《国际上有关外商投资形式的立法与仲裁经验综述》7600字

国际上有关外商投资形式的立法与仲裁经验综述目录TOC\o"1-3"\h\u31243国际上有关外商投资形式的立法与仲裁经验综述 129286一、国际上有关外商投资形式的立法经验 113871（一）各国国内法中有关外商投资形式的规定 2201561.发展中国家 2230522.发达国家 230504（二）国际投资条约中有关外商投资形式的规定 4268481.《北美自由贸易协定》 4261142.《综合性经济贸易协议》 512140二、国际上有关外商投资形式的仲裁经验 510667（一）投资特征“四要素”说 611435（二）投资特征“五要素”说 712004（三）投资特征“六要素”说 8外商投资形式纷繁复杂，国际上有效的公认的立法文件中并没有对外商投资形式进行统一认定，各国在签订投资条约时也未达成一致共识。目前国际上对于外商投资形式的规定主要表现在各国国内法、双边和区域投资协定以及国际仲裁实践中。本文通过参考、比较、分析国际上的立法与仲裁实践，吸取、借鉴其中的经验，辩证地运用于我国的外商投资法律体系之中。一、国际上有关外商投资形式的立法经验由于各国国情、经济发展状况、引进外资政策各不相同，以及外商投资形式并不是一个传统的法学概念，法律条文中对于外商投资方式的呈现方式具有自己国家的国情特点。各国通常习惯于在“投资”定义之后罗列出各种表现形式，而这些表现形式跟“投资”定义的选取有密切关系。理论上将“投资”划分成以资产为基础的定义模式和以企业为基础的定义模式。朱文龙朱文龙：《国际投资领域投资定义的发展及对中国的启示》，载《东方法学》2014年第2期，第153-153页。（一）各国国内法中有关外商投资形式的规定由于发展中国家和发达国家的国情不同，对于外商投资形式的规定往往不同。发达国家无论是从立法水平还是开放程度，都要比发展中国家更高一些，但是我国是一个发展中国家，对外开放的时间起步较晚，投资实践中仍然存在很多问题和矛盾，不能盲目地全盘接收发达国家的立法经验，还需要参考、比较发展中国家的立法经验加以学习，最为关键的是要符合我国国情。这样从不同角度吸取发展中国家和发达国家的立法经验，才能既符合我国现实情况，又能对接国际高质量高水平立法。1.发展中国家由于发展中国家的经济环境稳定性相对较差且易受外界影响，其对于外国投资的引进一般较为谨慎。董书萍：《国际投资法》，知识产权出版社2015董书萍：《国际投资法》，知识产权出版社2015年版，第154页。哈萨克斯坦作为中亚吸引外资最多的国家，其在外商投资方面的立法具有一定的可取之处。根据哈国在外商投资领域的立法，哈国在外商投资形式的规定上，除了设立企业，在间接投资问题上，明确将购买证券、债权或期权等间接投资行为纳入外商投资形式，尤其还将租赁也作为外商投资的形式之一刘国胜：《哈萨克斯坦共和国外商投资法述评》，载《伊犁师范学院学报（社会科学版）》，2007刘国胜：《哈萨克斯坦共和国外商投资法述评》，载《伊犁师范学院学报（社会科学版）》，2007年第3期，第56页。马来西亚虽然没有专门的统一的外商投资法典，但是其采用了分散式的立法方式，即针对不同的业务领域适用不同的法律规定，这些法律共同构成了一套系统的外商投资法律规范，对于外商投资形式的规定也包含在其中，比如《马来西亚投资促进法》《马来西亚工业协调法》《马来西亚战略贸易法》《马来西亚解决投资争端法》等。鲁学武：《马来西亚外商直接投资法律制度研究》，世界图书出版广东有限公司2018鲁学武：《马来西亚外商直接投资法律制度研究》，世界图书出版广东有限公司2018年版，第48页。发达国家发达国家中，大部分将外商投资立法重点放在外资审查方面，很少有对管理投资行为进行专门的立法。发达国家对于外商投资形式的规定一般常见于其双边投资范本中，本文选取美国、荷兰两个国家进行探讨，原因是这两个国家在外商投资法律的制定上历史悠久、体系较完善，是很多国家在制定外商投资立法时借鉴的范本。美国的外商投资法律体系相对来说比较先进、开放，对其他国家有很大的学习和借鉴意义。2012年的双边投资协定范本（简称“2012BIT范本”），是美国几版BIT范本中最新、最全面的一版，是其在对外签订投资协定的参考依据。关于投资形式规定在该范本第一条，第一条采用了概括加罗列的“资产与企业”为基础的混合式定义方式，广泛地包含了各类投资形式，以扩大对投资的保护范围，并且引进了间接拥有、间接控制要素，进而最大限度地扩张了该范本所规范的投资形式。该范本看似通过封闭式的模式规定了八种投资形式，但是其内容包含的投资形式如此之广完全不亚于开放式的立法模式。值得注意的是，该范本有两处与我国现有外商投资法律规定立法倾向不同，值得探讨。