《我国遗嘱指定监护制度现状、问题及完善对策研究》9600字（论文）

我国遗嘱指定监护制度现状、问题及完善对策研究目录TOC\o"1-2"\h\u22109引言 13332一、遗嘱指定监护制度的理论分析 227487（一）遗嘱指定监护的思想与特点 225803（二）遗嘱指定监护的性质 210424（三）我国遗嘱指定监护的构成要件 317230二、我国遗嘱指定监护制度现状 47077（一）中国遗嘱指定监护制度的立法近况 418631（二）我国遗嘱指定监护制度的司法实践现状 521409三、我国遗嘱监护的立法存在的问题 67746（一）适用范围过宽 622269（二）监护顺位不明 65220（三）施行规则过简 720762（四）缺乏对遗嘱指定监护的监督和制约 731017四、完善我国遗嘱指定监护制度的建议 828570（一）限缩遗嘱监护的适用范围 825819（二）明确遗嘱监护的适用顺位 919978（三）充实我国遗嘱指定监护制度的基本内容 932665（四）我国遗嘱监护制度其他相关内容的完善 103015结语 113099参考文献 11摘要：摘要:较之于他国监护制度，不难发现，我国的监护制度存在类型单一、缺乏细化规则以及配套的监督措施阙如等缺陷，致使司法实务中多发的监护纠纷未能得到有效解决。尽管2017年施行的《民法总则》首次提出了遗嘱监护制度，但其规定过于宽泛，且在2020年出台的《民法典》中亦并未见有相应的细化规范。由于立法对遗嘱监护制度仅作原则性规定，遗嘱监护之适用范围及遗嘱监护人的具体确定标准等问题尚未明确。因此，有必要通过立法论加以补充。关键词：监护制度；遗嘱监护；监护争议；优先效力引言随着市场经济的不断发展和弱势群体权益保护意识的空前高涨，现今司法实际中的监护纠纷频发。先前的监护制度规定零散、类型单一，难以适应司法实践的需要。2017年出台的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)借鉴了外国的法制精粹，引入遗嘱监护制度，充盈了民法领域的监护类别，为民法体例的日臻完善又跨出一大步。但是，《民法总则》中遗嘱监护的规定过于原则化，且于2020年施行的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)中亦并未见有该制度之细化规范。《民法典》仅言及该制度的权利主体及适用情形，而并未对遗嘱监护是否具有优先效力及其他的具体实操规范等作出明文规定，加之学术界对此研究成果较少，学者们对部分问题莫衷一是，导致实务中对遗嘱监护纠纷案件的处理大相径庭的情况屡见不鲜。遗嘱监护操作细则留白，理论界又无法得出一致结论，造成司法实践混乱。法律规范的不确定性导致司法人员处理纠纷缺乏理论规范的指引，当事人寻求法律救济困难，无法获取行之有效的保障。欲解决这些问题，需对遗嘱监护制度的具体问题进行深入研究，扫清遗嘱监护的模糊区域。本文立足于我国法制实情，结合其他国家（或地区）的法律规定对遗嘱监护的有关规定进行法律分析，力图缓解司法实务中监护纠纷操作混乱的局面，促进中国特色社会主义的和谐、稳定。一、遗嘱指定监护制度的理论分析（一）遗嘱指定监护的思想与特点监护制度是一项重要的民事法令制度。罗马法对监护权的限定是人民法赋予监护权的一个权威与爱护。在中国，监护指的是依法对无民事行为能力人或者约束民事行为能力人的人身权利、财产权利与别的一切合法权利实行监督管理与爱护的法令制度。遗嘱监护制度是监护的一个方式。遗嘱指定监护的特点主要有下面几个方面：一是遗嘱指定的监护人拥有完全民事行为能力，监护有父母，遗嘱的内容是他的真实遗嘱，同样是遗嘱。