对民事回避审判制度的思考

PAGE对民事回避审判制度的思考内容摘要回避制度对实现程序公正有着重要作意义，基于回避制度对实现程序公正的重要作用，最高人民法院于2000年1月31日颁布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》。本文分析回避制度的价值及我国现行相关回避制度，并从我国现行相关回避制度及我国司法实践出发，就回避方式、回避主体范围、回避缘由及回避程序与各国类似规定及司法实践对比，从而找出我国现行立法及司法实践中在回避方式、回避主体范围、回避缘由及回避程序方面存在的问题及不足，从法理上深入浅出地分析，并就完善我国民事回避制度的构想——对今后我国立法及民事诉讼中有关回避制度及问题提出建议。关键词：回避制度回避方式回避主体范围回避缘由回避程序目录一、回避制度概述 1（一）定义 1（二）法律价值 1二、我国现行制度回避制度的规定 2三、现行回避制度存在的问题 3（一）回避方式问题 3（二）回避主体范围问题 3（三）回避缘由问题 4（四）回避程序问题 5四、完善我国民事回避制度的建议 7（一）扩大回避范围 7（二）厘清举证责任 7参考文献 9对民事回避审判制度的思考回避是程序正义的应有之义，其法理意义在于通过“作茧自缚”式的时空隔离，恣意将私欲等可能影响公正决策的因素最大限度的排除。诉讼制度的价值目标是通过程序公正解决纠纷、实现社会正义，回避制度即是为了保证案件公正审理而设立的一种审判制度，它是自然公正原则在现代法中的引申，对实现司法公正有着重要意义。一、回避制度概述（一）定义回避制度是自然公正原则在现代法中的引申，古今中外，回避制度都是实现司法公正的必要制度。审判中的回避，又是回避制度的核心。实行回避制度，可以保证审判人员和案件的处理结果无利害关系，从而消除当事人的思想顾虑，增强司法裁判的公信力，减少不必要的上诉或申诉，提高办案效率，维护法院权威；可以有效的防止司法人员贪赃枉法、徇私舞弊或先入为主、固执己见，从而保证其秉公执法、客观公正的处理案件；可以加强群众对审判人员、某些诉讼参与人的监督，充分体现诉讼的民主性和进步性，提高司法的透明度唐德华，“唐德华，“我对民事执行中几个问题的认识”，《人民司法》，2019年第2期，第15页。回避制度一般有两种：一种是自行回避，也称积极回避，即应当回避的主体主动申请退出审理活动的行为，如法国民事诉讼法典第339条规定，法官认为本人有回避之原因，或者依其内心意识认定自己应当回避，由其所属法院的院长指定另一法官替代之。另一种是申请回避，又称消极回避，是指当事人根据法律规定申请法官以及有关人员.退出本案审理活动的行为，如原德意志联邦共和国民事诉讼法第42条规定，法官依法不得执行职务时，或法官有不公正的可能时，可以申请其回避。日本的民事诉讼法还规定了“审判官的排除”制度，即承办法官受理案件后，遇有法律规定的情形，当事人没有申请回避，承办法官也没有主动要求回避时，法院可以依职权命令承办法官回避。我国台湾地区民事诉讼法将之称为“依职权决定回避”，该法第38条第一款规定，法院或院长，如认推事有应自行回避之原因者，应依职权为回避之裁定。我国民事诉讼法第45条第1款规定：审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避可见我国只规定了自行回避和申请回避两种方式，对于“依职权决定回避”，我国民事诉讼法并无相应的规定陈明国，“陈明国，“审判回避制度：问题及完善”，《法律适用》，2018年第10期，第12-18页。（二）法律价值1.利于尊重裁判结果，解决纠纷诉讼机制是由非冲突方的第三者来处理纠纷。考察人类纠纷解决机制的发展史，可以发现，这种机制的基本理念在很大程度上取决于司法人员解决纠纷时的利益和主观愿望。一般而言，由于纠纷在根本上是双方当事人对权利义务关系所发生的争执，因而他们在共同选择由第三方处理彼此冲突当然力求最大限度地维护自己的权利，双方都有同样的愿望。因此，最后唯一现实和理性的决策，就是双方妥协，选择不偏向任何一方的第三方。