《民法典》自甘冒险规则的规范含义综述7000字

《民法典》自甘冒险规则的规范含义综述目录TOC\o"1-2"\h\u19219《民法典》自甘冒险规则的规范含义综述 1174181.1“文体活动”的概念 139241.2“一定风险”的解读 311111.3“其他参加者”的函摄范围 5297861.4自甘冒险语境下重大过失的认定 61.1“文体活动”的概念自甘冒险规则条款中“文体活动”的概念需要进一步明确，《民法典》起草过程中，王利明教授也曾指出：“民法典侵权责任编草案应当对危险活动作出具体界定，如此才有利于法律的适用”。王利明：《论受害人自甘风险》，载《比较法研究》，2019年第2期。有学者认为本条款所调整的是涉及文化或体育方面的活动，并将其适用范围类型化为“文化娱乐、对抗性竞赛及冒险活动”三大类案件类型，同时主张“工伤、交通事故及经济性行为”领域内的案件应排除适用。杨立新，佘孟卿：《民法典规定的自甘风险规则及其适用》，载河南财经政法大学学报2020年第4期（总第180期）。程啸教授则从另一个视角将“文体活动”界定为具有“对抗性、竞技性”并且是具有两人以上参加者的体育比赛等活动，比如拳击、篮球、排球、击剑、足球、曲棍球、冰球、滑冰、滑雪等比赛。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第354页。黄薇黄薇，全国人大常委会法制工作委员会民法室主任。主编的《民法典侵权责任编解读》一书中也写道，民法典编纂过程中，对自甘冒险这一规定，各方面提出了很多意见，主要是建议自甘冒险的适用范围不宜过宽，应限定为体育比赛等具有一定风险的文体活动。黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，法制出版社2020年版，第46页。这些观点，都倾向于在自甘冒险规则语境下，理性限缩“文体活动”这一词语的外延，将其解释为“具有较强竞技性、对抗性的体育等活动”。笔者注意到，也有观点认为自甘冒险制度在体育活动、户外探险以及其他有一定危险性的活动中均有适用的余地，且审判实践中有进一步扩大适用的空间。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典〈民法典侵权责任编〉理解与适用》人民法院出版社2020年版，第115页。本书认为，审判实践中对于自甘冒险制度在体育活动、户外探险以及其他有一定危险性的活动中都有适用，“具有一定风险的文体活动”在实践中有其典型适用的领域，但也有进一步具体解释甚至扩大适用的空间，这里面需要有相关价值判断和利益衡量的考虑。如明知他人无驾照或无法确保车辆安全而搭乘其车，而甘愿冒险为之，可视为其属自甘冒险行为。对这种观点，笔者并不赞同。一些法院将受害人参与的任何对于自身安全具有危险的行为，如下河游泳、乘坐醉酒者驾驶的汽车甚至共同吸毒都认定为自甘冒险，进而作为受害人的过错而减轻或者免除加害人的侵权责任。这种做法显然是将作为免责事由的自甘冒险与作为减责事由的过失相抵规则加以混淆了。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第352页。笔者认为出现此种情况在所难免，有些汉语言其本身即具有高度抽象性，法律通过汉语言的组合而表达和呈现，客观上无法物理性剥离语言抽象性的一面。并且法律解释者的专业背景、阅历及侧重视角不同，这些均决定了不同的解释主体对法律规则的解释难以做到的绝对一致。威利姆斯在其《语言与法律》一书中亦有“语言边缘之处的边缘意义（fringemeaning）一片朦胧，极易引起争议”的论断。梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2015年版，第217页。笔者认为，对自甘冒险规则中的“文体活动”含义的框定，不得不考虑立法原意、该规则用语的前后逻辑，并做相应的利益衡量。首先，考察立法本意，我国《民法典》编纂时，有的部门、法学教学研究机构和社会公众提出，参加对抗性较强的体育等活动容易发生受伤等情况，实践中对由谁承担责任经常产生纠纷，建议对这个问题作出明确规定。全国人民代表大会宪法和法律委员会经研究认为，参加者自愿参与这些活动认定充分认识到其危险性，由此产生的正常风险原则上应当由参加者自己承担。确立“自甘冒险”规则，对于明确学校等机构正常开展此类活动的责任界限是有利的。《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈民法典侵权责任编（草案）〉修改情况的汇报》，载《民法典立法背景与观点全集》编写组：《民法典立法背景与观点全集》，法律出版社2020年版，第33页。由此可知，自甘冒险规则的立法目的乃是调整“参加对抗性较强的体育等活动受伤后的责任承担问题”。