刑法上的不作为研究

99类等方面进行研究，以期有所裨益。关键词不作为行为义务根据分类刑法上的不作尽义务的情况下不履行该义务，其中义务是实施特定积极行为的法律义务。[2]3、所谓（忘却犯）的情况下，表面上看行为人没有意识到，但由于其有意识的义务，其应该加以注意，在此也能看出有意性，因而仍然可以归结为行为人的态度是“有”。三、不作为中的作为义务产生根据，中外刑法学家有不同的理解。在大陆法系国家费尔巴哈作为形式的作为义务说的倡导者，他认为作为义务的有无，是以法律、契约这样的刑法以外的事由作为根据加以判断的，先行行为由于其在性质上是以事实的各种关系为前提，因此不能作为义务的根据。稍后斯鸠贝尔认为先行行为可以作为义务发生的根据。这种形式的作为义务说后来一直在德、日刑法学中占统治地位。1960或不作为者与被害者之间特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实施根据，并取得丰硕的成果，逐步将事情管理及情理引入作为义务内。在英美法系国家，不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事务管理、情理四种。在国内，对作为义务这一不作为构成的核心要素的研究也非常热烈。对其产生的根据，有“三来源说”[15]、“四来源说”[16]、“五来源说”[17]。笔者认为，在确定不作为的作为义务产生根据时，必须明确这一作为义务的性质、特征。根据刑法理论和实践，我们可以对其作以下的界定：1、它是一种法律义务，而不是道德上义务。因为只有法律上的义务才具有国家强制性，违反它才会产生法律后果。而道德义务，它只能由社会舆论和人们的信念来保障其实现，违反它不会产生法律后果。当然这也必须指出法律义务与道德义务是紧密相联的，许多法律义务就是由道德义务转化而来的。在一定的时期，有些道德义务已经发展到法律义务程度，但由于法律未明确规定，对此种情况，我们仍然要坚持前述观点。这也是罪刑法主义的要求。1种行为形式为标准，从犯罪构成角度，其中又有“三分法”[22]和“四分法”[23]。“----------------------------------------------------------[1]原理》（2），1995534[2]苏惠渔：《刑法学》，中19971161997132[3]1995166[4]杨春洗199467[5]陈兴良：《刑法哲1997226[6]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大199730[7]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出1998155[8]1997235[9]，200012[10]19798[11]陈朴生：《刑法专题研究》，198394─96[12]（日）小野清一郎：《犯罪构成要件理论52[13]（意）杜里奥•帕多瓦尼：《意大利刑法1998105[14]《马克思恩格思全集》第3379[15]1997140[16]1997116[17]1995170─172[18]论》（3），1998216[19]高铭暄：《中国刑法学》，人198998[20]（日）日高义博：《不真正不作为犯的理论》，84─85[21]高铭暄：《新中国刑法学研究1986153[22]198776[23]王作富：《中国