索赔视角应对建设工程施工领域

1目录一、建设工程索赔二、企业合同管理2一、建设工程索赔（一）工程索赔概述（二）承包人可向发包人提起索赔的部分项目（三）工程索赔应收集的材料（证据留存）（四）影响索赔成功的关键性因素3（一）工程索赔概述1、工程索赔的定义和特征

工程索赔，是指在建设工程施工合同履行过程中，合同当事人因非自身原因受到经济损失或权利损害时，基于法律规定或者合同约定，通过一定的程序向对方主张权利的要求。这种权利，既有可能是经济费用的补偿也有可能是合同工期的延长。无论是承包人向发包人索赔，还是发包人向承包人索赔，都应当属于工程索赔。当然在实践中，承包人向发包人提起的索赔更为常见。

注：在国际市场上，通过工程项目管理能为工程额外增加3%-5%的经济效益；而有效的索赔管理却能使工程利润增加10%-20%，有些国际工程的索赔额甚至超过了所签订的合同总金额。

索赔的本质在于实现承发包双方之间的风险的“再分配”。4（一）工程索赔概述

法律依据：

《99版施工合同》第1.21款专门就工程索赔作出了定义:“索赔：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求”。《2013版合同》第19.1款给出了承包人索赔的概念：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；5（一）工程索赔概述（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。”

《2013版合同》第19.3款发包人索赔的概念：根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。6（一）工程索赔概述

施工索赔的分类按索赔当事人划分1.承包人和发包人之间的索赔2.总承包人与分包人间的索赔3.承包人/发包人与供应商间的索赔4.承包人与保险公司间的索赔按索赔依据划分1.合同内索赔2.合同外索赔3.道义索赔按索赔目标划分1.工期索赔2.费用索赔按索赔事件划分1.工期延误索赔2.工程变更索赔3.工程终止索赔4.工程加速索赔5.意外风险和不可预见因素索赔6.其他索赔按索赔处理方式划分1.单项索赔2.综合索赔按索赔发生时间索赔1.合同签订前索赔2.合同期间的索赔3.合同终止后的索赔2、工程索赔的分类7（一）工程索赔概述3、导致工程索赔的具体事项

（1）发包人违约常见的发包人违约方式：发包人未及时取得合法证照或办理相关审批手续；未按照合同约定提供图纸；拖延提供施工现场、施工条件、基础资料、拖延竣工验收；未能按期下达开工通知；拖延支付预付款、材料设备款、进度款、结算款等。

（2）承包人违约

常见的承包人违约行为有：承包人擅自变更工程范围、内容，非法转包、违法分包、借用资质，未尽管理义务或未安全施工，未通知监理人而私自覆盖隐蔽工程，无故拖延和拒绝复工，私自将材料、设备撤离施工现场，施工组织不当、出现窝工或停工待料现场，怠于执行或拒不执行工程师指令等。

（3）第三人原因导致的索赔监理人延期检查隐蔽工程；发包人指定的分包商违约或延误，承包人8（一）工程索赔概述

选定的分包商或供应商引起延误等。（4）合同缺陷常见的缺陷有：用语不准确、导致歧义；合同条款不完善，存在漏洞、矛盾；合同条款约定显失公平等。（5）工程变更

增减合同内工作；取消合同内工作；追加合同外工作；改变合同内工作的质量标准；改变工程的基线、标高、位置和尺寸等项目特征；改变工程施工进度计划或工序等。（6）非人为因素导致的索赔

常见的非人为因素有：不利的自然条件或施工条件、法律变化、成本变动、情势变更、通货膨胀、货币贬值、不可抗力等。该类索赔非因当事人过错导致，基于民法的公平原则仍可能需承发包双方风险共担。