其次，从自甘冒险规则用语逻辑上讲，受害人系因其他参加者的行为受到的损害，适用的法律后果是“其他参加者”免责，所以在活动无其他参加者以及损害并非其他参加者行为所造成的场合将排除自甘冒险规则的适用。前者如下河游泳、上树摘果，后者如户外骑行、野外攀岩等。有学者直接指出，跳水、跳高等这些只有一人表演型的或攀岩、海上冲浪这些户外挑战型的比赛，虽然具有一定的风险，但这种风险并非是其他参与者对抗或竞技过程中产生，而是来自于活动自身或大自然，免除其他参与者的侵权责任的问题将无从谈起。此种请款下，可以适用受害人同意规则，而不适用自甘冒险规则。王利明：《论受害人自甘风险》，载《比较法研究》，2019年第2期。杨立新，佘孟卿：《民法典规定的自甘风险规则及其适用》，载河南财经政法大学学报2020年第4期（总第180期）。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第354页。黄薇，全国人大常委会法制工作委员会民法室主任。黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，法制出版社2020年版，第46页。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典〈民法典侵权责任编〉理解与适用》人民法院出版社2020年版，第115页。本书认为，审判实践中对于自甘冒险制度在体育活动、户外探险以及其他有一定危险性的活动中都有适用，“具有一定风险的文体活动”在实践中有其典型适用的领域，但也有进一步具体解释甚至扩大适用的空间，这里面需要有相关价值判断和利益衡量的考虑。如明知他人无驾照或无法确保车辆安全而搭乘其车，而甘愿冒险为之，可视为其属自甘冒险行为。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第352页。梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2015年版，第217页。《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈民法典侵权责任编（草案）〉修改情况的汇报》，载《民法典立法背景与观点全集》编写组：《民法典立法背景与观点全集》，法律出版社2020年版，第33页。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第354页。张灵芝、北京市自行车运动协会等与康涛、潘佩锋等生命权、健康权、身体权纠纷案，北京市第一中级人民法院（2017）京01民终1536号民事判决书。另外，从比较法的视角观察，从1837年自甘冒险规则在Priestleyv.Fowler案中的确立，王传才：《自甘冒险规则：死亡抑或再生？》，载《比较法研究》2009年第5期，第17页。到广泛适用于雇佣关系，而后适用范围扩张至体育侵权、产品责任、客运契约及其他法律关系。其自身全有或全无的责任分担模式，不如适用比较过失规则带给公众更为直观的正义感。虽然比较过失的出现促进了自甘冒险理论的细化，但是随着二十世纪七十年代比较过失规则的繁荣，自甘冒险规则也越来越受到学者和法院的质疑，随后便引发了一场持久的关于该规则存废合理性论战。EricA.Feldman&Alisonstein,AssumingtheRisk:TortLaw,policy,andPoliticsontheSlipperySlopes,59DePaulLawReview259(2010),p.270.王传才：《自甘冒险规则：死亡抑或再生？》，载《比较法研究》2009年第5期，第17页。EricA.Feldman&Alisonstein,AssumingtheRisk:TortLaw,policy,andPoliticsontheSlipperySlopes,59DePaulLawReview259(2010),p.270.程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第352页。所以，笔者认为，我国《民法典》自甘冒险规则中的“文体活动”的含义应当限定在“涉及其他参与者的具有对抗性或竞技性的体育等活动”，且不应对其作扩大解释适用。1.2“一定风险”的解读《民法典侵权责任编草案》第二次审议稿954条之一的第一款曾规定：“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或重大过失的除外。”从此处的“具有危险性”表述到第三次审议稿之后的“具有一定风险的”表述的变化，可以看出，立法本意乃是理性限定自甘冒险的适用范围、使活动的风险这一要素更为凸显和更易于司法判断和认定，以期自甘冒险规则在司法审理中得以正确适用。因为不难理解，二次审议稿“具有危险性”的外延比“具有一定风险”更大。