因此，诉讼作为纠纷解决机制，必须要求用一定的制度加以保障，回避制度就是顺应这种要求而产生和演变起来的诉讼基本制度之一。通过回避制度来确保司法人员与任何一方无利害关系，从而为双方所信任、接受，进一步达到尊重裁判结果，解决纠纷的目的陈丽平，“陈丽平，“整体考虑如何完善回避制度”，《法制日报》，2020年第2期，第136-139页。2.确保司法人员中立理想的诉讼模式是司法人员和当事人之间呈“等腰三角形”，而不偏袒任何一方。它包括三方面内容：第一，司法人员既非原告亦非被告，而是作为独立的第三方来解决纠纷。任何人都不应是自身之法官。第二，司法人员地位居中，不得与案件当事人有类似如亲属关系、朋友关系、利害关系及其他关系。第三，司法人员对当事人和冲突事实无先入之见。裁判者在开始处理纠纷之前，应对冲突事实和冲突双方的个性、品格等情况保持一无所知的空白状态。3.保障司法公正法律上的回避制度源于人类应受公平对待的自然本性。人之所以是人，是在于他有要求受到公平对待那种与生俱来的期待。当人类选择诉讼解决纠纷时，程序上的公正成为人民关注的焦点，而程序公正的第一要义是程序的操纵者与程序的结果应当没有任何利害关系，负责可能会利用自己在程序中的优势地位，促使程序的结果向有利于自己的方向发展。这时人们就不会以公正的心态来认同该法律程序的结果，因此，程序公正是实体公正的保障。中国是一个具有2000多年历史的文明古国，人们的宗法观念、家族观念、各种亲属关系和人际关系的交错重合，重人情文化的传统对于权力的滥用、徇私枉法的滋生，有着很深的历史影响和广泛的社会根源。在我国这种特定的历史文化传统下，对执法者的个人品德盲目抱着一相情愿的美好想法是不切实际的，也是对其不合情理的过分要求。为保证其依法履行职责、秉公办案、清正廉洁，明确规定回避制度是十分必要的。司法公正首先必须是一种形式上的正义，若连这一点都做不到，更妄论实质的正义。程序正义是司法公正的前提和基础。人性本身就存在很多难以根除的恶习，执法者又同样与普通大众生活在这个充满诱惑的空间，人们难以指望他们是神而非人。回避的必要是以对人性的不信任为前提的，是以对自私、恣意等人性的弱点防范为目的，这使得回避成为程序正义的应有之义。二、我国现行制度回避制度的规定最高人民法院于2000年1月31日颁布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，主要内容如下殷啸虎，徐平，“殷啸虎，徐平，“我国司法回避制度存在的若干问题”，《法律试用》，2019年第4期，第11-14页。相比《民事诉讼法》的相关规定而言，《回避规定》是对回避制度的进一步完善和具体化。一是将回避主体的范围扩大，进一步明确为审判人员，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员；其他人员如人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员和勘验人员和执行人员的回避问题，则参照审判人员回避的有关内容执行；二是将“当事人的近亲属”明确为“直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系”；三是具体规定了审判人员违规违纪会见当事人及代理人接受财物、获取利益等行为作为当事人申请回避的情形；四是确立了违反回避制度审理案件的法律后果。然而，一方面由于长期以来受重实体轻程序思想的影响，法院对当事人的申请回避权重视不够；另一方面,当事人由于对申请回避知之甚少，更担忧如果提出回避申请，未获批准反而得罪法官，可能给诉讼带来不利，故提出回避申请者寥寥无几，回避制度在实践中几乎被束之高挂。因此回避制度的难以落实，主要还是该制度存在诸多问题陈文兴，“陈文兴，“完善我国法官回避制度的思考现代法学”，《现代法学》，2018年第1期，第36-39页。三、现行回避制度存在的问题（一）回避方式问题目前我国民众对法治尚未有充分的理论及知识准备，在对司法权的认知上还残存着传统衙门的阴影，多数民众尚不能主动意识到其申请的权利。更担忧如果提出回避申请，未获批准反而得罪法官，可能给诉讼带来不利，故提出回避申请者寥寥无几。