9（二）承包人可向发包人索赔的项目案例解读：1、被迫让利2、发包人或监理人未按工期下达开工通知3、发包人拖延提供施工现场、条件及资料4、发包人设计变更5、发包人违约指定材料、设备生产厂家或供应商6、发包人拖延支付工程款7、发包人指定的分包人违约或延误8、发包人造成承包人人员伤亡及财产损失9、非因承包人原因导致工期延长、承包人继续提供履约担保10（二）承包人可向发包人索赔的项目1、被迫让利为在激烈竞争中求得一席之地，让利是承包人竞争的有效筹码之一。承包人在招投标之前作出的让利承诺或作出的与备案合同价款相差较大的让利承诺就是被迫让利，被迫让利有违承包人的真实意思表示。

法律依据：《招标投标法》第46条第1款招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的中标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再另行签订背离合同实质内容的其他协议。《招标投标法实施条例》第57条招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行签订背离合同实质性内容的其他协议。《施工合同司法解释》第21条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的11（二）承包人可向发包人索赔的项目

的中标合同作为结算工程价款的依据。

索赔案例：

2011年10月25日，A公司位于北京的某商业大厦项目招标，B公司投标并中标。2012年2月20日，A公司与B公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）《施工合同》约定：承包范围为土建工程；合同总价款为人民币1424万元；工期220日历天；采用可调价格合同，按施工图、变更通知单、签证单调整合同价款；承包人于每月25日前上报当月已完工程量，发包人审核确认后于次月5日支付工程进度款。施工过程中，二次结构已经完工，经多次催要，A公司迟迟不按合同约定支付工程进度款。A公司提出，如B公司同意在工程结算价款上让利三个百分点，则A公司将及时支付工程进度款。B公司迫于向劳务人员及材料、设备供应商支付款项的压力，于2013年6月12日与A公司签订《施工合同之补充协议》（以下简称补充协议），《补充协议》约定按工程造价的97%计取工程价款，A公司应按合同约定支付工程进度款。12（二）承包人可向发包人索赔的项目2012年11月5日，工程通过竣工验收，双方确认的工程总造价为人民币1950万元。扣去总造价5%的质保金后，B公司要求A公司支付剩余合同价款人民币1852.5万元。A公司认为，依据双方签订的《补充协议》约定，A公司只需按照工程总造价的97%向B公司支付工程款即可，扣除工程总造价5%的质保金后，A公司仅需向B公司支付人民币1796.925万元。因双方无法达成一致，B公司于2013年5月18日向某仲裁委员会提起仲裁申请，要求A公司支付工程款1852.5万元。仲裁庭经审理认为，A公司某商业大厦项目为必须招标工程，A公司与B公司《补充协议》中关于工程价款的约定与备案《施工合同》差异较大，构成对备案《施工合同》实质性内容的变更。依据《施工合同司法解释》第21条规定，A公司应向B公司支付工程款人民币1852.5万元。

律师点评：在此需要提醒发包人注意的是，承包人关于工程款的让利承诺并非当然能获得仲裁机构支持。对必须招投标的工程，承包人关于工程价款的让13（二）承包人可向发包人索赔的项目利承诺构成对备案中标合同实质性内容的变更，应按备案中标合同结算工程价款，在发包人与承包人就工程结算价款发生纠纷的情况下，发包人要求承包人履行让利承诺的请求很难获得支持。

对于非必须招投标的工程，如发包人依法进行招标，且将中标合同进行备案，发包人与承包人另行签订的与备案中标合同工程价款差异较大的工程款让利协议的或承包人作出让利承诺的，同样难获得支持。因此，发包人在选择承包人时不能为图眼前利益简单轻信承包人的让利承诺，草率将工程交由让利承诺的承包人承建，应在综合考虑承包人的规模、资质、信誉等情况后慎重决定。14（二）承包人可向发包人索赔的项目2、发包人或监理人未按期下达开工通知发包人未按期下达开工通知的原因包括未取得施工许可证、拆迁工作未按期完成、合同约定的款项尚未到位、经营需要等，不一而足。无论何种原因，若发包人或监理人未能按期下达开工通知的，发包人应承担违约责任。