指定监护人的指定监护人也应当是完全民事行为能力人。二是遗嘱指定监护人的责任由法令规定，当事人没法自行约定。第二，遗嘱指定了被监护人的详细监护权，确立了立遗嘱人的民事行为能力，不受儿女的约束；最后，遗嘱指定监护发生法律效力的时间并非单纯以立遗嘱人死亡时为限，具体应以法律规定的时间期限生效。（二）遗嘱指定监护的性质遗嘱指定的监护人的性质取决于监护人的性质。要为研究遗嘱指定的监护性质，第一要明晰监护的性质。监护的性质是监护制度的根本问题，遗嘱中规定的监护制度的所有详细规定全是鉴于此。而我国学界对于监护性质的界定本身就存在较大分歧。主要的争议焦点为是否将监护看作是一种权利。较为主流的观点有以下几种：1、监护权利说。这样思想以为，监护权应视为一项权利。苏浩鹏以为，监护权是一个权利，其权利内容更多的是一种照顾与关心。大多数持该观点的人同时倾向于将监护权视为一种身份权，将其看作基于特定身份而享有的权利，当然也有部分学者反对这种说法，不承认其身份权的性质。持监护权利说的学者认为，将监护权作为一个权利的规定，可以促使监护人自觉、积极地行使监护权，因此有助于实现监护的目的。2、监护义务说。持这样思想的专家以为，中国的监护制度并没有给监护人带来实质性收益，相关立法只规定了监护人的与，更重要的是对监护人造成了沉重的承担。因此，监护权的性质是法令赋予监护人的单方面。因此，持监护责任理论的专家以为监护不是权利，而是义务。3、监护责任理论。这样思想是鉴于建立监护权的目的。监护的内容在于爱护被监护人的权利，而不是把控权的行使。梁教授说，只从权利或的视角限定监护性质是有偏见的。他说：“监护不是权利，而是一个责任。保护被监护人的各项合法权益视为监护的主要职责。”（三）我国遗嘱指定监护的构成要件第一，享有订立遗嘱指定监护人资格的人必须是被监护人的父母。监护权最初是为了弥补亲权而产生的，虽然我国当前民法中所选用的立法体例并不区分监护与亲权，但不能否定的是父母对子女所产生的监护权与其他任何人的监护权都大不相同。一般而言，父母对子女有着“血浓于水”的情感关联，无论在精神、物质、还是身心方面都会全心全意的为子女利益考虑，也是最为了解子女、关心子女未来的人。然而“父母”一词，在我国的民事立法中有着多种解释类型，既包括生父母，也包括基于收养关系形成的养父母，还包括了继父母。对于遗嘱指定监护制度中所规定的享有遗嘱指定监护权的“父母”应该做何解释？对此，梁慧星教授认为，可以参照我国继承法的相关规定，此处的“父母”不仅包括生父母与养父母，还包括有扶养抚育关系的继父母。孟勤国教授则认为，应该把此处被监护人的“父母”限定为被监护人的生父母、养父母，将继父母排除在外。笔者较为赞同前一种观点，认为遗嘱指定监护人中“父母”的范围应包含生父母、养父母以及构成扶养或收养关系的继父母。生父生母是小孩的自然血亲，除因特别缘由丧失监护权外，理所当然享有监护权。第二，中国遗嘱监护制度规定的监护人范围包含未成年小孩与无民事行为能力、受约束的成年小孩。某些专家还以为，遗嘱指定监护不适合于成年人，尤其是其拥有配偶或者子女。从比较法的视野来看，古罗马时期最早规定遗嘱指定监护制度时其适用对象为“未适婚人“，即没有到达适婚年龄的被监护人；随后，各国在发展本国遗嘱指定监护制度时，几乎始终是爱护未成年人的目的，将遗嘱指定监护意愿的规定为未成年人。第三，父母所立遗嘱要符合一般遗嘱的成立要件。首先，立遗嘱的父母须有遗嘱能力。也就是父母要拥有自由的设立遗嘱处分财产或其他利益的能力。其次，父母所立该遗嘱的意思表示应是真实有效的。最后，所立遗嘱不能够违反公序良俗或者有害社会利益，否则无效。此外在形式上也要遵守相关法律规定。