另外，由于长期以来受重实体轻程序思想的影响，法院对当事人的申请回避权重视不够。而大多数惩办案件人员又由于其所处环境的“乡土性”所造成的错综复杂的人伦关系的制约，主动申请回避对其来说是一种两难选择。针对当前回避制度的现状，增加职权回避制度作为自行回避和申请回避的补充，既是必要的，也是可行的。（二）回避主体范围问题科学的界定回避主体的范围关系到回避制度在司法实践中是否能落到实处，从民事诉讼法到《回避规定》，我国司法界对回避主体有了进一步认识。然而，此范围却仍不能完全实现制度设计的目的。1. 回避制度在二审中出现真空民事诉讼法第152条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。这就明确了二审是以开庭审理为主，书面审理为辅，但实践中，受办案力量和交通条件等限制，许多案件采用书面审理，当事人只能通过裁判文书得知法官之名。如二审中存在应当回避的情形，当事人如何行使申请回避权？2.法院应属于回避的主体从某种意义上说法院回避属于法院管辖权的一种转移，被回避的法院应根据民事诉讼法第37条的规定，报请上级法院指定管辖。外国的民事诉讼法中就有这方面的规定，例如罗马尼亚民事诉讼法典第37条就规定，当事人的一方是法院的法官或陪审员的家属、或四亲等以内的近亲属，另一方可以请求将诉讼转移到另外一个同级法院审理。可见，法院成为回避主体并不是异想天开，而是确有其法，切实可行柴发邦，《体制改革与完善诉讼制度》，北京，中国人民公安大学出版社，2013年，第26页。。柴发邦，《体制改革与完善诉讼制度》，北京，中国人民公安大学出版社，2013年，第26页。3.与本案律师之间有某种特定关系的司法人员也应属于回避主体代理人与当事人事实上在诉讼中已结成了利益的共同体，裁判结果与代理人直接相关。特别是近年来律师行业风险代理的推行，裁判的结果与代理人的经济利益直接挂钩。当事人试图通过代理人与审判人员的关系来影响案件出来情况也越来越普遍。当事人找律师都要先问律师与法院有没有关系。与法院有“关系”的律师即使业务水平很一般，也总是门庭若市，案源丰富。而与法院没有“关系”的律师，即使业务水平很高，也是生意清淡。因此，应将代理人视同“当事人”实施回避贺志安，“贺志安，“应完善审委会委员回避制度”，《江苏法制报》，2020年第5期，第114-118页。（三）回避缘由问题各国民事诉讼法对此规定不完全一致，但一般都采用列举的方式做出详细的规定。如我国台湾地区民事诉讼法第32条规定了七种情形，即：推事或其配偶、前配偶或未婚配偶，为该诉讼事件当事人者；推事为该诉讼事件当事人、八亲等内之血亲或五亲等内之姻亲或曾有此亲属关系者；推事或其配偶、前配偶或未婚配偶，就该诉讼事件与当事人有共同权利人、共同义务人或偿还义务人之关系者；推事现为或曾为该诉讼事件当事人之法定代理人或家长、家属者；推事于该诉讼事件，现为或曾为当事人之诉讼代理人或辅佐人者；推事于该诉讼事件，现为或曾为当事人之诉讼代理人或辅佐人者；推事于该诉讼事件，曾为证人或鉴定人者；推事曾参与该诉讼事件之前审裁判，更审前之裁判或仲裁者。而《回避规定》第一条只规定了五种情况：是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；本人或者其近亲属与本案有利害关系的；担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。两者比较，我国的立法至少存在以下三点不足。第一是立法语言含义不清，没有确定性。“利害关系”和“其他关系”都是很宽泛的概念。利害关系系指案件处理的结果影响到负责处理案件的行政机关工作人员的金钱、名誉、友情、亲情等增加或减损。人在作为一个社会人时，他始终处于各种利害关系中，离开了这种利害关系，他是无法生存的。因此，人所处的社会关系本质上就是利害关系。故而应对“利害关系”作一个专门的司法解释，可借鉴其他国家的立法，如法国、日本对其界定就非常细致。至于“其他关系”，范围就更广了。