兄姐对未成年弟妹扶养义务探讨

兄姐对未成年弟妹扶养义务探讨——对《民法典》第一千零七十五条的质疑新中国生育政策几经变迁，从1982年确立“计划生育”为基本国策，写入《宪法》，到现在刚好四十年；在计划生育国策的指导下，我国控制了人口过快增长，缓解了资源环境压力，为促进经济社会协调发展、保障和改善民生作出了重要贡献。随着我国经济社会的发展和人口形势的变化，我国人口老龄化现象趋于明显，生育政策也在逐步调整，经历了“双独二孩”、“单独二孩”，再到“全面二胎”政策，生育问题关乎国家的前途命运。2021年8月20日，全国人大常委会表决通过了关于修改人口和计划生育法的决定，修改后的人口计生法规定，国家提倡适龄婚育、优生优育，一对夫妻可以养育三个子女。自此，我国生育政策进入“三孩时代”。刚刚进入“三孩时代”便产生一种现象：高龄夫妇生育子女。高龄夫妇响应国家政策，时隔十几年甚至二十几年再生育，从而导致长子、长女与其后所生子女之间年龄差距过大，因此产生家事问题的纠纷。这对我国的扶养制度提出了新的要求。近来，出现数起长兄、长姐承担扶养弟妹义务的案件，在网上引发热议：父母不顾子女反对，坚持生育后却无力抚养，此时把养育子女义务转嫁到长兄、长姐身上是否合理呢？做出不负责任决定的夫妇是否应当因此承担责任呢？如果认为兄姐应当扶养弟妹，那么扶养义务的限度是什么呢？中国成年兄姐扶养弟妹的传统、传承及缘由（一）成年兄姐扶养弟妹的传统及缘由我国自古以来就是一个宗亲观念浓重的文明大国，以家族为本位、以宗亲思想为指导的社会观蔚然成风。兄姐扶养义务产生之根基为中国传统文化中的重要核心内容：“亲亲”和“尊尊”。“亲亲”即要求亲近应当亲近的人，是家族血缘关系亲疏远近的体现。“尊尊”指的是尊重应当尊重的人，是国家维护统治地位的必然要求。中国古代社会推崇的“孝悌之道”产生于对“亲亲”、“尊尊”的普遍认同和严格遵守中。浓厚的家长本位思想混合着根深蒂固的阶级意识，父权至上的家庭等级观念使得家长的权力在内部得到高度集中。在深受儒家思想的影响下，以“五服”制度来划分亲属的远近关系，进一步加强民间习惯和道德要求与亲属关系的紧密联系。而家族庞大、人丁兴旺的古代家族内部亲属之间的相互扶持，其中自然包括兄弟姐妹之间的相互扶持。古代中国经济结构为小农经济，亦称为个体农民经济，是以家庭为单位，生产资料个人所有制为基础，主要依靠自己劳动，满足自己消费为主的小规模农业经济。小农经济的特点是生产方式落后，生产力低下和抵抗自然灾害能力差。农业生产依靠的就是劳动力，缺少大型牲畜，人口数量是小农经济的核心。小农经济只能刚刚满足生存需要和赋税，导致老百姓很难保有积蓄来应对灾害和意外，也不具备抗自然灾害的能力。对自然灾害抵抗性差会导致老百姓靠天吃饭，遇到灾害就意味着很多家庭会流离失所，家破人亡。再加上古代的医疗条件极其有限，很多百姓是不具备寻求医疗的条件的，遇到小病小灾就有可能突然死亡，婴儿的夭折率非常之高，所有的古代中国家庭，为了血脉的延续，都会选择多生育。那么在此种家庭结构中，子女之间的年龄差距就会很大，一旦父辈死亡，兄长自然就要承担起家族的责任，就会承担起扶养弟妹的责任。（二）新中国立法对此传统的传承关于兄姐的扶养义务，最早出现于新中国的法律中是1980年的《婚姻法》，在第三章“家庭关系”中增加了扶养义务的主体，即有负担能力的祖父母、外祖父母和有负担能力的兄、姐也须在一定条件下承担扶养义务。而这里对成年兄、姐施加的扶养义务是单向的，并不具有相对性，未对弟、妹成年后是否要对无法生存的兄、姐进行扶养做出规定。而在司法实践中，会发现存在不少这样的现象，即兄、姐牺牲自己的权益甚至是上学的机会，含辛茹苦地扶养弟、妹，供弟、妹读完大学后，自己在晚年生活得不到保障时，弟、妹却拒绝对哥、姐进行帮助和扶持。为了填补这一法律漏洞，2001年《婚姻法》对此进行修正，在规定有负担能力兄、姐的扶养义务的同时，也明确了该扶养义务具有相对性，即有负担能力的弟、妹满足条件时在同等范围内也要承担起对兄、姐的扶养义务。2020年《民法典》出台，直接继承《婚姻法》的规定。