EPC将主体结构分包的合同无效

EPC将主体结构分包的合同无效？01

法律评论EPC（Engineering-Procurement-Construction），即设计-采购-施工一把抓，为工程总承包之一，法律定义参见《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》【建市规〔2019〕12号】第3条，不再赘述。EPC将主体结构分包的合同无效？司法实务争议大，建工律师困惑多；亟需最高法院出台指导性案例或司法解释予以一锤定音。笔者简评如下：一、争议缘起。当前法律不明：①《民法典》第791条第3款“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，该强制性规定中的承包人是否包括工程总承包人？②《建筑法》第29条第1款“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，该针对施工总承包的强制性规定，是否排除了工程总承包的适用？二、争议规则。老问题与新变化。合同无效的判定规则，历经从柔到刚，又从刚到柔。部门规章、地方文件（如上海、浙江）层级低，虽有禁止规定，但不影响合同效力，是实务共识。2023年12月5日《民法典合同编通则解释》一出，效力性强制性规定已废，花样更多了。该争议的判定无效，需经过两重检讨：①违反强制性规定而无效？涉及上述《民法典》第791条第3款、《建筑法》第29条第1款等法律的文义解释、体系解释；②违背社会公共秩序而无效？涉及《民法典合同编通则解释》第17条等法律的目的解释。三、争议太大。精准界定问题，最高法院裁判规则相互冲突。根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》【建市规〔2019〕12号】第10条的规定，当前EPC采取双资质或联合体的形式，自包自干是本分。司法实务中，EPC将非主体结构分包的合同有效，参见（2019）最高法民申5189号。但EPC将主体结构分包的合同则产生效力争议，有效说VS无效说，争议太大，参见关联案例。其中，有效说代表案例如(2021)最高法民终1305号VS无效说代表案例如（2020）最高法民申6978号，且均有地方高院案例辅证；亟需最高法院出台指导性案例或司法解释予以一锤定音。02

关联法条《民法典》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》【法释〔2023〕13号】第十七条合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》【建市〔2016〕93号】（九）工程总承包项目的分包。工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。（十）工程总承包项目严禁转包和违法分包。工程总承包企业应当加强对分包的管理，不得将工程总承包项目转包，也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》【建市规〔2019〕12号】第三条本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。第十条工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。第二十一条工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。《上海市建设项目工程总承包管理办法》【沪住建规范〔2021〕3号】第十六条（禁止转包和违法分包）工程总承包单位不得将工程总承包项目进行转包，不得将工程总承包项目工程主体结构的勘察、设计、施工业务分包给其他单位。以设计和施工双资质承接的工程总承包单位，应当自行完成主体工程的设计和施工业务；以联合体形式承接的工程总承包单位，联合体各方应当按照合同约定分别自行完成主体工程的勘察、设计、施工业务。《浙江省住房和城乡建设厅浙江省发展和改革委员会关于进一步推进房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包发展的实施意见》【浙建〔2021〕2号】（十四）工程总承包项目由一家工程总承包单位承包的，工程总承包单位应当自行完成主体工程的施工图设计和施工业务（不含钢结构）。03