第四，须征得被指定监护人同意。遗嘱指定监护并非要将监护权强加于他人，且法律规定遗嘱指定监护时也正是考虑到了父母可能并不希望将子女的监护交于其他法定监护人，因此该被指定监护人并没有义务承担监护责任。如果将遗嘱指定监护视为父母单方进行的法律行为，而不征求被指定监护人的意愿，此时对被指定监护人来说是极为不公平的。即便该被指定监护人获得了监护权，也极有可能出现消极履行职责的情形，并不利于被监护人的身心发展，甚至做出损害被监护人利益的行为。这也就违背了父母为子女指定监护人的立法本意。因此，笔者认为，取得被指定监护人的同意是遗嘱指定监护的适用要件之一。即使父母为子女指定的监护人本就是享有法定监护资格的人，若不经其同意，也同样可能会在执行过程中出现不必要的纠纷。二、我国遗嘱指定监护制度现状（一）中国遗嘱指定监护制度的立法近况民法第29条明晰了遗嘱监护的限定。遗嘱监护指的是有监护权的父母按照遗嘱选择儿女将来监护人的制度。在中国的民事立法中，没有对于遗嘱监护的别的规定。对于遗嘱监护制度建造尚不完善的问题，学术界在将其纳入立法以前，对其详细标准实行了研究。纵观中国专家对遗嘱监护问题的研究，主要整合在遗嘱监护的主体、适合、存在的问题和完善的建议等方面。其中，在遗嘱监护的概念、权利主体等类问题上，中国专家学者达成了较为统一的标准性认识。学术界对遗嘱监护的适合存在很多分歧：1.研究了遗嘱监护的效力，并思考了对遗嘱人生前自由意志的尊重，多数学者肯定遗嘱监护在整个监护制度体系中的优先地位。但仍有少数学者对此持反对意见。其二，遵循文义解释的方法解读《民法典》第二十九条，该规定可适用于成年监护及未成年监护，但是理论界对此颇有微词。某些专家以为。立法是父母对新生代的爱。未成年人监护与成年人监护是统一的。不管条款的内在逻辑怎么样，遗嘱监护与成年监护全是放在字面意义上，其适合范围不受约束，即遗嘱位于上位的人可以被抢夺。该学派专家从法令规定的逻辑结构与司法实际的可实行性两个方面论证了法令规定的欠缺，提出了针对遗嘱监护适用范围的修改意见，以资立法机关参考。更有部分学者肯定了立法者的观点，他们认为将遗嘱监护制度应用于成年监护领域并无不妥，只是更倾向于将此制度看作委托监护的一种表现形式，即把委托监护设计为以合同形式委托监护和遗嘱委托监护两种。需要注意的是，先前的整个民事领域将监护细分为指定监护、从法定监护与委托监护的视角来分析，在2016年7月《民法通则草案（征求建议稿）》（下面简称“一审稿”）公布以前，很难找到遗嘱认证监护的立法痕迹。整合现在学界的立法背景，全新的遗嘱监护制度提议了这样一个考察，并对遗嘱监护下的小孩的委托监护的思想与限定，和未成年人的委托监护与成人监护范围实行了研究，因此这个规定可以适合。它依旧适合大陆法系的诠释。第三，多数专家建议参考与参考海外成熟的遗嘱监护制度，以弥补遗嘱监护制度的不足，如遗嘱监护是取决于订立遗嘱的时间还是尊重被监护人的意愿?被监护人的意愿又是否与其年龄有关?父母各自为子女指定不同的遗嘱监护人时又该如何处理?此监护人的准入条件及矛盾的解决方式等问题。（二）我国遗嘱指定监护制度的司法实践现状直接适用现有遗嘱指定监护制度的法律条文作为判案依据的适用情形较少。导致此现状的原因主要有两方面：一方面，涉及遗嘱指定监护的纠纷大都有三方以上的当事人，且多与其他纠纷掺杂在一起（或直接由其他纠纷引发），法律关系复杂。另一方面，也正是反映出了我国遗嘱指定监护制度缺乏有效的执行机制，司法实务受到一定的限制。