《民法典》第一千零七十五条第一款规定：有负担能力的兄、姐对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年的弟妹，有扶养义务。二、《民法典》对成年兄姐课以扶养弟妹的义务有违现代通行的法律权利本位观念（一）法律权利本位观的内涵权利本位论属于我国法律界的一种通说，学者们认为社会主义的法律就应该是权利本位的法律。此思想起源于西方文艺复兴时期，以启蒙思想为基础产生。权利本位论的观点是义务只是有条件的，是权利的放弃，也是权利的手段。权利是无条件的，是一切义务的前提和目的。一个人，一旦脱离母体，就是一个有价值的目的性存在者，并非是其父母的附属品，有独立的人格并且应当受到法律的保护，法律应当保障一个人作为个人的基本权利，而不应该赋予其多余的义务。人文主义精神最核心的价值追求是自由。康德权利理论把自由权作为最高权利，认为人只有享有了自由，才有自我，才有自我实现。马克思也认为：自由是人所固有的，没有自由对于人来说是最大的悲哀，世界上没有一个人反对自由，自由是人性最根本的东西。我们每个人都有权利为自己的生存和发展，获得物质利益，都有自我实现的自由。世界上的人权形态，迄今为止已经出现了三代，人权的追求更是不断的进步。最新的一代人权是“美好生活权”或“幸福生活权”。幸福生活权，作为新的人权标准，意味着我们每一个人，都有追求幸福生活的权利，这是基本权利。（二）法律本位观念之演变法律本位之观念，因时代的不同，可以分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法至中世纪。其次为权利本位时期，自16世纪开始，途径17、18世纪的孕育，成熟于19世纪。自20世纪起开启另一时期，出现社会本位理论观念，但是权利本位观念依然深入人心。英国法律史学家梅因研究古代法，认为社会的进步，有其不移之轨迹。人类社会形成之初，人与人之间的关系局限于家庭，每个成员有其特定的身份，而整个社会秩序，即以此身份关系为基础。所以不论在政治、经济、社会等各个方面，均以家族为单位，个人不具有独立地位，从而也不能有其独立的意思表示。而这种以身份关系为基础的社会的法律，称为义务本位的法律。此为人类社会法制第一时期，即义务本位时期。此一时期，自罗马法时代至中世纪，绵延两千年。譬如，罗马法上的家父，为罗马法制度之中心，罗马城邦即以家为建立之基础。与现代法制上财产权与身份权相比，其性质显然不同。在古代罗马法中，权利虽然已经存在一定的分类，但是在观念上并不明显。家父对子女及奴隶的权力，与对物的支配权并无太大区别。中国历史上社会的组成和法律的制度也是如此。中国传统的伦常关系，就是一种身份关系，层级相属，个人仅为家庭的构成分子，不具有独立的地位。法律的基本观念，在使每个人承担其特定身份上的义务，是谓义务本位之法律。所谓义务本位，指的是以义务为法律的中心观念，在立法上表现为禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。其目的在于对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序和古代社会的稳定。自中世纪以后，随着社会日益进步，家族逐渐趋于解体，社会秩序以个人之间由合意所形成之关系为基础。个人成为经济、政治、社会各方面的独立主体，任何关系的发生，都是以个人意思表示为依据的，这是法律从身份到契约的进步，是近代文明建立的基础，也是现代法制与古代法制本质的区别。由于民智渐开，社会进步，家族渐行解体。个人趋于自我，权利观念油然而生。权利的设立与义务的负担，必须建立在个体的平等地位和独立的意思表示之上，必须基于契约。契约制度中，包含了自由及平等两个基本观念。如果两个主体地位不平等，一个地位高，一个地位低，这是命令与服从，而不是契约。契约是两个平等主体的意思趋于一致的行为。那么即然是主体的意思，不可能不自由。所以契约制度，只有在自由及平等两个概念上方能建立。双方的意思一经合致，权利义务即行发生。昔之强制义务，今成为同意义务，义务观念从而大减；昔之绝对义务，今成为权利之内容，权利观念从而大涨。