笔者经检索发现，目前鲜有学者对“具有一定风险”在自甘冒险规则的语境下进行深入的、具体的研究。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典侵权责任编理解与适用》一书也未对“具有一定风险”的含义及在适用中如何把握等作出解释、指导。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第111页~122页。而黄薇主编的《民法典侵权责任编解读》一书中，认为“具有一定风险”，应当理解为风险性较高、对自身条件有一定要求、对抗性较强等的文体活动。黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，法制出版社2020年版，第47页。按照杨立新教授主编的《中华人民共和国民法典释义与案例评注•侵权责任编》一书中的观点“具有一定风险”应当理解为一些激烈的对抗性竞技比赛及其他没有对手但仍然具有超出正常危险的体育或游乐活动中正常的内在风险。”杨立新.《中华人民共和国民法典释义与案例评注•侵权责任编》，中国法制出版社2020年版，第92页。也有学者指出，这里的“一定”，从质的方面指的是自甘冒险必须是特定的风险，而非抽象的风险；从量的方面是指风险的程度应当介于社会生活中人们应当承受的一般风险与高度危险之间。作为自甘冒险的风险，应当是超出社会生活中人们应当承受的一般的抽象风险之外的升高的特定危险。廖焕国，黄芬：《质疑自甘冒险的独立性》，载华中大学学报（社会科学版），2010年第5期，第50页。笔者在中国裁判文书网上检索也未发现有法院在适用“自甘冒险规则”时，对“具有一定风险”进行阐释、说理，而是给人一种好像“不言自明”的意味。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第111页~122页。黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，法制出版社2020年版，第47页。杨立新.《中华人民共和国民法典释义与案例评注•侵权责任编》，中国法制出版社2020年版，第92页。廖焕国，黄芬：《质疑自甘冒险的独立性》，载华中大学学报（社会科学版），2010年第5期，第50页。如前文所述，笔者认为，首先“具有一定风险”中风险的性质属于文体活动的“内在风险”，具有潜在性、不可避免性、可被认知性。其次，对于风险的程度即“一定”一词应从严把握。法律条文系由文字词语所构成，欲确定法律的意义，须先了解其所用词句，确定其词句之意义。因此，法律解释必先由文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义。否则，即超越法律解释之范围，而进入另一阶段之造法活动。梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2015年版，第216~217页。“一定”一词并非是法律专业术语，而是日常生活用语。对“一定”一词作文义解释，结合其在本条款中的使用语境，《现代汉语词典》相应的解释为“相当的”。中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2002年增补版，第1473页。对“相当”一词《现代汉语词典》又解释为“副词，表示程度高，但达不到‘很’的程度”。同上书，第1371页。对“具有一定风险”的含义，黄薇主编的《民法典侵权责任编解读》一书中将其理解为“风险性较高”和杨立新教授主编的《中华人民共和国民法典释义与案例评注•侵权责任编》一书中“超出正常风险”表述与《现代汉语词典》对“一定”的解释较为吻合。从逻辑上讲，在参与者通常具有识别、躲避风险能力的前提下，在活动本身风险较小情况下，参与者往往很容易识别、避免；只有活动本身存在程度较高的风险，方具有发生人身损害后果的一定可能性。对程度很高的风险，应由《民法典》侵权责任编第八章“高度危险责任”的有关规定进行调整，而非是自甘冒险的范畴。解释法律应尊重法条文义，始能维护法律的尊严及其安定性价值。梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2015年版，第216~217页。中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2002年增补版，第1473页。同上书，第1371页。梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2015年版，第217页。1.3“其他参加者”的函摄范围民法典自甘冒险条款中规定将免责的主体范围限定为“其他参加者”，从适用效果上讲，这样一来又进一步限缩了自甘冒险的适用空间。与之而来的问题是何谓“其他参加者”？