业

和外国企业所得税法除规定据实扣除成本、费用和损失以外，

还规定了区域性税收优惠、普遍适用于生产性企业的税收优惠

和特殊的导向性税收优惠。这些规定在一定程度上导致了对所

得税税基的侵蚀。党的十六届三中全会决定确立了“宽税基”

的原则，新的企业所得税法首先规定纳税人为企业和其他取得

收入的组织，沿用了原企业所得税暂行条例的规定，纳税人比

较普遍。其次在第四章用12条明确规定了税收优惠的方向、合

适的内容和权限，较好地控制了税收优惠的规模和范围，避免

侵蚀税基现象的发生，确保实现“宽税基”的原则。

3、政策导向明确

新的企业所得税法在企业所得税的不同环节，采取多种方

式体现了国家治税思想。第一，在第4条规定：“企业所得税的

税率为25%”，比旧条例低8个百分点。体现了“低税率”原则，

实现了降低企业税负的目标。第二，在第9条规定：“企业发生

的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在

计算应纳税所得额时扣除”，体现了国家鼓励企业支持参与公益

活动。第三，为了避免重复征税，新的企业所得税法把国内企

业符合条件的股息、红利等权益性投资收益列为免税收入，规

定企业来源于境外的应税所得在国外已缴纳的税收可以进行抵

免。第四，税收优惠重点扶持和鼓励需要发展的产业本次项目，

包括农、林、牧、渔业，重点公共基础设施，环保节能，小型

微利企业，扩大就业、高新相关技术和风险投资等。所有从事

国家鼓励产业的企业都会成为税收优惠的受益者。第五，实行

直接优惠与间接优惠相结合的税收优惠政策，新企业所得税法

中有12条是关于税收优惠政策的规定，其中5条采纳了有条件

的间接税收优惠的方式，能够更好地实现国家税收政策的导向

作用。

4、反避税作用加强

按照党的十六届三中全会决定确定的“严征管”的原则，

新的企业所得税法有3章专门规定了有关税收征管的合适的内

容。首先明确规定了源泉扣缴的方式方法，解决非居民企业偷

逃税相关问题；