索赔依据：《建筑法》第7条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。第64条违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工。15（二）承包人可向发包人索赔的项目

《标准施工招标文件》第11.1.1项监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。承包人应该在开工日期后施工。《标准设计施工总承包招标文件》第11.1款符合专用合同约定的开始工作的条件的，监理人应提前7天向承包人发出开始工作通知。监理人在发出开始工作通知前应获得发包人同意。工期自开始工作通知中载明的开始工作日期起计算。除专用条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在合同签订之日起90天内发出开始工作通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。

索赔案例：

A公司与B公司签订《建设工程施工合同》，合同约定的开工日期为2012年3月3日，竣工日期为2012年7月3日，总工期122日历天。合同约定16（二）承包人可向发包人索赔的项目的开工日期前7天，监理人按合同约定向A公司报送了开工通知。但因未解决施工现场遗留的拆迁问题，A公司认为此时B公司根本无法进场施工，因此拒绝发出开工通知，直至拆迁完毕后A公司才通知监理人向B公司发出开工通知，此时距计划开工日期已推迟100天。B公司认为，由于延迟开工，导致其为开工准备的人工、材料、机械设备均无法按期进场，且工期延误期间，人工、材料、机械设备费用均大幅上涨，其无法按照合同约定价款完成施工。因此，B公司向A公司发送了索赔函，要求A公司赔偿各项费用20万元。上述案例中，因发包人原因未按期完成拆迁导致实际开工日期延迟，应由发包人顺延工期及赔偿费用责任。据此，经商定，A公司同意赔偿B公司各项费用3万元。

律师点评：

B公司索赔金额20万元与双方最终确定金额3万元之间差距极大，主要是因为B公司对损失赔偿金额未完成举证责任。B公司称其在计划开工日前17（二）承包人可向发包人索赔的项目已为开工准备了人工、机械和设备，当然可以要求此期间的费用损失，若B公司举证其签订的劳务合同、设备租赁合同、材料买卖协议及因延误工期导致该等合同解除并由B公司支付违约金、赔偿金等有效证据，则A公司应承担该部分损失。另外，B公司称人工、材料、机械设备费用发生大幅上涨的，应提供计划开工日期与实际开工日期相对应的造价信息等证据，以证明价款大幅上涨。该案例中由于B公司仅提交部分文件、资料，其主张无法得到A公司的全面支持，双方最终确定了3万元的赔偿金额。18（二）承包人可向发包人索赔的项目3、发包人拖延提供施工现场、条件及资料发包人及时、全面、准确提供施工现场、施工条件及基础资料也是承包人按计划完成施工任务的重要保证，若由于发包人怠于或不适当提供施工现场、施工条件及基础资料导致工期延误、费用增加的，发包人应承担由此给承包人造成的损失。

索赔依据：《合同法》第283条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。《建筑法》第40条建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料，建筑施工企业应当采取措施加以保护。《安全生产管理条例》第6条建设单位应当向施工单位提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资19（二）承包人可向发包人索赔的项目料，并保证资料的真实、准确、完整。建设单位因建设工程需要，向有关部门或者单位查询前款规定的资料时，有关部门或单位应当及时提供。《标准施工招标文件》第4.10.1项发包人应将其持有的现场地质勘探资料、水文气象资料提供给承包人，并对其准确性负责。但承包人应对其阅读上述有关资料后所作出的解释和推断负责。