关联案例1.EPC将主体结构分包并无禁止性规定，合同有效。案例一：《中铁建设集团有限公司、惟邦营造建筑设计（北京）有限公司与贵州省梵净山投资控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书》【最高人民法院(2021)最高法民终1305号】，贵州高院一审认为，第二，关于惟邦公司将钢结构等工程分包给中铁公司是否属于违法分包的问题。一方面，钢结构工程并非全部属于主体工程。另一方面，即使本案认定惟邦公司存在将其承包的主体工程再分包的事实，但是基于本案惟邦公司已经取得工程总承包的资质，（略）并以在EPC总包方式管理工程的情况下，惟邦公司将钢结构工程再分包，不宜认定为违法分包。还需要说明的是，建筑师负责制结合EPC总承包，也就惟邦公司所说的“清华惟邦营造法RD+EPC模式”，作为一个新生事物，对于促进我国建筑行业转型升级，提升建筑品质具有积极的探索意义，是符合国际发展趋势，对此应当予以鼓励与支持。因此，应当允许在其在我国探索初期，存在一些问题，不宜作出否定性的评价。综上，中铁公司在案涉国内航站楼工程项目中，不宜认定为违法分包人。最高法院二审认为，本案中，惟邦公司和中铁公司通过招投标程序订立的《施工总包合同》仅包含基础工程和钢结构工程，而惟邦公司在其EPC总包范围内交由中铁公司实际施工的工程范围包含基础工程、钢结构工程、屋面幕墙工程、室内精装修工程、暖通空调工程、给排水消防工程和强电工程。基础工程和钢结构工程属于合法分包，中铁公司主张梵投公司在欠付工程价款范围内对其承担责任无法律依据，本院不予支持。案例二：《西部中大建设集团股份有限公司、中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书》【最高人民法院（2018）最高法民终1108号】，本院认为，西部中大公司经招投标承建了广西桂和高速公路有限公司（以下简称桂和公司）的桂来高速公路项目后，又将桂来高速公路项目第四合同段分包给中国中铁公司，双方就此分包事项签订的施工合同虽未经招投标，但并不因此而导致合同无效。首先，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定了必须进行招标的项目，本案项目系该条第一项“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”情形，须进行招投标。案涉《总承包合同》是西部中大公司经招投标程序后签订的，符合上述法律规定。案涉分包合同没有超出总包合同的内容，不改变总承包人的责任，西部中大公司作为承包人对发包人桂和公司就案涉项目的工程质量负责，分包合同不经招投标签订，并不影响保障工程质量、维护公共利益的立法目的实现。其次，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。案涉《总承包合同》专用条款4.3.1约定：“工程总承包单位可以根据本项目工程规模自行划分工程合同段，但应遵守便于建设实施、适合专业划分、易于管理的原则；分包工程需报发包人批准；拟投入的施工单位的资质应与承担的工作内容相适应。”可见，发包人与承包人就案涉项目进行分包是有预见和约定的，该约定不违反相关法律规定。根据一审查明的事实，发包人桂和公司已于2011年6月8日书面同意了西部中大公司的分包申请，可见分包事宜及程序符合《总承包合同》的约定。最后，《中华人民共和国招标投标法》第八条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”西部中大公司并非案涉项目的招标人，其与中国中铁公司的分包关系，并非立法本意主要针对的招标人与承包人的关系。案例三：《中机新能源开发有限公司、郑州建工集团有限责任公司（原郑州建工集团有限公司）建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【河南省高级人民法院（2019）豫民申5894号】，本院经审查认为，（一）关于中机公司和郑建工公司分包合同的性质和效力。确定该合同性质和效力的基础是中机公司和中益公司之间《EPC总承包合同》的性质和效力。根据该《EPC总承包合同》第一条工程概况中关于工程范围的约定，该合同为建造总承包工程（EPC），包括设计、制造、采购、建设与施工、安装等所有工作；另根据第十条约定，总承包人在本工程的建筑及安装施工主要分包要经过发包方认可。根据上述约定内容显示，该《EPC总承包合同》的性质应为工程总承包，而非施工总承包。二审法院认为中机公司将建筑工程主体结构和土建工程分包给郑建工公司，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款的规定，属于违法分包。本院认为，从前述两个法律条款的内容看，对总承包人和承包人、建筑工程总承包和施工总承包均进行了明确区分，对于建设工程主体结构的分包限制仅及于施工总承包人和承包人，截至目前，并没有对建筑工程总承包人分包建设工程主体结构的禁止性规定。