论未遂犯与不能犯的界限与区别

论未遂犯与不能犯的界限与区别目录TOC\o"1-2"\h\u15022论未遂犯与不能犯的界限与区别 229404摘要 214685关键词 25225一、未遂犯与不能犯的定义 217547（一）未遂犯的定义 318823（二）不能犯的定义 311994二、区分未遂犯与不能犯之学说 317591（一）未遂犯与不能犯界限问题 32448（二）未遂犯之相关理论 424550（三）不能犯之相关理论 51461三、未遂犯与不能犯之区别 74994（一）从未遂犯与不能犯危险判断之基准分析 816225（二）分析未遂犯与不能犯的具体事例 9796（三）区分未遂犯与不能犯的意义 1026509四、结语 10论未遂犯与不能犯的界限与区别摘要我国刑法的一般观点是以犯罪行为能否真正实现既遂状态为基础的，可以分为可能的犯罪未遂和不可能的犯罪未遂。犯罪未遂是指犯罪的可能性，但不能以意志以外的理由实施。不可能未遂是指在特定情况下犯罪不能完成的情形。区分无罪与无罪的关键在于该行为是否会导致侵犯法益的现实和具体危险。区分未犯罪与不能的关键是该行为是否会导致法律利益被侵权的现实和具体危险。在这方面，我们应该立足于刑法的客观主义，坚持结果无价值论的立场，并采取在判决时确定的目标事实作为确定危险中的数据资料，在客观法律的原因和效应的基础上，如果该行为不太可能导致一个完整的结果，或者完成该结果的概率很低，则视为没有危险，不能实施；相反，该行为可能导致既遂结果的发生，但由于偶然和偶然因素而未发生时，应视为未遂犯罪。关键词：不能犯未遂犯具体危险说危险判断基准未遂犯与不能犯的定义目前，在刑法学中，认定某行为是否具有法益侵害的现实、具体危险存在不同的学说，例如主观的危险说、客观的危险说、抽象的危险说、具体的危险说等，由于基于不同立场及理由，上述理论在风险识别方面有不同的标准。因此，当行为开始发生但失败时，如何确定是否存在侵犯法益的真实风险和侵犯法益的特定风险，进一步判断是未遂还是不可能，仍然是一个有争议的问题。因此，厘清风险认定标准、未遂与不可能的界限仍是一个亟待解决的问题。本文从未遂犯和不能犯的定义及两者秉持不同的学说来进行分析其界限和区别，并根据其是否达到犯罪的标准和处罚的根据来理清两者关系，最后通过案例分析的方法来进一步比较未遂犯和不能犯的界限与区别。未遂犯的定义犯罪未遂是指以犯罪人的意志以外的其他原因企图犯罪《刑法典》《刑法典》第23条第1款规定不能犯的定义所谓不能犯，是指行为者主观上想犯罪，但实际上却没有犯罪结果。不能犯是作为者的犯罪行为，客观地达成是不可能的，换句话说则是行为人的行为客观上根本没有造成法益侵害。但是，行为者确实是故意犯罪，实施了危害行为，只是因为其意志以外的原因而不可能既遂。这定义体现出不能犯中虽有犯罪的故意但是没有造成法益侵害，并无犯罪结果的发生，是否有罪，还待研探讨研究。区分未遂犯与不能犯之学说未遂犯与不能犯界限问题不可侵犯是不可处罚的不可侵犯的问题，不可惩罚是不能作为犯罪来处理的，但未遂犯是可以用法律减轻处罚的犯罪的未完成形态。从主要客观统一的观点来看，一般来说，能够犯罪未遂的社会危害大于不能犯罪的社会危害。因而，可能的企图应该比不可能的企图受到更严厉的惩罚高铭暄、马克昌高铭暄、马克昌《刑法学》第八版第十章《故意犯罪的停止形态》157页未遂犯之相关理论在未遂犯的相关理论上，笔者进行中外理论对比，尝试比较国内外未遂犯的出入。1.客观说。该学说为刑事古典学派刑事古典学派：以贝卡利亚、黑格尔、费尔巴哈、康德等为代表的学派的立场。该学说的观点认为未遂犯的处罚根据是发生了法益侵害的客观危险性。即虽然有犯罪的意义存在，但是没有发生法律损害的危险性，就是不能犯不给予处罚。2.主观说。该学说则为刑事近代学派的立场刑事近代学派：以龙勃罗梭、加罗法罗、菲利、李斯特为代表的学派。