不难看出，遗嘱指定监护在我国社会实践中存在着巨大的适用需求，但从司法审判来看《民法典》第31条这一单薄的条文当前难以发挥其应有的适用效力，仅靠这一条文不足以解决现实司法实践中出现的各类纠纷，因此，我国遗嘱指定监护制度无论在具体内容、适用规则还是运行机制方面都有待进一步进行补充与细化。三、我国遗嘱监护的立法存在的问题（一）适用范围过宽遗嘱监护适合于成年人监护范围过宽，超出法令固有逻辑的案件。从民法确立的成人监护制度结构来分析，拥有监护权的父母可以选择儿女的监护人。占优点病房的配偶是不是可以行使这一权利？从现在的立法现状看，定论是不是定的。然而，第28条规定的命令是鉴于立法者的意图。对于18岁以上的病房，婚姻是鉴于与承担互相帮助的配偶的关系。老人家长更适合心态，他们的监护人，病房也可以说是正当的。爱护权利。假如不这样做，就很难澄清民法第二十八条规定配偶优于父母的规定。再者，在法令上，成人病房配偶被评为爱护被监护人合法权利的最有利主体，但遗嘱方式是配偶指定监护人的特权，这次父母是遗嘱监护。唯一有资格的权利主体，因此很难说这样的规定违反了法令的严格性。再者，从实际视角看，在成人监护制度结构内引入遗嘱监护的效力相对较低。与实际中未成年人监护纷争的频繁产生差别，父母在成人监护范围担任监护人并非多见。整合以上研究，将遗嘱监护引入成人监护制度几乎没有效用，反而存在有损该法律条文权威性的高度可能。因此，限缩遗嘱监护的适用范畴更切合民事法律的内在逻辑。（二）监护顺位不明遗嘱监护在我国监护体系中的适用次序暧昧不明，容易引发纠纷。《民法典》仅总则编中单一条文规定遗嘱监护，此举给遗嘱监护与法定监护、指定监护之间的关系滞留了盲区。能够肯定的是，三者均有其单独的适用情形，那么若遗嘱人去世，再者，怎么样正证实定什么样的监护适合，使用什么样的尺码，为被监护人寻求最有利的监护。在法令真空区的接触案件中，法官的自由裁量权是要使用的，法官在理论背景与实际经验上的差别一定会是闪电般的。对同一事件的差别判别被预言将自由结束。假如真是这样，判决书质疑大众，质疑司法权威，这很可能引发争议，反倒阻碍纠纷的解决。并且，《民法典》继承编中肯定了遗嘱继承相较于法定继承的优先效力，那么为子女指定未来监护人的遗嘱监护制度是否具有优先效力?又能否类推适用遗嘱继承之具体规范?涉及遗嘱监护效力问题的国外立法实例有:从《瑞士民法典》第三百八十一条可以看出，遗嘱监护中指定的监护人，和法定父母以外的别的人也同意担任监护人，遗嘱监护制度在中国也可以适合。假如遗嘱监护中指定的监护人与法令规定的监护人和监护人中间不可避免地面对着冲突的问题，怎么样确定监护人关系到遗嘱监护制度的效力问题。在海外，遗嘱监护是一个指定监护，某些国家承认其优先效力。仅有在没有法定遗嘱的现状下，才会由指定的监护机构指定。同时，亦存在部分国家对遗嘱监护是否具有优先效力区分了不同情况，即遗嘱人在为其子女指定监护人时并不必然具有优于他种监护类型的效力。我国对此应当如何选择，需要对司法实践进行调研。故而明确此等问题对于遗嘱监护制度得以顺利实施之重要性不言自明。（三）施行规则过简遗嘱监护缺乏明确的施行规则，将直接导致遗嘱监护制度流于形式的可能性激增。对比国外立法在拟定遗嘱监护制度的宣言性条文以外还辅之以具体配套的系列措施，不难看出，我国在此领域的立法已然脱节。遗嘱监护取决于立遗嘱或尊重被监护人意愿的时间。立法机关为何在两者中间犹豫不决，最后又有何用意？这一时候的问题值得深思。然而，双亲共同同意某位监护人来承担此任，但这个人他缺少监护能力，或者假如他难以胜任，这个时候，对于这种设想和现实相冲突的状况发生又如何处理？权利主体指定监护人应当依照什么样的法则？遗嘱监护两边纷争的处理与监督管理还位于法令的真空地带，要求在不停的社会实际中不停探究与寻求。