第一，未对“符合东道国法律”这一原则作出规定。美国BIT范本对于这一点的缺失，是其有意为之。美国认为“符合东道国法律”这一要求非常主观，东道国可能采用任何借口而对本应该提供保护的投资拒绝对其进行保护，对“符合东道国”这一要求的滥用反而会导致投资者和东道国矛盾的出现。第二，规定“拥有或控制”。美国2012BIT范本要求投资必须符合投资者“所有或控制”的要求。我国《外商投资法》并没有对“控制”要素进行规定，该范本的这一规定会使投资形式更加明确，使其所保护的范围尽可能扩大，得以涵盖直接或间接控制的资产。可以预见，美国BIT范本将可能形成未来多边投资条约的基本框架。张超：《略论国际法治的维度、进度与向度》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2016年第5期，第70页。张超：《略论国际法治的维度、进度与向度》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2016年第5期，第70页。对于美国有关外商投资形式立法的学习，首先我国仍然应该坚持将“符合东道国法律”作为投资特征。因为我国作为发展中国家，面对部分发达国家来华投资的投资者，尚不可知其投资风险，出于保护我国国家投资安全的角度，应该将其纳入我国法律规制范围之内。其次我国在多数BIT中都采用“投入”资产的表达方式，而美国BIT范本却采用“拥有或控制”，这样的表述更容易界定投资形式，日后再通过相关立法细化“拥有或控制”的标准，如此便可以有效解决有关间接投资形式灵活、难以确定的问题。荷兰于2018年新修订了本国的《投资示范协议》。一直以来，荷兰通常采用一种对于投资者友好的立法模式，原因在于，荷兰对于外国投资者资质的要求一直较为宽松，欲在东道国和投资者之间建立起一种平等的投资关系，以减少投资者对于东道国的起诉和索赔。《投资示范协议》是荷兰最新的示范协议，它与以往荷兰对外签订的投资条约有所不同，它对于投资者和投资的保护趋于缩小趋势。第一，它不像现在大多数投资范本一样尽可能多地涵盖各种投资形式，相反，它对投资进行了限缩性的解释，即一项合格的投资应该同时满足以下几个特征：满足持续时间、资本承诺、收益预期和风险承担等特征PascaleAccaoui-LorfingPascaleAccaoui-Lorfing,ArnaudDeNanteuil,ChronicleofLawandPracticeofInternationalInvestment,InternationalBusinessLawJournal,2019,p.220.我国在《外商投资法》中通过兜底条款的形式涵盖了未来各种形式的投资，为了能够避免日后产生的投资形式争议问题，我国有必要像荷兰一样通过限缩投资范围、减少对于不合格投资者的保护等方式来保护我国的投资安全。（二）国际投资条约中有关外商投资形式的规定各国之间签订的国际投资协定是学界研究外商投资形式的主要法律资料来源。国际投资协定是签订各方当事国多次谈判协商的结果，着眼于当事国的国情和利益需求，特别是存在于发达国家与发展中国家的国际投资协定，发达国家往往比发展中国家投资环境更加优越，发展中国家在条约签订中要着眼于自身的国家投资安全。我国作为发展中国家，无论在与发达国家或者发展中国家签订投资协定时，一定要区分不同国家的不同国情，坚持平等、互利的磋商立场。国际上的多边投资条约由于签约方众多，始终无法对于投资形式达成一致意见，双边、区域投资条约签约方较为固定，容易就投资形式达成一致。本文在众多投资协定中选取《北美自由贸易协定》《综合性经济贸易协议》，原因在于《北美自由贸易协定》签订方涉及发展中国家和发达国家，可以为我国与发达国家签订协定提供借鉴经验；《综合性经济贸易协议》中独树一帜地提出了建立多边投资法院，如果这一提议得以实现，可以为投资争端的解决增加一条新路径。1.《北美自由贸易协定》在美国签订的国际投资协定当中，最具代表性的是《北美自由贸易协定》（以下简称“NAFTA”），投资缔约国也包含了发达国家与发展中国家。NAFTA对投资形式的规定直接影响了美国2012投资范本，该范本中列举的具体投资类型基本上参照了NAFTA中的条文王传丽：《国际经济法（第五版）》，中国政法大学出版社2015王传丽：《国际经济法（第五版）》，中国政法大学出版社2015年版，第296页。NAFTA中我国值得借鉴的地方在于，其通过正面列举加负面清单的方式规定投资形式，之前夭折的《多边投资协定》其中的投资定义、投资形式条款就是以NAFTA为蓝本，但是区别在于没有一个负面清单对投资范围作出限定。