法律的基本任务，也从使民众尽其义务而转向保护权利，为使权利的内容得以实现，才有义务的履行，称之为权利本位法制。在此之后，权利成为法律之中心观念，个人权利的保护，成为法律最高使命。与此前以义务为中心的立法相对照，称为权利本位的立法。（三）中国法律权利本位观念的形成及确立中国历史上重刑轻民，其根本原因在于，在漫长的帝制社会中，统治者推行“重农抑商”的经济政策，自给自足的自然经济始终居于主导地位，商品生产和商品交换被局限于狭小的范围，且在政治上实行专制主义，个人自由、平等、权利、义务等观念无由发生，不具备近现代民法产生和发展的基本条件。中国最早的一部现代民法典，是1910年清政府制定的《大清民律草案》，其制定的目的在于废除领事裁判权及变法维新。但是画虎画皮难画骨，只为变法维新而制定的法律，并不适用于以小农经济为主的当时的中国。但是不可否认的是，中国继受西方民法的结果是，民法规则体系和民法知识体系自此存在于中国。随后，中华民国成立，意图修订民法典，未成功；国民政府也编撰了民法典，被废除。新中国成立后，由于发生了整风运动、反右运动等政治活动，导致民法典起草中断。我国民法也从继受德国民法，转而继受苏联民法。继受来的不仅仅是民法，我国当时移植了苏联以单一公有制为基础的计划经济体制。我国也进入计划经济时期。1962年，我国处于严重经济困难，国家欲发展商品经济，促进商品交换，于是当年开始了第二次民法典起草。但随着而来的四清运动导致第二次民法典起草的中断，一直持续了十年有余。1978年中国开启改革开放，国内决定从单一公有制向社会主义市场经济体制转轨，民法的地位和作用开始受到重视。自此四十四年，我国民法随着我国坚持改革开放，不断全面深化改革开放，坚持发展中国特色社会主义市场经济，我国民法在社会主义市场经济的土壤中，得到了迅速的发展，并趋于成熟。我国民法的发展是自上而下的，不同于西方的自下而上。西方民法的发展源自于罗马法之市民法，距今已有两千七百多年；大陆法系就是由罗马法演变而来，一脉相承。西方民法的兴起，源自于商品经济发展的需要，西方社会在其商品经济发展过程中，建立起了完备的民法体系，在此过程中经历了思想上和政治上的重大变革，自下而上的形成适应市场经济的民事法律制度。而我国则不同，我国在长达数千年的封建帝制中，以小农经济为主，一直实行重农抑商的政策；在新中国成立后，也几经波折，最终是在国家决定改革开放，决定发展中国特色社会主义经济之后，国家经济制度转型，为了发展商品经济，由国家主导，推进制定了我国的民事法律，是一个自上而下的发展进程。权利本位观念，在西方社会发展了一千多年，民众深受其影响；但是于我国而言，权利本位是一种新兴的思想，正式进入我国社会是在1980年左右，到现在也不过四十多年。民众的权利观念属于刚刚兴起的阶段，还将有很长一段时间的发展与普及；同时我国发展中国特色社会主义市场经济也不过四十载，还有更深的潜力可以挖掘。在商品经济迅速发展的当代中国，我们需要先进的现代民事法律来为市场经济的繁荣发展保驾护航，而权利本位观念的普及和权利本位在制度中的严格践行，决定了我国民事法律能否真正实现其保障经济发展的目的。三、对成年兄姐课以扶养弟妹的义务有违现代民法基本原则（一）现代民法基本原则的确立近代民法为权利本位的立法。进入近代以来，资本主义迅速发展，在资本主义上升时期的自由主义法律思想和自由放任经济政策的双重作用下，以权利为本位的近代民法得以产生和发展。与此前以义务为本位的立法不同，权利本位的立法集中体现为近代民法三大原则：一是契约自由原则；二是尊重私人财产原则；三是自己责任亦即过失责任原则。即使权利本位到了19世纪中期，出现了各种严重社会问题。这些问题导致了民法思想的变化，由极端尊重个人变为重视社会公共福利，也对三大原则有所改变，形成了社会本位的立法思想。但是到20世纪，权利本位仍是现代法律的根基。即使社会立法限制了部分公民的意思自由，对权利观念予以打击，但是法律的本质任务，仍是保护各个人的权利。而社会本位的法制是权利本位法制的一种微调。法国1804年的拿破仑法典为典型的权利本位法律，而以契约自由、尊重私人财产权以及过失责任为其基本原则。这三大基本原则，是现代民法法制的基础。