建议将它解释为“同学、师生、朋友、战友、邻居等可能影响案件处理的关系。第二是对回避制度的重要意义认识不到位。“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理”才需回避，这就意味着“这种关系并非必然引起回避结果”，笔者认为这不妥，建议只要当事人能举出合理怀疑都应回避邹慧，“邹慧，“民事诉讼中的回避问题”，《法治快报》，2019年，第136页。原因有四：其一,有某种合理怀疑和无任何怀疑相比，影响案件公正审理的可能性是很大的，即使只有百分之一，但对于这个案件和这个案件的当事人来说就是百分之百；其二有了合理怀疑，即使案件得到公正的审理，当事人尤其是败诉方对案件审理的公正性产生怀疑，回避制度的作用还是打了折扣。其三“可能”本身不是严格意义上的立法语言，如何来界定这“可能”，又由谁来界定这“可能”呢？其四，目前当事人申请回避需要提供证明材料，对于证据不充分的，法院一般都不采纳当事人意见。鉴于当事人对回避举证的困难性，应放宽其举证要求。第三是回避事由规定的很不全面，使一些应当回避的人员由于缺少相应的规定而没有回避，影响了诉讼活动的公正进行，如法官因个人好恶、信仰、种族、经历等非关系利益因素而对一方当事人产生偏见能否构成回避的事由呢？笔者认为，这种情况下，法官及相关工作人员应自行回避或由院庭长依职权决定其回避万晚勇，茅亿，“万晚勇，茅亿，“应完善检(审)委会委员回避制度”，《检察日报》，2019年，第42-48页。（四）回避程序问题“回避程序是为确保回避程序是为确保司法公正而设置的一项重要的法律程序，也是当事人及其法定代理人的一项基本诉讼权利”，但在审判实践中，每次庭审前法官询问当事人是否需要申请回避时，回答几乎都是“不回避”。造成回避制度形同虚设的原因在哪里呢？笔者认为主要在于这种制度在程序运作的设计上缺少科学性和实用性，回避制度没有落实到实处。1.有权申请回避的主体不明确根据民事诉讼法第45条的规定，有权申请回避的人员仅限于当事人和法定代理人，其他诉讼代理人是否有申请回避权没有规定，有人主张，委托代理人只有在特别授权委托时，才可以代当事人申请回避。为了最大程度地保护当事人诉讼权利，笔者认为诉讼代理人可以不经当事人的授权而提出回避申请。2.当事人知情权没有落实当事人知情权没有落实，体现在：（1）目前法院对回避的告知主要有两种方式，二者分别在不同时期适用。一是在开庭之前送达各方当事人的《受理案件通知书》和《应诉通知书》中告知；二是开庭时法庭向当事人宣布其享有回避申请权，并询问是否申请，记录在案。但是，《受理案件通知书》和《应诉通知书》中所载入的关于回避的内容非常有限，而开庭时的询问有显得程式化，没有对回避和回避理由及其他重要内容予以阐释。（2）合议庭组成人员更换后不及时通知当事人。《民事诉讼法》第115条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”法律这样规定的目的是让当事人对合议庭成员有一个充分了解和准备过程，以便更好地行使申请回避权。司法实践中一般采取书面告知和口头告知记入笔录两种方式。但存在的问题是：合议庭组成人员确定后，由于一些客观原因，有的审判人员不能参加庭审活动，法院却未将变动的情况及时通知当事人。使得告知当事人的合议庭成员与庭审的成员或者与法律文书上署名的审判人员不一样，或者发生变更后，只是在开庭时才告知，这同样可能影响当事人提出回避申请。（3）当事人对案件的审批、讨论程序及负责人员的有关情况均不知情。长期以来，法院就存在一种办案传统——层层审批。层层审批导致“审者不判，判者不审”。承办人员参与了案件审理的全过程，通常只能写出审理报告。庭长、主管院长、院长、审判委员会委员这些当事人看不见的幕后人物，不参加庭审，却掌握着案件胜败的命运，决定着当事人的人身权、财产权。而当事人对于决定自己胜败、命运的人员，却不知其姓名，不知其原由，甚至不知道法院内部还有审批程序，更不用说申请回避。（4）对执行人员的信息并不知情。《回避规定》第九条第四款：执行员在执行过程中的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。