李萍：《NAFTA国际投资法律问题研究》，中国政法大学2003年博士学位论文，第23页。NAFTA有一个比较保守的地方，即无论哪一种投资形式，都需要与企业模式相关，加拿大对外签订的很多投资协议都是以企业为基础的投资定义模式。李萍：《NAFTA国际投资法律问题研究》，中国政法大学2003年博士学位论文，第23页。因此，我国对于《外商投资法》的后续立法可以采用NAFTA中正面清单加负面清单的模式，在保护各种投资形式的同时，再通过否定列举将明显不属于投资的或者对我国投资安全有影响的投资形式排除出去。而对于那些不适合我国投资发展的规定，要辩证地进行取舍。2.《综合性经济贸易协议》加拿大对外签订的双边投资条约中多为以企业为基础的投资形式，例如中国—加拿大2012双边投资条约协定、加拿大—约旦2009年双边投资协定，以企业为基础的投资形式，仅局限于设立企业这一种形式，虽然投资形式固定、便于认定，但是缺乏灵活性、多元性，不利于长远发展。加拿大与欧盟之间的《综合性经济贸易协议》（以下简称“CETA”）是国际上较新的区域贸易协定，体现了当下较新的国际经贸规则。CETA在投资形式和引入投资特征方面并没有什么立法突破，但其创新性地提出了建立一个多边投资法院。石静霞、孙英哲：《国际投资协定新发展及中国借鉴——基于CETA投资章节的分析》，载《国际法研究》2018年第2期，第33页。石静霞、孙英哲：《国际投资协定新发展及中国借鉴——基于CETA投资章节的分析》，载《国际法研究》2018年第2期，第33页。二、国际上有关外商投资形式的仲裁经验随着经济全球化的发展，各个国家之间的联系更加紧密，越来越多的国家希望建立起一个多边的投资机构，其中有统一的多边投资协议、统一的多边争端解决机制。虽然这样一个机构尚未建立，但是各国、各区域组织都在朝着这一目标努力。国际上目前现行有效的多边投资条约主要有《汉城公约》《1965年华盛顿公约》和《与贸易有关的投资措施协议》等。可是这些多边条约并没有对投资形式达成一致共识。原因在于多边投资条约涉及条约的签订国过于庞杂，各国又有自己的国情和利益诉求，投资形式本身也是一个复杂的问题，因此各方很难达成一致意见，但是我国可以从国际仲裁经验中借鉴经验。如果投资双方因为对投资形式未能达成一致共识而产生争议，通常会将具体争议案件递交国际仲裁机构解决，国际仲裁庭在有关投资形式的案件中作出的解释，在实践中具有重要的借鉴意义，也是学者们研究的热点领域。当投资双方发生争议时经常会选择的仲裁庭主要有解决国家与其他国家国民之间投资争端中心（ICSID）、国际商会（ICC）、斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）以及UNCITRAL机制下的特别仲裁庭等。目前我国被诉至ICSID仲裁庭的案件中，尚未涉及与投资形式有关的案件，但随着我国吸引外资的政策更加开放，允许的投资形式越来越多样，将来会有越来越多的国家选择来华进行投资。我国对ICSID管辖权的开放态度将导致“任何投资争端”都被允许提交至ICSID，贺旭红、郭翠萍：《ICSID管辖权的扩大及应对——以“一带一路”战略为视角》，载《经济问题》2016年4期，第8页。因此，日后可能有更多的与我国有关的投资案件将诉至ICSID仲裁庭予以解决。对于ICSID仲裁实践中发生争议的案例的研究具有重要的意义。第一，可以为中国新签订和重新签订双边投资保护协定提供更加务实的精细化的建议。第二，在我国遇到类似争议时，通过借鉴仲裁经验更好地应对争议问题。第三，指引中国对ICSID改革作出合理的建议。贺旭红、郭翠萍：《ICSID管辖权的扩大及应对——以“一带一路”战略为视角》，载《经济问题》2016年4期，第8页。在当前的仲裁实践中，仲裁庭往往对投资形式裁定呈扩张的解释趋势。例如，在PopeandTalbotv.CanadaPope&TalbotInc.v.TheGovernmentofCanada./sites/default/files/case-documents/ita0674.pdf.访问日期：2021年3月5日。案中，仲裁庭将“货物贸易”纳入投资形式。在EurekoB.V.v.PolandEurekoB.V.v.RepublicofPoland.Pope&TalbotInc.v.TheGovernmentofCanada./sites/default/files/case-documents/ita0674.pdf.访问日期：2021年3月5日。EurekoB.V.v.RepublicofPoland./sites/default/files/case-documents/ita0308_0.pdf访问日期：2021年3月5日。