这个学说认为处罚未遂犯的根据是行为者危险性格刑事古典学派：以贝卡利亚、黑格尔、费尔巴哈、康德等为代表的学派刑事近代学派：以龙勃罗梭、加罗法罗、菲利、李斯特为代表的学派参见黄旭江《关于未遂犯的刑事责任理论综述》1672—7355（2012）03—0210—01在注重经验主义、崇尚实践性的英美刑法中，与注重理论体系完整性、崇尚投机的大陆法系国家相比，虽然有对犯罪未遂问题的研究，但就犯罪未遂的处罚标准而言，其处罚需要加强，英美刑法对犯罪未遂的处罚比既遂轻.例如，肯尼的《刑法原则》规定：“根据普通法，未遂犯罪是普通法规定的轻微犯罪。法院对犯罪的持续时间没有限制，但刑期不得超过所犯罪行的最长持续时间参见[英]考特尼·斯坦厄普·肯尼著，《肯尼刑法原理》，邱兴隆等译，华夏出版社1989年版，第115页。”美国法系中也规定着，虽然对未遂犯的处罚形式多样，但是在多数美国的州中，未遂犯的处罚也要比既遂犯轻参见[英]考特尼·斯坦厄普·肯尼著，《肯尼刑法原理》，邱兴隆等译，华夏出版社1989年版，第115页参见[美]阿诺德·H·阿洛伊著，《刑法原理》，法律出版社2004年版，第220页中华人民共和国成立后，中国刑法理论基本上是对前苏联刑法理论的引进。犯罪未遂也不例外，尤其是前苏联学者特拉伊宁特拉伊宁是公认的苏联第一个对犯罪构成问题进行系统研究的刑法学家。关于犯罪未遂的讨论。特拉伊宁认为，在没有犯罪结果的情况下，犯罪未遂是尊重所有其他犯罪构成的必要条件参见《特拉伊宁的犯罪论体系》第四章《特拉伊宁的犯罪构成学说》特拉伊宁是公认的苏联第一个对犯罪构成问题进行系统研究的刑法学家。参见《特拉伊宁的犯罪论体系》第四章《特拉伊宁的犯罪构成学说》在我国，关于犯罪未遂问题，有两种有影响的理论，即犯罪构成修正论和客观犯罪未遂论。修正的犯罪参见黄旭江《关于未遂犯的刑事责任理论综述》1672—7355（2012）03—0210—01构成是指在基本犯罪构成的前提下，通过刑法总则对基本犯罪构成中的某些要素进行修改、变更，以满足多个行为人根据故意犯罪认定过程中各种阻止形式或者共同犯罪的必要性的犯罪构成。这个理论的基础是“某行为符合犯罪的构成要件，则是行为人承担刑事责任的唯一根据”。犯罪未遂行为也符合犯罪构成要件，应当受到刑事处罚。但是，犯罪未遂构成要件的具体内容与犯罪达成不同，所以犯罪未遂构成要件不是犯罪达成的基本构成要件，而是通过修改基本犯罪构成而形成的“修改后的犯罪构成”，修订后的刑事宪法也是一部构成要件完备的刑事宪法。我国的犯罪理论是以犯罪构成为核心来构筑的，犯罪构成条件是犯罪构成的核心。它应该在犯罪问题上进行补充和整合。参见黄旭江《关于未遂犯的刑事责任理论综述》1672—7355（2012）03—0210—01不能犯之相关理论在不能犯的相关理论上，笔者从中外学说的概观上进行论述及评析，试从与未遂犯的相关理论上表现不同之处。主观说。主观说分为纯主观说和抽象危险说，两者的区别在于抽象危险说是从一般人的观点出发，来判断行为人的意思的危险性。而纯主观说是将未遂犯的处罚根据归之于行为人的性格危险。2.（1）纯主观说:纯主观说是以行为人的性格危险作为处罚的根据，如果明确表示犯罪的意思，则会确认行为者的危险性格，肯定未遂犯的惩罚性，因此原则上否定不能犯罪。即使结果不能客观地实现，但是犯罪意思已经表现出了行为人的危险性格，所以应该肯定其具备未遂犯的可罚性。不过，这一学说也承认了利用超自然超自然一般同宗教信仰和形而上学紧密联系，有时跟超常现象一词同义。超自然一般同宗教信仰和形而上学紧密联系，有时跟超常现象一词同义。（2）抽象危险说。抽象危险说也被称为主观危险说，这个学说的学者们在行为者意义上的危险性中寻求未遂犯的惩罚根据。对于抽象的危险说，有些批判的观点是：“抽象危险理论是纠正纯粹主观危险理论的缺陷，客观地把危险内容理解为犯罪既遂的危险，但是对这一危险性的判断，仅以行为人的认识内容或计划内容为基础，所以也没有跳出主观主义的窠臼。【【日】大谷实著：《刑法总论》黎宏译法律出版社2003年版第283页2.客观说。（1）绝对不能·相对不能说。这一理论考察了由于侵犯合法利益的风险而导致的犯罪未遂的犯罪性质参见郑泽善《论未遂犯与不能之区别》中国刑法杂志2005年第五期。