审判人员和执行员只是法院内部分工不同，同样肩负着维护司法公正的义务,从某种角度来说,执行对司法公正的影响可能更大。执行中一般均未向申请人或被执行人告知回避事由，加之法院执行主体的多元性，执行中的回避问题更难以落到实处。由上观之，实践中司法人员对回避制度的不重视，再加上制度本身的缺陷，使得回避这一保障程序公正的制度没有达到预期效果。建议各级法院应当建立审判人员及其他工作人员的家庭成员及主要社会关系的档案资料（包括个人状况、近亲属状况、受教育经历、工作经历），并以表格形式制作出来发布于法院的网站和院前公示栏上；二要建立案件承办人员及主管院庭长、合议庭的家庭成员及主要社会关系信息告之制度，在向当事人送达传票、开庭通知时一并送达书面材料；三是加强与当事人的联系，对以下案件承办法官必须提前提请当事人注意查询相关人员信息：（1）需要庭长、主管院长、院长审批的案件（2）需要提交审委会讨论的案件。另外，执行人员在第一次接触当事人时，应告知是否申请回避并记入笔录；需要评估财产的，执行人员必须将评估人员的基本情况告知当事人，并询问是否申请回避金广良，“金广良，“回避制度有待完善”，《人民法院报》，2019年，第25页。3.对申请回避权的提出时效未作相应规定民事诉讼法第46条第1款规定：当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。而针对笔者在前文中设计的新型信息披露制度，这一规定必须做出相应变更。原则上申请人至迟应在有关程序展开前3天向法院提出，逾期则视为放弃，有特殊情况的除外。4.决定回避的体制有待完善我国民诉法第47条规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。如此决定体制并不科学：其一，回避的决定者和被决定者，在工作上大都是直接的领导与被领导的关系，决定者在决定是否回避时会受到工作上正面或负面的影响，导致对所作决定的正确性受到挑战。其二，院长的回避由他所领导的本院审判委员会决定，虽然院长本人不参加，但平时受其领导的审判委员会其他委员难免心存顾虑，所做出的回避决定的客观公正性无法令人信服。对此，意大利刑事诉讼法的规定值得我们借鉴，该法第40条规定，对于要求独任法官回避的请求，由法院决定；对于要求法院的法官、陪审法院的法官的回避的请求，由上诉法院决定；对于要求上诉法院的法官回避的请求，由法院中与被要求回避的法官无隶属关系的审判庭决定。这种体制无疑可以真正落实回避制度。5.回避决定救济应加以改进各国关于回避决定的救济规定的概括为：一是认为申请人对拒绝回避申请不服的，可提出上诉或复议；二是认为被申请回避的，其虽可提出意见，但一般不得抗告，因为他没有要求必须审理某个特定案件的权利，否则其居心不能不令人猜疑。而我国对于申请人不服回避决定的，允许其在收到决定时复议一次，复议机关应当在3日内做出决定。但“被决定回避人及其法定代理人，对决定有异议的，可当庭申请复议一次。”这似与大多数国家的规定不符，因为既然被申请回避的人员，没有必要审理特定案件的权利，那么就没有必要赋予其申请复议一次的救济。四、完善我国民事回避制度的建议（一）扩大回避范围我国是一个有着两千多年封建历史的国家，重情轻法思想根深蒂固，人们极其重视血缘关系，人情关系也是极其复杂的。血缘、人情在人们心目中处于相当重要的地位，这就是司法实践中“情大于法”、“以情代法”、“以情乱法”现象层出不穷的深层次的原因。刑事诉讼中的回避制度应该扩大关于近亲属的范围，把可能影响公正的人情、亲情关系纳入其中。最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》对于审判人员的回避较刑事诉讼法规定进行了扩展，规定“近亲属包括与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系”。但是，这一规定不适用于检察人员和侦查人员。