（四）缺乏对遗嘱指定监护的监督和制约我国至今还未正式建立有关监护监督的制度。一直以来，父母对子女的监护主要是依靠道德来进行约束的，一般来说父母对子女的监护责任也都是潜移默化地存在于父母内心。当父母怠于履职或是出现打骂、虐待被监护人的现象时，大多因为发生在家庭内部这样的隐私领域，且缺乏相应监督制度而难以被及时发现，那么与此相对应的一系列救济方式也就无从谈起了。由父母订立遗嘱指定的监护人，在成为监护人后是否一直坚持尽到了应有的职责，又是否已经出现了滥用权利、或是有害被监护人的行为？此时多数被监护人可能由于年幼或行为能力不足，难以正确识别各种侵害或是难以及时采取有效措施，而由此可能一直处于被侵害的弱势地位。且多数情况下由于发生领域的隐蔽性，除了被指定监护人与被监护人本身，他人是很难发现并进行救济的。因此，我国当前应为遗嘱指定监护制度确立起切实可行的监督机制，是立法亟待解决的问题。四、完善我国遗嘱指定监护制度的建议（一）限缩遗嘱监护的适用范围从中国来分析，遗嘱监护制度在成年人监护范围的适合存在扩大适合的嫌疑。在中国监护制度中，按照《民法通则》第十七条的规定，被监护人的主体资格是以判别岁数与精神为双重标准的，即达完全民事责任年龄的人或已达既定年龄却精神状况不甚正常的人都可以为被监护人。而《民法典》弥补了先前立法的瑕疵，使得已达既定年龄的非精神病人在行为能力完全或部分丧失之际也可以获得法律的护佑。有关“成年人”的修改也体现了我国监护体系日臻完善。所以总的来说，《民法典》中的被监护人范围更广，规定更具科学性与理论性。然而，遗嘱监护作为一个从属思想是不是一定要适合于成年人监护，其适合的合理性怎么样，是一个值得进一步研究的问题。第一，从文本阐释的视角对其实行研究。民法第29条规定，立法者对新生代父母的爱、未成年人监护与成年人监护不分离。再者，从该条款的内在逻辑来分析，遗嘱监护与成年监护均为未成年人监护。在置于字面意义后，其适合范围不受约束。换言之，鉴于遗嘱的监护可以包含上述的建议。从该法律条文规定的逻辑结构以及司法实务的可行性分析可窥见此条文的逻辑缺陷。其次，成年监护中父母有权拟定遗嘱为其子女选择监护人，根据本条规范，其配偶却并未被授以遗嘱指定监护之权。但在整个民事法律中，于已婚配的被监护人来说，具备足够监护能力的配偶较年迈的父母而言关系更加紧密，心力更加旺盛，分析看来，被监护人的配偶理应享有比起父母更加优先的权利。此举似乎与成年监护的其他规范相矛盾，不得不引起遗嘱监护制度过度扩张之嫌。最后，从法条本身出发，《民法典》第二十九条过于原则性、宣言性的规定好似一张大网将该制度笼统囊括其中，规定得越宽泛就越容易将欠妥当的内容鲸吞其内，并且在实务中成年监护领域引进遗嘱监护的实益寥寥。综合上述种种思量，我国民事立法应适当限缩遗嘱监护的适用范围，严格划清遗嘱监护与成年监护制度之间的适用界限。（二）明确遗嘱监护的适用顺位在21世纪法治化新时代，要为适合立法的初衷与社会的实际现状，人民监护使用什么样的秩序？在海外立法中，遗嘱监护指的是定监护的一个从属思想。大部分立法令定，仅有在没有有用遗嘱的现状下，遗嘱监护才拥有优先权，授予相关机构指定的权利。首次实行遗嘱监护似乎更适合立法者的初衷。父母最了解儿女与别的亲属的气质与素养，他们选择的监护人在多大标准上履行儿女的监护是最好的，同时，以遗嘱指定为先亦是尊重被监护人与被指定人的意愿，父母在为自己丧失完全行为能力的子女用遗言形式选择未来监护人之际，更有可能经过深思熟虑考察多重因素摘选最佳人选。需要注意的是，监护的指定理应获取被指定人的事先同意为前提，即理性的法律应当尊重监护双方的意思自由，没法将指定人的意志排除在法令评价系统之外。