无论具体情况如何，它都是抽象地、模糊笼统地及随后地判断惩罚的基础。一般人民大众认为，不会有想象的结果发生，有时想象的结果也不可能发生，这被认为是犯罪未遂。例如，在始作俑者实施行为之前，被害者已经死亡了却实施了杀人行为，但是因为杀人的结果完全没有发生，所以认定了不能犯（在客体上绝对不能）。另一例则是，行为人以杀人的目的实施行为，但是由于受害人处于杀人的范围之外，因枪杀而射程不足，未能达到杀人目的的情况下，有时不会发生法律利益侵害的结果，因此未遂犯成立（在客体相对地不能）。行为者为了毒杀对方而投下毒药，投下一定量的毒企图使对方死亡，但把食盐误当成毒药给了对方。在这种情况下，因为不会产生任何法律利益侵害的结果，所以不能成立犯罪（绝对不能）。但是，如果投下的毒药量没有达到死亡量，就没有达到杀人的目的，也没有产生死亡结果，就成立了未遂犯（手段相对不能）参见郑泽善《论未遂犯与不能之区别》中国刑法杂志2005年第五期参见［日］野村稔著：《刑法总论》全理其等译法律出版社2003年版第347页（2）具体危险说。这一学说将现实中法律利益侵害的直接危险作为对未遂犯的处罚依据，即如果现实中客观存在危害结果发生的具体危险，可以设立未遂犯，否则成立不能犯。说以当时存在的客观基础为依据，从科学一般人的观点来判断结果发生的危险性，认定有危险的话是未遂犯，认定没有危险的话是不成立的。这些观点在事后判断中是一致的，但是关于是否将作为判断对象的实际存在事实抽象化，以及除了科学判断危险以外，对危险的规范判断能否肯定等，这一学说在内部有一定差异，其具体结论也有差异。第一，纯粹客观说。纯粹的客观观点是首先综合所有情况，其次再网罗行为后的状况，最后再判断科学是否有危险。有危险的是犯罪未遂，不存在危险时即为不能犯。这一学说中，有的批判观点认为：依据客观危险说，有回旋余地来确定犯罪未遂者是否受到惩罚。事后全面考虑清楚情况，在此前提下判断风险，肯定危险的概率就会减少。例如说，抢劫公安的枪企图去杀人，假设说如果枪里没有一颗子弹，是把纯粹的空枪，客观上就不能达到杀人的目的，则就应认定为不能犯。如果单纯主观主义如果将未遂犯无限扩大的极端，那么纯粹的客观就为另一个极端，根据这个学说对未遂犯的处罚进行评价的话，处罚的范围将会非常之狭窄。第二，修正了的客观危险理论。为了弥补纯客观理论的不足，一些理论观点修正了纯客观的理论观点，使客观说更加符合案情，在上文也论述了一部分的观点，但是下面将会论述三种不同修正的客观学说观点。其一为，假设事实说。该学说主张的是，在不侵犯法律所规定之合法权益的前提下，进而判断是否存在着具体的危险情形。再从事后的立场来观察，如果不发生法律利益侵害的话，这便是一个前提。此外，还需要考虑替代现实的事实是作为什么样的事实存在的，法益侵害—依据科学的因果法则—会发生。也就是说，判断这个假设存在的可能性不是基于单纯地、客观地、科学地的立场，而是从一般性地、通常性地观点来判断。对于这一理论，有人批评“修正案理论支持事后判断，但实际上承认事前判断”。当不考虑主观情况时，它不同于特定危险理论，但仅限于不考虑主观情况的情况。还有，如何判断假设事实的可能性，以及为什么存在“假定事实”在不能侵犯的判断中是很重要的，均无说明。其二，客观事后说。这个刑法理论则是主张危险的存在。法官以普通人和人的行为为基准，但法官不以合理的时间观念为基准。对于这一理论，批判的观点是，这个理论已经认可了行为实施过程中对事物的判断，远离了客观危险的基本理论，其先验判断的行为方式也没有得到充分地实施。此外，对“抽象客观事实”这个的程度理论之理解却显得过于武断参见［日］山中敬一著：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版参见［日］山中敬一著：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版参见［日］山中敬一著：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版3.