索赔案例：发包人A公司与承包人B公司签订《建设工程施工合同》，由B公司承建A公司住宅及商业项目。B公司在投标文件的“施工现场临时用电计算”记载：根据施工现场业主提供的配电室接出二级箱，配电室内设置一级配电柜，由配电室引出支路至各个用电负荷，并确定总用电量为390KVA。双方在施工合同中约定由A公司提供现场临时电容。施工过程中，A公司提供的现场临时电容用电量为300KVA，未达到双方约定总用电量。B公司为正常施工，不得已另行购置柴油发电机增加发电量，使现场临时电容达到工程所需，为此增加费用8万元。该事件发生后，B公司向A公司发出工程洽商记录，20（二）承包人可向发包人索赔的项目要求A公司确认事件并支付增加费用8万元。B公司对该事件予以确认，但要求此洽商费用待工程结算时一并支付。工程结算过程中，A公司审核该增加费用时，认为确系自身提供临时电容不足导致B公司另行购置了柴油发电机增加了工程费用，但考虑到工程完工后B公司已将柴油发电机运走的事实，双方商定增加费用2万元。

律师点评：

上述案例中发包人的违约行为可归纳为发包人提供的施工现场、施工条件不符合合同约定。根据《合同法》相关规定及双方签订合同的约定，发包人均有义务提供施工现场、施工条件及基础资料，对于发包人的违约行为，应由其承担违约责任。需要注意的是，虽然承包人有权要求发包人承担费用及/或顺延工期，但对于具体费用金额或申请延长的时间，承包人应承担举证责任，并应承担索赔请求，否则将不利于解决争议。21（二）承包人可向发包人索赔的项目4、发包人设计变更设计变更是指设计人依据发包人要求调整或对原设计内容进行修改、完善、优化，设计变更需要经过设计人审查并提供变更后的图纸和说明。导致设计变更的原因很多，如修改工艺技术、增减工程内容、改变使用功能、设计错误的修正、遗漏的补正、合理化建议的采纳、材料品种的改变、工程地质勘查资料不准确引起的修改等。

索赔依据：《合同法》第284条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料积压等损失和实际费用。

索赔案例：

发包人A公司为建设某大型商场与承包人B公司通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，合同约定商场建筑面积万平方米，分五层建设，22（二）承包人可向发包人索赔的项目计划工期280天，A公司按约定向B公司提供了施工图纸。B公司进场施工后，A公司为了便于招商，增加商场建筑面积，要求B公司在原有楼层基础上增加夹层，并向B公司提供设计变更后的施工图纸，因A公司提供的施工图纸未经规划及审图机构确认，B公司暂停施工，A公司取得相关机构确认后B公司继续进场施工；B公司完成部分外立面施工时，A公司又要求将石材外立面变更为涂料外立面，为此，B公司将已完成的部分外立面石材拆除后改为外墙涂料。因发生上述事件，工程迟延50天竣工。B公司提交竣工结算报告时除要求A公司支付工程变更费用外，还要求A公司支付因增加夹层及变更外立面材料导致工程暂停施工期间的损失、其因返工增加的费用共计350万元并顺延工期。

A公司委托造价咨询单位对工程结算进行审核，造价咨询单位认为B公司已按合同约定的时间和程序就工程变更事件向A公司提出索赔申请，B公司要求支付的洽商变更费用应予给付。关于增加夹层及变更外立面材料导致暂停施工顺延工期问题，增加夹层、变更外立面材料均属于设计变更，23（二）承包人可向发包人索赔的项目增加夹层发生在关键线路上，对于关键线路上的暂停施工，B公司可以要求A公司承担停工损失（包括现场管理人员、劳动力待工期间的工资、机械设备的租赁费用等）及顺延工期；外立面材料变更并非发生在关键线路上，该事件发生后，B公司作为有经验的承包商并无暂停施工理由，该部分工期索赔不应支持，但对B公司因拆除外立面石材造成的人工损失、因更换材料向石材供应商支付的违约金、赔偿金等应由A公司承担。最终经双方协商一致，由A公司延长工期30天，并支付B公司因增加夹层暂停施工所增加的费用及更换外立面材料产生的赔偿款共计200万元。