再者，在实际中，纵然遗嘱人强迫别人检测遗嘱，其行为也只会失去其法令意义。这不但违背了制度的立法目的，并且违背了公正自由精神。同理，除尊重需履行监护职责一方的意志以外，一定程度地考虑被监护人自身的意愿也很有必要。概言之，当前民事法律的罅隙需要立法者填补释明，为减少监护纠纷的发生，明确遗嘱监护制度的优先效力对于司法系统的高效运转具有重大意义。（三）充实我国遗嘱指定监护制度的基本内容限定被指定监护人的范围。我国当前遗嘱指定监护制度未对被指定监护人的范围作出明确规定，任何人都可以被指定为被监护人，这样可能会导致父母在为子女指定监护人时，虽是从情理上为子女的利益考虑而指定了监护人，但实则会产生该被指定监护人本身难以承担监护责任、或是不适宜承担监护职责等不利情形。从比较法来看，域外各国普遍都对被指定监护人的范围做出了一定限制，据上文分析可知有两种形式：第一种是采取正向的枚举方式，即通过直接列举规定可以被遗嘱指定的监护人范围，例如法国、泰国等；第二种是采取反向的排除方式，即在立法上设置限定条件，将不符合条件的监护人选排除在外，其他任何符合条件的组织和个人都有权被指定作遗嘱监护人，例如德国、阿根廷、荷兰等国家。采取列举方式确定监护人选可以较大限度的达到限制监护人范围的目的，在监护人选定上严格把关，防范有不良居心的人通过欺骗手段取得被监护人父母的信任，进而骗取监护权，损害被监护人利益的现象发生；而采取反向排除方式确定遗嘱监护人，能够尽可能大地涵盖遗嘱监护人的范围，与遗嘱监护的意思自治原则相互呼应。（四）我国遗嘱监护制度其他相关内容的完善除上文约束遗嘱监护的适合范围、明晰其适合顺序两个方面外，遗嘱监护制度还需在以下几个方面进一步优化：第一，当被监护人的父母依次选择差别的监护人时，以将来死者的选择为准。此行为不是否认先死一方监护人遗嘱的指定权利，而是在他死后，在生的另一方父或母仍系子女的监护人，此时先死亡者的监护制定意愿的生效条件尚未成就，而在父或母均离世时，遗嘱指定监护人的意愿生效，此时就存在了监护人的分歧，由于先死亡方离世后至后死亡方离世前的这段时间内客观情势发生变化，先订立方的意愿无法估计到客观环境的变更，故而后死亡一方的意愿更加理性和贴合实际。其二，关于遗嘱监护的指定是采纳遗嘱订立的次序抑或遵循“被监护人利益最大化”的原则之争议，家事领域的处理规则能够提供借鉴，坚持被监护人利益最大化更有利于纠纷的解决。《民法典》婚姻编中在父母离婚时子女抚养权的归属问题上明确以子女的切身利益为先，尽量尊重孩子的真实意愿，思考要素与未成年孩子的岁数与智力有更直接的关系。在遗嘱监护范围，还应优先思考被监护人的收益，尽力在尊重遗嘱人意愿与极大限度地实现被监护人收益中间寻找最好处理计划。其三，因遗嘱人意愿而产生的监护关系，其生效条件除附期限的遗嘱人死亡的事实发生外，还应当获得监护人愿意接受此等指定的意思表示。双方达成合意，既定期限届至，监护关系生效条件方才成就。法律尊重遗嘱人的遗愿，但监护人的意愿亦在其评价体系之属，遗嘱人的权利止于监护人的自由边界，也就是说，儿女将来选择监护人的遗嘱的签署，仅有借助于遗嘱人的意愿展现才可以建立，但遗嘱人想要建立的监护关系是要有用的，遗嘱人要求与监护人达成协议。立法应当在尊重立遗嘱人的意志、尊重监护人的自由意志与极大限度地爱护被监护人的收益中间寻求平衡。其四，监护关系生效后，在监护人实际可以履行的现状下，怎么样处理问题，监护人合理退出机理，监护人不履行的建立，而相关次序标准的合理撤销与后续监护人的确定一定要有明晰的规定等。结语遗嘱指定监护制度研宂需要法理研究的系统性、立法设计的完整性、司法适用的严谨性，这关系着在此类法律关系中