法律行为的构成仍是以自由意思表示为要素。权利之保护，仍为法律的最大任务。（二）对成年兄姐课以扶养弟妹的义务有违现代民法“自己责任”原则民事责任的构成，一般情形仍然是以故意过失为要件。虽然因为个人主义走向极端后出现了些许问题，部分国家出台了各种劳动法和消费者保护法，以及调整市场竞争的立法，对民事法律关系进行限制，由国家力量来局部的对经济予以调控；我国民法典以诚信原则为其“帝王原则”，禁止权利之滥用；同时对过错责任原则和个人责任原则进行修补，在《民法典》侵权责任编第1166条规定了对监护人责任、使用人责任、产品生产者责任、机动车交通事故责任、环境污染责任、高度危险责任适用无过错责任原则。但是这些只是现代民法三大原则的修正，我国民法仍坚持权利本位为主，兼顾社会本位。民法学家王伯琦曾言：法律一日为人类之规范，则可以断言个人观念、权利观念必有其一日之存在！所以，《民法典》所规定的，由兄姐来承担扶养弟妹的义务，从近现代民法原则的角度考量，违背了自己责任原则。自己责任亦即过错责任原则，明确规定了个人只对自己的行为负责，而对他人的行为绝不负责；自己对自己的行为负责，必须以有故意、过失为限。倘若不是出于故意、过失，纵然损害他人，亦不承担责任。成年的兄姐在扶养未成年弟妹的情形中，并未有故意和过失，也并未对弟妹的利益有所损害；现实情况多为父母不顾子女劝阻，坚持再生育，那么其生育的父母理应对其子女负责。成年的兄姐并没有选择拥有弟弟妹妹的权利，也没有与父母协商的权利，但是却要承担扶养弟弟妹妹的义务，并不公平。（三）法律只应当是最低限度的道德法律只是最低限度的道德，在法律上不应该对公民提出过高的行为规则要求。我国此前有长达数千年的义务本位法制传统，个人观念、权利观念薄弱；新中国成立后，在初期实行单一公有制，片面强调国家和社会利益；到了改革开放后，虽然制定了很多保护人民权利的法律，但是因为采取渐进式改革模式，政府以行政手段推进经济体制转轨，导致了以公共利益为借口滥用公权，更多的用社会本位思想来立法，给公民赋予更多的本应由国家承担的义务。法律作为社会规范的一种，其本身是具有局限性的，并不能依靠法律来调整所有社会问题。同时对于当下社会的家事问题，用道德和良善的价值观来引导更为妥当。因为在法律强制义务规定下，兄姐与弟妹会产生一种对抗关系，兄、姐会把其承担扶养义务对象的弟妹视为一种负担，而不是一种亲情上的羁绊，这样只会加剧两者之间的矛盾，也不是解决家事问题的合理方法。在此种情况下，在不和谐家庭氛围中成长的幼弟幼妹也很容易出现心理问题，不利于其健康成长。有句古老的法谚：法律一经制定，就已经滞后。我国《民法典》关于兄姐扶养义务的规定，是继受1980年出台的《中华人民共和国婚姻法》的规定。我国实行计划生育也是从80年代开始，此后四十年间，因为计划生育政策的调控，多数家庭只有一个子女，一个子女自然就不会有兄姐对弟妹扶养义务等问题。那么这也就导致了我国民法关于兄姐扶养义务规定的适用，在实践中缺少实践和社会反馈。所以民法规定的扶养义务，是相对滞后的。同时，80年代，我国正处于改革开放初期，经济体制也刚由单一公有制向市场经济逐步转轨，人民崇尚集体主义，法律意识、权利观念薄弱。随着四十多年的发展，我国经济得到巨大进步，市场经济繁荣，个人成为经济、政治、社会各方面的独立个体，人与人趋于独立，权利观念逐步普及，民众的法律意识、权利意识也逐渐形成。而且近期发生的数个案件在微博和知乎引发网民的热议，绝大多数观点都是不认同兄姐承担扶养义务的。同时关于扶养义务的规定，并没有相应司法解释和判例，从立法技术上看，此条规定对扶养义务之界定、扶养能力之确定、扶养程度等问题并不明确。法律并没有规定兄姐何种经济实力和生存状态为拥有扶养能力；也并不清楚扶养义务承担的限度，是仅仅金钱还是需要把弟妹带在身边？是支撑其到成年，还是一直到弟妹有稳定工作？等等。这些问题并不清楚。那么，用相对滞后的法律规定来调整现在出现的问题，显然是不适当的。随着生育政策的放开，更多的家庭会再生育，也就意味着出现更多、更为复杂的问题，所以需要对此条法律进行解释和修正。