律师点评：工程设计变更导致增加工程价款的情形在实践中十分普遍，虽然本案例仅涉及两项设计变更，但现实中一个建设工程发生十几项甚至几十项设计变更均属正常现象。工程设计变更大多导致增加工程价款，因此，承发包双方均对工程设计变更影响工程价款的情形十分敏感。作为发包人，希望工程设计变更对工程价款的影响越少越好，发包人24（二）承包人可向发包人索赔的项目往往在建设工程施工合同中对工程设计变更产生的价款变更从程序及内容上均作出严格规定，如要求承包人对单项工程设计变更所涉价款达到某一金额后才能提起索赔，未达到该金额的由承包人自行承担风险；要求承包人必须履行一定申报程序才能获得赔偿，否则视为合同价款不发生变化等。有鉴于此，承包人在施工中应遵守合同约定程序向发包人提起索赔，并就索赔事项提供证据支撑，该等证据应由发包人或监理人签字确认，在此情形下，发包人很难否认承包人的索赔事项。本案中，承发包双方最终达成一致，也是由于承包人准备了完整充分的索赔资料。当然，承包人的部分索赔金额也存在无证据支持或虚报情形，该等索赔应被排除在发包人承担款项之外。25（二）承包人可向发包人索赔的项目5、发包人违约指定材料、设备生产厂家或供应商一般而言，施工合同会约定承包人负责采购施工所需的全部或部分材料及工程设备，在承包人承担相应采购义务时，应严格按照法定及约定的标准进行采购。进场的材料及设备应具有必备的合格证明、出场证明文件。当然，发包人亦有权利保留部分设备及材料的采购资格，即通常所说的甲供材料。《建筑法》第25条和《99版施工合同》都限制发包人指定生产厂家或供应商的权利，但尚未明确发包人违规指定生产厂家或供应商应承担的法律责任。一般而言，考虑到承包人应对建设工程工期及质量承担主要责任，对于合同约定应由承包人采购的材料和工程设备，如果发包人指定生产厂家或供应商，承包人有权予以拒绝，并由发包人承担由此增加的费用和延误的工期，但在承包人明知且继续履行的前提下，通常并不免除承包人应对材料和质量承担的责任。26（二）承包人可向发包人索赔的项目

索赔依据：《建筑法》第25条按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。《施工合同司法解释》第12条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；承包人有过错的，也应当承担相应的过错。

索赔案例：

A公司与B建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定B公司承建A公司名下中兴宾馆改造工程。合同明确约定除由发包人提供的部分材料外，其余施工材料由承包人自行采购。《建设工程施工合同》签订后，B公司按进度完成了原建筑的拆除及清理工作。A公司随后通知B公司向A公司的关联企

27（二）承包人可向发包人索赔的项目业C公司采购水泥。

B建筑公司征询律师意见，询问是否拒绝A公司的要求。事实上，根据《建筑法》第25条的规定，在相应设备、材料约定由承包人采购的前提下，发包人指定具体设备、材料及供应商、生产厂家的行为本身就是违反法律的行为。对发包人的违法行为，承包人当然有权拒绝。但是《建筑法》并未明确规定发包人基于前述违法行为所应承担的责任范围。需要提示承包人注意的是，如果承包人未拒绝发包人的不当要求，接受发包人指定设备、材料及生产厂家、生产商指令的。如果由于相应设备、材料存在质量问题而导致建设工程质量不合格的，承包人无权基于发包人指定的行为而全面免除己方的责任。在此前提下，建议承包人尽到妥善的检验、检查义务，如发现发包人指定或提供的的材料及设备无法达到合同约定的标准或正常使用要求时，要保留好检测、试验记录及样品，及时向发包人反馈意见，拒绝使用并要求发包人更换。同时，对于因此导致的工期延误、费用损失等，承包人也应及时核算和主张。28（二）承包人可向发包人索赔的项目6、发包人拖延支付工程款工程预付款、进度款、结算款乃至质量保修金的利息问题几乎在每一个工程纠纷中都会涉及，很多工程在施工过程中因种种原因并未按合同约定的进度及金额进行工程款支付，这种未按约定支付的行为通常会导致其中一方的利益受损，有些时候是发包人在结算时发现已经超付。但更常见的情况是，发包人逾期付款，造成承包人利益受损，便通过各种形式的索赔向发包人要求利益补偿。