我国的学说理论。我国刑法理论以行为的实施是否构成犯罪的完成为基准，进而将犯罪未遂的形式分为可能的未遂犯罪和不可能的未遂犯罪。未遂犯罪不能指作者对犯罪事实的理解，使犯罪结果不可能实现，犯罪行为不能完成的情形。而不能犯未遂这一类型的犯罪又可以进一步地细分为工具不能犯类型行为人使用了按客观性质不能达到犯罪既遂形态的工具、方法或者手段，致使犯罪未得逞的一种犯罪未遂。和对象不能犯行为人已经着手实行犯罪，但由于行为人的错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为过程中不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种不能达到犯罪既遂的属性，因而使犯罪未得逞的一种犯罪未遂。未遂类型两种。在不能实施犯罪未遂的情景之下，侵略者主观地表达了自己的犯罪意图，客观地实施了犯罪行为。然而，由于对行为人的错误理解，犯罪结果尚未发生，犯罪尚未完成。这则是具备了未遂犯的构成要件。在我国的通说中认为，迷信犯是不可罚的。原因是：迷信犯罪是指行为人及其无知，因此，侵略者采取迷信手段，在任何情况之下都不能使受害者遭受真正意义上的伤害，从而达到他所追求的一些有害结果。迷信的罪犯对他们行为的认知是违反常识和超自然的。例如，他们非常无知。不能犯的未遂犯罪是为了知道自己的行为，他们的理解符合自然规律和常识。只有由于认识上的失误，其行为的发展结果才能达到自己预期的程度，从而使犯罪目的最终无法实现。因此，我们知道，他们的行为在客观上是明确的，是符合常识和法律的。这是由于对犯罪未达到预期的既遂状态的错误理解。在迷信犯罪的情况下，行为人的行为基于违反科学和自然规律。大多数人可以意识到这种行为不会产生有害的结果。由此可了解，中国的刑法理论一般不承认迷信犯罪这一类型犯罪为犯罪，但一般认为犯罪不可能属于未遂犯罪。实际上，它则是录用了抽象的危险理论行为人使用了按客观性质不能达到犯罪既遂形态的工具、方法或者手段，致使犯罪未得逞的一种犯罪未遂。行为人已经着手实行犯罪，但由于行为人的错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为过程中不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种不能达到犯罪既遂的属性，因而使犯罪未得逞的一种犯罪未遂。张明楷著：《刑法的基本立场》中国法制出版社2002年版第242页作者同意具体危险理论这一论点。在具体危险理论中，对实施行为所造成的侵犯法益的实际危险的概念，离不开刑法的理解。一般人看来，行为人的具体行为有法益侵害的危险，如将砒霜换做白糖下药，枪杀正在熟睡的人，但是因为意志以外的原因未能得逞，仍然感觉到危险的存在。若是下药之前行为人已经死亡或者半夜之时举枪躺在在床上的人突发脑血栓死亡，对象已经不存在，一般人角度看已无犯罪的可能。此点看出，具体危险理论将刑法的处罚范围限定在合理的范围内。它体现了刑法的谦抑性和刑法保护法益的目的。因此具有合理性。在实务中采用该学说之时也需要注意，不能过分强调之后的科学判断，否则则会进入到纯客观说的理论中，是不科学的，而是要对案情进行全局的分析，事前和事后，不可仅仅以某个立场出发分析。否则会对案情分析不确切，导致不公正的案件发生，滥用刑法的权力。四、未遂犯与不能犯的区别（一）从未遂犯与不能犯危险判断之基准分析笔者要了解未遂犯与不能犯之间的界限与区别，还要看危险的判断基准。笔者也认为，是否存在危险是未遂犯与不能犯之间的界限与区别所在。中华人民共和国刑法中的第13条规定：“一切危害国家主权的行为和其他危害社会的行为都是犯罪。”本条明确规定，只有在行为属于危险社会、有危险性、给社会带来危害的结果、产生有害结果的情况下，才能成立犯罪。因此，在我国，有一种行为成立了犯罪，只是仅仅在形式上满足犯罪构成要件是不够的。它必须在本质上具有导致特定犯罪结果的真正危险。