国际仲裁庭采用多种解释方法扩大投资形式，东道国一定要合理地通过其他投资特征限定这一扩张的无限发展，为国际仲裁披上合法外衣赵骏：《国际投资仲裁中“投资”定义的张力和影响》，载《现代法学》2014年36期，第165页。。国际仲裁庭在解释某一投资活动是否为一项合格投资时主要存在投资特征“四要素”、“五要素”、“六要素”的观赵骏：《国际投资仲裁中“投资”定义的张力和影响》，载《现代法学》2014年36期，第165页。投资特征“四要素”说Salinietal诉摩洛哥一案SaliniConstruttoriS.P.A.v.KingdomofMorocco./sites/default/files/case-documents/italaw8229.pdf.2021年3月5日访问。（以下简称“Salini案”）是到目前为止关于投资形式认定之争中最具代表性的一个案例。此后提交仲裁庭有关投资形式认定的案件都会将Salini案作为裁判标准。Salini案涉及两家意大利公司与摩洛哥政府之间的投资形式争端。在本案当中，摩洛哥政府通过一家私人企业，对一段五十公里高速公路的建造进行招标。后来两家意大利公司与摩洛哥政府之间达成了关于该路段的特许经营协议，但是两家意大利公司超出了标书约定的履行期限，在履行期限届满的四个月后才竣工，因此摩洛哥政府以两家企业违约为由拒绝支付相关费用，两家意大利公司便将将摩洛哥政府诉至ICSID中心。仲裁庭根据之前的Fedax案中认定投资的五要素，提出了判断是否属于投资的四项标准，即Salini标准。具体包括：“金钱或资产的投入”、“持续一定期限”、“风险因素”、“SaliniConstruttoriS.P.A.v.KingdomofMorocco./sites/default/files/case-documents/italaw8229.pdf.2021年3月5日访问。王涓：《国际投资协定中“投资”定义研究》，清华大学2015年硕士学位论文，第22页。仲裁庭对该案采用的是客观主义解释理论。客观主义解释理论意味着，仲裁庭需要根据争端当事人的合意与《ICSID公约》两方面的标准对投资进行判定。《公约》中存在对ICSID管辖权的客观标准之限制。仲裁庭在判断一项投资活动是否属于一项合格投资时通常采用以下两个步骤：第一看投资争议是否属于当事方签订的投资条约中有关投资定义的规定，第二看投资争议是否属于《公约》中对于投资定义的解释。近年来的投资仲裁实践对Salini标准适用颇具争议，尤其是有关东道国经济发展的第四条要素。但是，即使是不断修改该标准的仲裁庭也经常使用该标准作为其解释的依据，也就是说Salini标准其本身已经具有一定的认可度。在JoyMiningMachinery诉埃及JoyMiningMachineryLimitedv.ArabRepublicofEgypt./sites/default/files/case-documents/ita0441.pdf.2021年4月1日访问。一案中，仲裁庭完全适用了Salini标准。该案涉及一家名为JoyMining的英国公司与埃及政府就一采矿项目签订的合约。根据该合约，JoyMining本应以新的采矿系统替代旧的采矿系统，双方因采矿设备而发生争端。埃及主张，本案争议只是简单的买卖合同争议，不属于ICSID的管辖范围。相反，JoyMining却认为其满足Salini“四要素JoyMiningMachineryLimitedv.ArabRepublicofEgypt./sites/default/files/case-documents/ita0441.pdf.2021年4月1日访问。投资特征“五要素”说施罗尔教授在《ICSID公约评论》一文中总结道，对于投资的认定应满足以下五个条件：项目的持续性、存在规律的收益和回报、双方风险的承担、投资者的实质承诺、对东道国发展的重要性。这也被学界称为投资特征“五要素”。见前注24。Fedax诉委内瑞拉案FedaxN.V.v.TheRepublicofVenezuela./sites/default/files/case-documents/ita0315_0.pdf.2021年3月5日访问。是一个非常经典的国际仲裁案例，在ICSID历史上具有极其重要的影响，因为本案是首个对投资形式争议作出解释的案件。FedaxN.V.v.TheRepublicofVenezuela./sites/default/files/case-documents/ita0315_0.pdf.2021年3月5日访问。在本案中，仲裁庭将《公约》对于投资的解释和施罗尔的“五要素”结合起来，确定了一项合格投资应当符合以下几个特点：一定的持续时间