索赔依据：《施工合同司法解释》第9条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期间内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）未按约定支付工程价款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的。29（二）承包人可向发包人索赔的项目

《施工合同司法解释》第17条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

索赔案例：

Z公司承建D公司位于北京的某厂房工程项目，《建设工程施工合同》约定D公司按合同总价的30%支付工程预付款用于Z公司备料，另外，《建设工程施工合同》约定钢材波动风险幅度为5%，即钢材价格在施工期间较投标期间上涨超过5%的部分由发包人D公司承担，钢材价格在施工期间下跌超过5%部分由承包人Z公司承担。开工后，发包人未按照合同约定应向承包人支付工程预付款，经承包人多次催要，发包人按合同总价5%、5%、10%的比例于4个月内份3次向承包人支付了预付款，最后的10%部分预付款经双方协商一致取消。后期结算过程中，承包人提出由于发包人逾期支付工程预付款原因造成承包人无法按30（二）承包人可向发包人索赔的项目约定利用预付款及时备料，施工过程中钢材价格出现大幅上涨。除《建设工程施工合同》约定的超过5%风险幅度的价格上涨应由发包人承担外，承包人主张发包人应因自身的违约行为对全部钢材价格上涨予以承担。

律师点评：本案中，因为发包人与承包人明确约定了预付款的用途为采购备料，因此预付款的拖延支付必然导致备料无法进行，结合施工过程中钢材价格上涨的实际情况，承包人有权就发包人拖延支付预付款而遭遇的钢材价格上涨要求补偿。

律师建议：

为避免因工程款支付问题引致的纠纷，发、承包企业首先需要做到内部财务管理制度的建立、健全。这样，即便发生纠纷，也容易区分责任。31（二）承包人可向发包人索赔的项目7、发包人指定的分包人违约或延误我国法律、行政法规并未明确禁止发包人指定分包人，仅在部门规章中对发包人指定分包人作出禁止性规定。《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定：“招标人不得直接指定分包人”。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”前述两个规章虽禁止发包人指定分包人，但并未对发包人指定分包应承担的法律责任进行规定。实践中，发包人指定分包人的情况大量存在。住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》于2014年10月1日施行后，发包人指定分包人的，可能影响其质量监督、施工许可证等手续的办理，也有可能被记入单位信用档案，影响发包人社会信誉。除此之外，发包人指定的分包人违约或延误，影响工程质量或工期的，还可能被承包人索赔。32（二）承包人可向发包人索赔的项目索赔依据：《施工合同司法解释》第12条第3款发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（三）直接指定分包人分包专业工程。

索赔案例：

2011年7月25日发包人A公司与总承包人B公司签订《建设工程施工合同》，在签订施工合同之前，A公司通过招标方式确定C公司为A公司花园洋房桩基基础工程施工单位。2012年7月27日，在A公司要求下，B公司与C公司签订了《桩基基础工程分包合同》。施工过程中，C公司定位放线出现偏差导致多处桩位置偏移设计要求近40cm，A公司为此决定由设计单位出具设计变更通知单，扩大承台面积以增加基础承载力。由此造成B公司增加施工费用12万元，延误工期15天。B公司及时提交了洽商变更费用报审表及工期顺延申报表，但A公司未予批准。33（二）承包人可向发包人索赔的项目索赔依据：工程竣工后，A公司与B公司就该笔费用有争议，无法达成一致，遂提起仲裁。仲裁委员会认为：《分包合同》虽是B公司与C公司签订，但C公司系A公司通过招投标确定的桩基基础工程施工单位，为A公司的指定分包单位。A公司发生设计变更是因C公司施工质量不合格所致，根据《施工合同司法解释》第12条第3款的规定，A公司承担60%的责任，同时顺延相应工期；B公司承担40%责任。