如果不存在危险行为，这似乎是一种客观的行为，构成了犯罪，则不属于刑法所称的危害行为。如果该行为的实施不会造成任何有害后果，则该行为不是有害行为，因此不能认定为犯罪未遂予以处罚。因此，这一行为带来一定的犯罪结果的真正危险性，也就是说，如果这一行为在中国刑法理论中具有所谓的社会危害性，那么重要的要是区别未遂犯罪和不可能犯罪。我们在区分犯罪未遂和不可能之时，我们应该准确掌握危险评估参数。笔者认为的是，行为风险性是一种具有社会危害性的行为，这是判断一行为是否为构成犯罪的前提。如果这种行为对社会有害，可能会导致一些刑事后果，则该行为具有危险性，该行为就可能会被判断为有罪，相反地，则不应该成立犯罪。但是要论述的是，刑法理论不仅将行为定义为犯罪，客观地带来危害的结果，而且这种行为很有可能导致某种法律利益侵害的结果，危及社会利益，危害社会关系，破坏社会和谐秩序。因此有说法说，刑法中的危险刑不是简单的事实问题，必须与刑法的适用范围相结合。它还涉及了法律规范、逻辑分析和刑法规范等的性质。如果只是强调刑法的威慑力，将刑法作为统一社会秩序的手段的话，肯定会支持绝对主观主义，把一切危害社会的行为，包括抽象行为，都当作犯罪来对待；反过来说，在我们强调刑法的保障功能之时，当它把刑法作为保护公民合法权益和限制国家随意行使权力的手段时，它有义务强调绝对客观主义的刑法视野，即只有当原告的行为对国家和社会造成实际损害时，这可以被视为一种刑事处罚。在现代国家，完全采用绝对主观主义和绝对客观主义的国家一个也没有，而是平衡两者之间的观点理论。一是坚持侵犯法律利益的原则，这种行为原则上只有在发生法律利益侵害的具体结果的情况下才能作为犯罪来处罚；第二,从维护社会秩序的角度,对一些不构成实际侵害法益的具体行为,按预备罪和未遂罪的情形进行惩罚。这一种情况所要表达的是，现在的社会刑法理论是基于保护个人利益、保护社会安宁的需要而形成的参见《刑法中的危险及其判断—从未遂犯和不能犯的区别出发》黎宏《法商研究》2004年第4期（总第102期。参见《刑法中的危险及其判断—从未遂犯和不能犯的区别出发》黎宏《法商研究》2004年第4期（总第102期。（二）分析未遂犯与不能犯的具体事例笔者通过经典的案例来进一步分析未遂犯和不能犯的区别。对象不能。事例一：李某企图杀害张某，半夜偷偷潜入张某的房间，将其乱刀砍杀。然而，在事后的法医鉴定上事实为：张某在李某砍杀之前早已中毒身亡。在这种情况下，普通人似乎无法否认谋杀罪风险的存在，因此应将特定风险理论确立为谋杀未遂。但是，如果采用客观危险理论，由于张在李之前已经去世，且侵权客体不存在，不可能产生危害结果，因此不能实施。但假设王发现李想杀张，先开枪打死李。如果采用特定危险理论，王的行为将建立自卫，但如果采用客观危险理论，将建立假想防卫［日］振津隆行［日］振津隆行：“不能犯—具体危险说与客观危险说之对抗”载《刑法理论探索》成文堂1992年版2.工具不能。事例一：李某为了杀害张某，企图用毒药毒死。李某将与食盐类似的有毒物放入一个瓶子，假装为食盐。而后张某却拿到了真正的食盐瓶子，食用后没有发生任何的不适现象。采用客观危险的立场说，这一案例情形属于非常典型的手段不能的犯罪情形，因此可以认定为不能犯。和具体危险说相比较来说，因食盐与类似食盐的毒物十分的相似，因此张某的判断及其容易陷入错误，因此可以成立未遂犯。事例二：李某抢夺在执行护航任务的警察，并向警察开枪，但是由于枪里没有子弹而没有发生危害结果。若依据具体危险说的判断基准，李某的这一危险行为肯定会被判断为杀人未遂。因为在一般人的常识看来，在执行任务的警察的配枪中一般都会有子弹。对于此案例，客观危险说认为，因为枪里没有子弹，就否认了枪杀警察的可能性，自然地不能犯成立。根据上述的案例分析，可知未遂犯和不能犯之间的区别是在于采用的理论不同，在同一个案例中运用不同的理论法则总结出不同的结果，也是对危险的基准判断的分析中得出的结论。（三）区分未遂犯和不能犯的意义刑法具有保护法益和保障人权的双重机能，既注重保护法益，也注重保护人权。刑法的调控范围不可过大或者过窄，不然则会极易导