郑建工公司在其提交的答辩状中，未对中机公司主张合同有效进行否认；在询问和代理意见中，郑建工公司主张合同无效的主要理由：一是中机公司作为建设工程总承包方，将设计、土建、安装全部分包，明显有违EPC总承包的制度原则；二是依据1997年《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》第二十八条的规定，中标合同不得转让和合同分包量不得超过中标合同价的30%；三是《分包合同》违反《招投标法》等强制性规定情形。对于中机公司是否将设计、土建、安装全部分包，原审中并未涉及该问题，郑建工公司申请再审主张中机公司全部分包的证据并不充分；《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》已于2004年被《国家发展和改革委员会决定废止的招标投标规章和规范性文件目录》废止；《分包合同》采取的是工程量清单报价招标方式，招投标过程不违反强制性规定，且该EPC工程已经竣工验收履行完毕，并被评定为国家级优质工程奖鲁班奖，因此，中机公司作为工程总承包方，经发包方中益公司对郑建工公司单位资质审查报审同意后，将土建工程进行分包，涉案的总包和分包合同均应合法有效。原审法院关于涉案合同效力的认定错误，中机公司的该申请再审理由有法律依据和事实依据，本院予以采信。2.EPC将主体结构分包违反强制性规定，合同无效。案例四：《科左中旗国电中兴光伏科技有限公司、南京东送电力科技有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【最高人民法院（2020）最高法民申6978号】，本院认为，（一）关于案涉《EPC总包合同》《PC工程承包合同》的效力问题。根据已查明的有关事实，国电中兴公司与海润光伏公司就案涉通辽国电中兴30MWP光伏电站项目签订《EPC总承包合同》。后海润光伏公司与南京东送公司签订《工程承包合同》，将其与国电中兴公司签订的EPC合同中的主体结构、关键性工作的范围包括组件、支架的安装、工程整体竣工验收调试分包给南京东送公司。因案涉工程为必须招标的项目，且海润光伏公司缺乏总承包资质，国电中兴公司未经招投标程序与海润光伏公司签订的《EPC总包合同》以及海润光伏公司与南京东送公司就案涉工程的主体结构、关键性工作的范围进行分包所签订《PC工程承包合同》违反了法律的规定，依法应为无效。二审法院认定《EPC总包合同》《PC工程承包合同》无效并无不当。案例五:《西藏齐鲁建设有限公司、中铁大桥局集团有限公司日喀则分公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》【西藏自治区高级人民法院（2021）藏民终156号】，日喀则市中级人民法院一审认为，本案中中铁大桥局集团有限公司与西藏日喀则珠峰交通建设投资有限公司签订《西藏自治区日喀则市农村公路EPC总承包建设项目》后，中铁日喀则分公司就该项目中的案涉工程部分与齐鲁公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同约定中铁日喀则分公司将其承建的日喀则市××门改建工程的K0＋000-K37＋881路基、路面、桥涵以及安全设施及预埋管线工程内容分包给齐鲁公司施工，中铁日喀则分公司在该分包行为中并未对建设工程主体结构部分自行施工，而是将案涉工程部分的施工全部转包给齐鲁公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”之规定，属违法分包、非法转包行为。根据《中华人民共和国合同法（1999）》第五十二条关于合同无效情形“（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，齐鲁公司请求确认案涉工程合同为无效合同的诉请，一审法院予以支持。西藏高院二审判决维持该《建设工程施工专业分包合同》无效的判项。案例六：《山东一箭建设有限公司与山东电力工程咨询院有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书》【山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第199号】，关于原审对涉案《工程施工合同》效力的认定是否正确的问题。本院认为，从原审查明的事实看，山东电力咨询院系涉案工程的总承包方，山东电力咨询院与山东一箭签订涉案《工程施工合同》，将涉案工程中的厂前区食堂活动中心、招待所、公寓的主体土建工程发包给山东一箭施工，涉案《工程施工合同》项下的附件一中亦约定施工范围包括“土方工程、地基处理、基础工程、主体结构、墙体砌筑……等”，即山东电力咨