程啸教授认为，所谓其他参与者是指与受害人一同参与具有一定风险的文体活动的人，如拳击比赛中的对手、球赛中的其他球员等。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第354页。有观点认为，自甘冒险的适用范围应当限定在活动的参与者当中，这时也要依相应的社会日常生活经验法则来判断，如在体育活动中，发生在运动员、裁判员等参加者之间的损害可以不承担侵权责任，但对观众造成的损害不宜包括在内。同参加者相比，观众的目的是娱乐，观众一般都远离比赛场地，也就是说不能认为观众观看比赛具有危险性，也不能认定他们已经预见到风险并愿意承担此风险。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第117页。以上观点均指向，其他参加者指的是积极参与活动的运动员、裁判员，这些与自甘冒险的行为人所参加体育活动的开展不可或缺的主体，而不包括观众。对此，国外学者指出，“在采纳比较过失之前，法院裁决，观看体育赛事如棒球的观众承担了被没有控制好的球或类似球击中的风险，至少当观众在可以选择更安全的座位时选择了无屏障座位的时候，结果是这样的。尽管以前被划分为自担风险案的许多案件现在被视为共同过失的案件，并因此受到比较过失规则的约束，但是这一类的观众案件并没有被视为比较过失案件。相反，他们被视为主要意义上的自担风险的情形。”[美]丹•B•多布斯：《侵权法》（上册），马静等译，中国政法大学出版社2014年版，第476页。坐在未被保护的区域而被界外球或错投的球或击飞的冰球伤害的原告实际上是没有诉讼请求权的。Lawsonv.SaltLakeTrappers,Inc.901p.2d1013(Utah1995)(界外球)；Gilchristv.CityofTroy,67N.Y.2d1034,494N.E.2d1382,503N.Y.S.2d717(1986)(冰球).转引自[美]丹•B•多布斯：《侵权法》（上册），马静等译，中国政法大学出版社2014年版，第476页。所以，“参加者”是否应当包括观众好像值得探析。笔者认为，首先，根据我国民法典自甘冒险规则的规定，适用该规则免责的前提要件之一即是冒险行为人受到的“损害”系来源于“其他参加者的行为”。作为观众，往往与活动比赛场地有着一定的距离且设置有安全屏障，很难在非故意或一般过失的情况下给冒险行为人造成损害。所以，将观众纳入“其他参加者”的范围，实为不妥。其次，观众能否评价为“冒险行为人”，也就是讲，其在观看比赛时因运动员的行为而受到损害的，是否也产生“不得请求承担侵权责任”的法律后果？《埃塞俄比亚民法典》即持观众为“冒险行为人”的观点。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第354页。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第117页。[美]丹•B•多布斯：《侵权法》（上册），马静等译，中国政法大学出版社2014年版，第476页。Lawsonv.SaltLakeTrappers,Inc.901p.2d1013(Utah1995)(界外球)；Gilchristv.CityofTroy,67N.Y.2d1034,494N.E.2d1382,503N.Y.S.2d717(1986)(冰球).转引自[美]丹•B•多布斯：《侵权法》（上册），马静等译，中国政法大学出版社2014年版，第476页。参见：《埃塞俄比亚民法典》第2068条“在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任”。转引自：韩勇：《民法典中的体育自甘风险》，载《体育与科学》，2020年第4期（总246期）。1.4自甘冒险语境下重大过失的认定我国自甘冒险规则中，侵权责任的成立以侵权人主观上有故意或重大过失为构成要件。过失是在做某事时的疏忽，而一个理性的人在受规范人类事务行为的观点所指引时是会去做的，或者是做了一个谨慎和理性的人所不会去做的事情。BlythvBirminghamWaterworksCo(1856)11Ex781,784(AldersonB).转引自：[德]马蒂亚斯·赖曼[德]莱因哈德·齐默尔曼《牛津比较法手册》，高鸿钧韩世远耿林王洪亮张芝梅吕亚萍鲁楠译，北京大学出版社2019年版，第1013页。“过失者，行为人对于自己的行为，所生一定之结果，如为相当之注意义务，即可避免，而欠缺此注意之心理状态也”。刘清波：《民法概论》，我国台湾地区开明书店1979年版，第267页。《德国民法典》第276条第2款规定：“疏于尽交易上必要的注意的人，即系有过失地实施行为”。《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第93页。