律师点评：实践中，发包人指定分包人情况大量存在，总承包人如欲避免发包人指定分包工程承担责任，根据《施工合同司法解释》第12条第3款的规定，需证明发包人存在指定分包且对发包人指定分包工程已履行监管职责，不存在过错。34（二）承包人可向发包人索赔的项目

律师建议：

1、对承包人而言：总承包人应在施工合同履行过程中注意收集保存可以证明发包人指定分包人的证据材料，如发包人通过招标确定指定分包人、发包人直接向指定分包人付款等证据材料。除此之外，总承包人应督促指定分包人按分包合同约定的质量标准及工期施工，在指定分包人违法或者违约时及时通知发包人。2、对发包人而言：为确保工程质量，且避免就工程质量承担责任，应尽量减少指定分包人情形的出现。同时需要提示发包人注意的是,《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》于2014年10月1日施行后，发包人指定分包人的，还可能记入单位信用档案，影响其社会信誉，甚至影响质量监督、施工许可手续的办理等。35（二）承包人可向发包人索赔的项目8、发包人造成承包人人员伤亡及财产损失建设工程施工合同履行过程中，无论发包人、承包人还是监理人，均应履行安全生产义务，法律及合同均对施工中的各个主体的安全生产义务作出明确规定。其中，发包人应履行的安全生产义务包括：应当向承包人提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料，并保存资料的真实、准确、完整；发包人不得对勘察、设计施工、工程监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，不得压缩合同约定的工期；发包人在编制工程概算时，应当确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用；发包人不得明示或者暗示承包人购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具，机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材；发包人在申请领取施工许可证时，应当提供建设工程有关安全施工措施的资料；发包人应将36（二）承包人可向发包人索赔的项目工程发包给符合资质登记的承包人等。

索赔依据：《侵权责任法》第19条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第20条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。《安全生产管理条例》第54条违反本条例的规定，建设单位未提供建设工程安全生产作业环境及安全施工措施费用的，责令限期改正；逾期未改正的，责令该建设工程停止施工。建设单位未将保证安全施工的措施或者拆除工程的有关资料报送有关部门备案的，责令限期改正，给予警告。37（二）承包人可向发包人索赔的项目

《安全生产管理条例》第55条违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令限期改正，处20万元以上50万元以下罚款；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任。（一）对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求的；（二）要求施工单位压缩合同约定的工期的；（三）将拆除工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的。

索赔案例：发包人A公司将水泥路面铺设工程交给承包人B公司施工，工程施工过程中，A公司工作人员需对施工现场的排污井开盖检查，但A公司未提前通知B公司或要求B公司给予任何配合或协助，A公司工作人员打开排污井进行检查过程中打电话离开但未在该排污井周围设置警示标志。此时，B公司雇佣的员工刘某路经此处，不慎掉入排污井中受伤。刘某住院治疗11天，38（二）承包人可向发包人索赔的项目花去医疗费3475元。经法医鉴定，刘某损伤程度为十级伤残，含伤残补助费等总费用合计20848元。事故发生后，B公司向刘某赔偿了上述全部费用。对该笔费用最终承担问题，A公司和B公司产生争议。

律师点评：本案并非一般意义的建设工程施工合同纠纷，而是因合同主体一方履行建设工程施工合同存在过错导致第三人人身伤害而引致的纠纷。本案的特殊性在于该第三人系承包人雇员这一特殊身份。在此情形下，伤者刘某既可以选择向发包人提起人身损害赔偿之诉，也可以选择向其雇主承包人要求赔偿，这就是法律意义上的请求权竞合。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿”39（二）承包人可向发包人索赔的项目后，可以向第三人追偿。《2013版施工合同》的该等内容与上述法律规定吻合，本案中，律师认为发包人应向承包人赔偿上述费用。

延伸一：建设施工过程中涉及的刑事责任

1、工程重大安全事故罪（单位犯罪）概念：指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为。

立案标准：根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第十三条［工程重大安全事故案］建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上；（二）造成直接经济损失五十万元以上的；（三）其他造成严重后果的情形。