四、探讨兄姐扶养义务问题之解决（一）条件不成熟时期的妥协性完善我国生育政策经历了从计划生育到“全面二胎”再到如今的“三孩政策”的转变，政策调整直接带来的影响是二胎、三胎生育率的提高。因为计划生育政策是从1982年开始实施，到现在已有40年，对我国人口结构的调整影响深远。2015年“全面二胎”政策实施，此前受到政策限制的独生子女家庭，纷纷响应政策，选择再生育，很多成年的长兄、长姐也受此影响有了弟弟妹妹。生育二胎的家庭中有很大一部分属于父母年龄较大、长兄、姐已经成年的家庭。此类家庭在生育次子之后，短期并不会显露出问题，但是再往后，随着此种家庭结构中父母年龄的增长，在抚养小儿子、小女儿时，一旦发生意外或者遇到疾病，很容易导致丧失抚养能力，可以预见此后关于成年兄姐扶养未成年弟妹的情况会激增，纠纷也会随之产生。而我国关于扶养义务的规定相对滞后，无法应对此种问题，不能妥善解决。法院在面对扶养义务的案件时，不应当机械的照搬《民法典》的规定，而应当充分发挥自由裁判权，结合实际，灵活审判。对于家事纠纷问题，法官应当先行调解，必要时多方参与，与政府工作人员和村委会、居委会以及此家庭进行协商，尽量用沟通的方式化解纠纷；确实调解不成时，法官应当调查清楚兄姐的真实情况，确认其是否真有的扶养义务，调查清楚此生育夫妇的家庭情况和身体状态，在综合各方因素的情况下，再做出判决。同时，我国的司法体系，也应当及时对《民法典》关于兄姐扶养义务的规定做出相应的司法解释，明确扶养能力认定之界限，明确扶养义务程度之界限，指导基层法院合理地对此种案件做出判决。当地政府应当精准针对承担扶养义务的兄姐予以精准帮扶。精确识别、精确帮扶、精确管理。针对确有困难的家庭，针对承担过重扶养义务的兄姐，政府应当予以帮助。不仅要对无人抚养的弟妹，发放经济上的补助；也应当关注其成长，可以由孩子的父母、亲属或者当地村委会、居委会确定其监护人，负担照顾义务和更多的政策帮扶，通过精准的帮扶和政策倾斜，再加上必要的经济支持，确保兄、姐不会承担过重的负担义务，也确保了孩子健康的成长。（二）条件成熟后的国家扶养责任国家从前途命运的战略角度考量，决定放开生育限制，鼓励民众再生育，以谋求人口红利。本着“谁受益谁付出”的原则，国家属于既得利益的享有者，应当与公民一同分担生育的责任，而不是把责任推给家庭。对于积极响应此政策号召的民众，作为获益者的国家理应提供更多的保障。只有充分保障再生育家庭的切身利益，才能确保鼓励生育政策的推进与落实。一切社会问题归根到底都是经济问题。兄姐扶养问题的产生，究其根本是我国生育保障制度的不完善与养育子女成本的持续提高之间的矛盾。生育二胎、三胎意味着生活成本、教育成本和住房成本的大大提高，但是我国生育保障制度不完善，缺乏统一的逻辑连贯的生育保障制度体系，已有的生育保障措施单一且没有全覆盖，不能有效保障公民生育。生育问题关乎国家前途命运，建立健全系统完备的生育保障体系重中之重。政府应当在税收、公共托育服务体系、住房、养老机制等方面齐头并进、相互补充，通过精细化的制度设计，分担儿童养育责任，支持育龄人口的生产和生活，关怀老龄人口的心理健康与生活需求，回应个体“从出生到坟墓”的不同需求，对不同需求特征的生育群体予以具有针对性的有效激励。同时从国外进行的生育保障制度可以看出，生育津贴全民享有是各国的立法趋势和努力实现的目标。生育保障政策在属性上体现社会的福利化特征，保障公民生育，促进人口增长。在日本的生育保障制度中，日本政府按月为0至15岁的儿童提供津贴，还会根据家庭孩子数量的递增增加津贴。德国也同样实行对不同人口的家庭结构也实施了不同的生育津贴保障措施，生育一个孩子奖励近6万欧元。俄罗斯设定“母亲基金”项目，即生育第二个以及更多的孩子可以申请补贴来进行房屋、子女教育费用以及养老金储蓄等用途。新加坡，政府会支付高额的托儿费给生育孩子的家庭，以保障儿童的成长，缓解家庭的扶养压力。在注重人权保障、弱势群体利益保护的国际化趋势下，在人口增加率持续下降的当下，我国应当尽快完善生育保障体系。首先，通过税收减免为生育家庭提供经济保障，调整当下的税收减免政策，建立以家庭人口为基数的税收制度。2018年12月22日，国务院发布关于印发个人所得税