对于本部分要探讨的重大过失，首先，经笔者检索，“重大过失”一词在我国《民法典》中的十八个条款中均有提及，在总则编、物权编、合同编、继承编、侵权责任编中均有“重大过失”一词的出现。参见《民法典》第43条、316条、506条、618条、660条、823条、897条、929条、1148条、1176条、1183条、1191条、1192条、1217条、1239条、1240条、1244条、1245条。但是我国的现行法中并没有将其作为一个独立的规则条款进行明确规定，进而明确其自身含义及适用要件。其次，对“重大过失”一词的含义在专家学者的观点中也难以统一认识。比如，其中一种观点认为重大过失实为不同于故意与过失的一种新的过错类型。刘文杰：《侵权行为法上的故意、过失及重大过失》，载贵州师范大学学报(社会科学版)2007年第1期，第76页。该文章认为重大过失是异于故意与过失的第三种过错类型。并且文章指出重大过失不像故意或过失，各国法一般并不存在专门针对重大过失而定的一般规则。而程啸教授则认为，所谓重大过失，是依据过失的严重程度作为划分标准下的程度最为严重的一类过失，是指行为人连最基本的注意义务都没有尽到，或者说，行为人是一种“异乎寻常的方式”违背了必要的注意。这种行为是“特别重大而且在主观上不可宽恕的违反义务的行为，其已经显著地超出了通常的过失程度”。Medicus/Lorenz,SchuldrechtIAllgemeinerTeil,18.Aufl.2008,Rn.311.转引自：程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第296页。另外，对重大过失的判断，有观点认为，重大过失的认定必须以行为人在主观上有严重的失当为前提，“轻易就能想到的却不去考虑，人人都能注意的未曾注意”。德国联邦最高法院裁判,载于《新法学周刊》)01卷,第286页;92卷,第3235页;03卷,第1118页;98卷,第1810页等。转引自：刘文杰：《侵权行为法上的故意、过失及重大过失》，载贵州师范大学学报(社会科学版)2007年第1期，第76页。在司法实务中，有裁判文书指出“一般过失是指当法律对某些情况下行为人应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种较高的要求，但未违背一般人应当注意并能注意的一般规则；重大过失是指行为人不但没有遵守法律对他的较高要求，甚至违背了一般人应当注意并能够注意的一般规则。一般过失和重大过失的区别在于违反的注意义务是法律在特定情况下规定的较高的注意义务，还是普通人的一般行为规则。”姚勇通、湖北御豪生物科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷再审案，湖北省高级人民法院（2019）鄂民申2271号民事裁定书。不难理解，这些观点在对重大过失的认定方面采用的是“客观过失标准”过失判断标准分为主观过失标准和客观过失标准。前者主张，过失是指行为人对于特定的或可以特定的损害结果的发生应当预见并且具有预见可能，只是由于意见集中的欠缺，导致违反了该注意义务，而没有预见，所以判断过失的重心在于行为人对损害的发生能否预见，所以应当考虑特定行为人的年龄、性别、健康、能力等主观因素以及其当时所处的环境、时间以及行为的类型等因素。后者认为，在认定是否具有过失时不再探究行为人主观心理状态，也不因行为人的年龄、性别、健康、知识水平等主观因素的不同而有差异，而是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准即“合理的人”或“善良管理人”的标准，将合理的人放在与行为人相同的情形之下，看其对损害的发生是否可以预见、避免，若一个合理的人都无法预见也无法避免，那么行为人就不具有过失，否则即具有过失。BlythvBirminghamWaterworksCo(1856)11Ex781,784(AldersonB).转引自：[德]马蒂亚斯·赖曼[德]莱因哈德·齐默尔曼《牛津比较法手册》，高鸿钧韩世远耿林王洪亮张芝梅吕亚萍鲁楠译，北京大学出版社2019年版，第1013页。刘清波：《民法概论》，我国台湾地区开明书店1979年版，第267页。《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第93页。参见《民法典》第43条、316条、506条、618条、660条、823条、897条、929条、1148条、1176条、1183条、1191条、1192条、1217条、1239条、1240条、1244条、1245条。刘文杰：《侵权行为法上的故意、过失及重大过失》，载贵州师范大学学报(社会科学版)2007年第1期，第76页。该文章认为重大过失是异于故意与过失的第三种过错类型。并且文章指出重大过失不像故意或过