量刑标准：造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑并处罚金.40（二）承包人可向发包人索赔的项目

2、重大劳动安全事故罪（本罪的主体为特殊主体，即单位中对排除事故隐患、防止事故发生负有职责义务的主管人员和其他直接责任人员）概念：安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者其他严重后果的行为。

立案标准：根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第十条[重大劳动安全事故案]安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上；（二）造成直接经济损失五十万元以上的；（三）发生矿山生产安全事故，造成直接经济损失一百万元以上的；（四）其他造成严重后果的情形。

量刑标准：发生重大伤亡事故或者其他严重后果的，对直接负责的主管人员及其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情形特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。41（二）承包人可向发包人索赔的项目

延伸二：人身损害赔偿与工伤赔偿标准计算42（二）承包人可向发包人索赔的项目9、非因承包人原因导致工期延长，承包人继续提供履约担保

无论承包人向发包人提供履约保函还是提交履约保证金，均将产生资金成本。承包人在签订建设工程施工合同时，对可能发生的资金成本及费用时是明知且自愿承担的，但其仅有义务承担正常履行合同情况下或因其违约导致工期顺延时所产生的资金成本及保函费用。若非因承包人原因导致工期延长且担保人仍继续为承包人承担履约担保或承包人无法取回履约保证金的，应属非承包人原因所导致承包人增加的工程费用，此费用应由发包人承担。

索赔依据：《标准施工招标文件》第4.2款承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接受证书前一直有效。发包人应在工程接收证书颁发后28天内把履约担保退还给承包人。《标准设计施工总承包招标文件》第4.2.1项承包人应保证其履约担43（二）承包人可向发包人索赔的项目保在发包人接受证书前一直有效。发包人应在工程接收证书颁发后28天内将履约担保退还给承包人。需进行竣工后试验的，承包人应保证其履约担保在竣工后试验通过前一直有效，发包人应在通过竣工验收后7天内将履约担保退还给承包人。第4.2.2项如工程延期，承包人有义务继续提供履约担保。由于发包人原因导致延期的，继续提供履约担保所需的费用由发包人承担；由于承包人原因导致延期的，继续提供履约担保所需费用由承包人承担。

索赔案例：发包人A公司与承包人B公司签订《建设工程施工合同》，约定A公司应于开工前将具备“三通一平”的施工场地交付B公司，双方还约定B公司委托银行向A公司出具履约保函。某银行根据B公司申请于《建设工程施工合同》签订后即按约定向A公司出具了《银行履约保函》。某银行在履约保函中承诺：“本保函为见索即付保函，银行自愿承担无条件不可撤销担保，担保金额最高限额为3200万元，在任何时间只要A公司要求银行履行担保44（二）承包人可向发包人索赔的项目时，银行不争辩地向A公司支付价款”。合同履行过程中，由于施工场地拆迁问题迟延解决，导致工期顺延180天，工期顺延期间《银行履约保函》到期，B公司按A公司要求继续委托银行承担履约保证责任并支付了相关费用32万元。对该笔费用的最终承担责任，双方发生争议。

律师点评：

履约担保在建设工程领域较为普遍，发包人在签订施工合同并将施工现场交付施工人后，其最终目的是获得合格工程。发包人为确保获得合格工程，通常要求承包人提供履约担保，并将履约担保条款列入发包人提供的合同模板中，该类条款在实践中大多因发包人拒绝返还履约保证金而发生纠纷，往往对于工程因发包人责任导致延期后因延长履约保函期限而增加的费用忽略不计。本案承包人在成本控制方面更为细致深入，向发包人主张了该项损失，值得借鉴。本案中，经协商，最终A公司支付B公司20万元，B公司放弃要求A公司支付剩余履约保函费用12万。45（三）工程索赔应收集的材料

序号工程索赔应收集的材料1项目前期审批手续2发包人资质文件3承包人