从我国的现实国情出发，应扩大回避制度中的近亲属范围，将刑事诉讼法规定的“是本案的当事人或者是当事人的近亲属的”回避理由修改为“是本案当事人或与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的”。（二）厘清举证责任刑事诉讼中回避制度的举证责任，不同于民事诉讼中“谁主张谁举证”的举证责任原则，也不同于刑事诉讼中司法机关承担的举证责任和行政诉讼中行政机关的完全举证责任。回避制度是在诉讼过程中单就相关司法人员存在某种特定事由，是否参与案件办理、审查活动的规定，由于提出回避的主体不同、情形不同、回避方式不同，从而存在举证责任不同划分的问题。首先，从提出回避的主体来看，根据刑事诉讼法第二十八条的规定，提出刑事回避的主体包括审判人员、检察人员、侦查人员、当事人及其法定代理人。刑事诉讼当事人的范围，在我国刑事诉讼法中也有明确规定，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼原告人和被告人及单位当事人。在刑事诉讼中，法律都同样赋予了他们请求回避的权利，但基于不同的身份特征，他们的举证责任也不同。在诉讼阶段，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的，由于其人身自由受到限制，因此，对于他们提出的回避申请，其本人可以仅提出申请和理由，而不应负有举证责任，这时的举证责任应由司法机关承担。对于其他当事人提出的回避申请，当事人能够提出确实、充分的证据的，司法机关应就回避事由向被请求回避的人员调查核实，必要时可以自行调查，以确定回避情形是否存在。对于自行申请回避，《检察人员任职和公务回避暂行办法》规定的检察人员范围较宽，包括各级人民检察院检察官、书记员、司法行政人员、司法警察、检察院聘请或指派的翻译人员、司法鉴定人、勘验人员。由于这些人员熟知法律规定及回避产生的法律后果，加之从法律规定的立法精神来考虑，遇有法定情形回避也是司法人员的法定义务。因此，在上述人员遇到回避情形时，回避举证责任大多应由本人负责，司法机关相关部门仅负责核实。其次，从回避情形来看，根据刑事诉讼法的规定，司法人员回避有六种情形：(一)是本案当事人或者是当事人的近亲属；(二)本人或他的近亲属和本案有利害关系的；(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案有其他关系，可能影响公正处理案件的；(五)接受当事人及其委托的人请客送礼的；(六)违反规定会见当事人及其委托的人。针对这六种情形，在审查回避申请时也应区别对待，对于第（一）种情形中是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或第（三）种情形的，由于在案卷中都有明确记载，所以举证责任在被申请回避的司法人员或承办案件的办案人员；对于第一种情形中司法人员属于除犯罪嫌疑人、被告人以外的近亲属及第（二）种、第（四）种情形的，可以由申请回避的当事人提出证据，也可以由司法机关自行调取证据；对于第（五）、第（六）种情形的回避申请的举证，除非回避申请人有确实充分的证据，如有被请求回避的人员违反第（五）种、第（六）种所列举行为的录音、录像、图片、照片等原始资料的，否则必须由司法机关的相关部门来履行举证责任。因为这两种情形不仅有可能影响到案件的公正审理，还存在司法人员是否存在违法违纪的问题，一旦查实，被申请回避人不仅要回避办理案件，而且还应该受到相应的纪律处分。再次，从方式来看，我国刑事回避制度实际上包括三种，即申请回避、自行回避、指令回避。《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》第十六条第一款、第三款规定，检察人员在明知具有本办法第九条或者第十条规定的情形，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请不作出回避决定的；拒不服从回避决定，继续参与办案或干预办案的，视情予以批评教育、组织调整或者予以相应的纪律处分。第十七条规定，当事人、诉讼代理人、辩护人或者其他知情人认为检察人员