【消极责任主义在我国刑法中的适用探究（论文）11000字】

消极责任主义在我国刑法中的适用研究目录TOC\o"1-2"\h\u27365论消极责任主义在我国刑法中的适用研究 19885一、引言 15410二、消极责任主义在我国刑法中的适用困境 23960（一）综合刑论之下预防刑的刑罚限度模糊 23572（二）立法层面未贯彻消极责任主义原则 319576（三）司法层面混淆预防刑与责任刑情节 47095三、消极责任主义的合理性 59091（一）平衡报应与预防在量刑中的关系 510675（二）有责未必有罚——对犯罪人又一道人权保护屏障 6988（三）责任是刑罚的限度——防止刑罚的恣意 77911四、消极责任主义的实现路径 716927（一）界定责任与预防的关系 726780（二）以“点”的理论处理责任刑与预防刑之关系 1115660五、结语 14【摘要】积极的责任主义认为，有责任就有刑罚，同时，即使没有特殊预防与一般预防的必要也要对行为人科处与其责任相对应的刑罚；消极责任主义的含义是，没有责任时不应科处刑罚，同时，即使在有责任时，如果没有一般预防和特殊预防的必要，也不应当科处刑罚。相比之下，消极责任主义具有诸多合理性，有利于防止刑罚恣意、保障人权，更好地实现刑罚的目的。但是我国刑法没有真正在立法和司法中贯彻消极责任主义，主要原因在于责任与预防的关系处理不当，责任与预防各自的范围与功能发生混淆。消极责任主义在我国刑法中的适用需要界定责任与预防的关系，在责任机能的约束下以“点”的理论处理责任刑与预防刑的关系，规范刑罚权，使得刑罚兼顾功利与公正。【关键词】消极责任主义一般预防特殊预防责任刑与预防刑一、引言按照社会契约论的观点，政府、权力机关、司法机关的权力人民牺牲了某种程度上的权利自由，赋予了一个更高的阶层统治社会、平衡利益的各项权力，其中包括刑罚权。如何规范刑罚权的行使，避免刑罚恣意，实现刑法保障人权、保护法益的机能，是刑法学界一直关注的问题。责任主义学说的发展为规范刑罚权提供了解决路径。在责任主义学说之下，积极责任主义提倡重刑主义，有责就必有罚，但是刑罚实现的社会效果却式微，导致法条应用的僵化；消极责任主义提倡重视刑法预防的功能，将预防的目的考虑到刑罚处罚之中，但是又面临责任与预防关系界定的难题，仍然避免不了刑罚重刑化的趋势。目前，消极责任主义的刑罚处罚理念已经被广泛接受，但是需要处理好责任与预防的关系，以真正实现刑罚的谦抑性，实现刑罚处罚的社会效果，更好地发挥刑罚的威慑作用、教育作用。二、消极责任主义在我国刑法中的适用困境消极责任主义中的“消极”包含两层含义：1.责任是刑罚的限度；2.行为人即使有责，如果预防必要性小的话也可以在责任之下科处刑罚，〔〔1〕〔1〕参见张苏：《德日刑法中的责任理论及对我国量刑的启示》，载《河北法学》第32卷第9期。（一）综合刑论之下预防刑的刑罚限度模糊早期刑罚观只讲求个人报应，虽然有利于实现个体的公正，但是却忽视了社会功利的需求，无法体现刑罚的目的，于是，既体现报应又体现预防的综合刑论逐渐成为刑罚正当化根据的主流。但是基于预防的目的在对行为人科处刑罚时却面临着限度缺失的问题，容易造成刑罚重刑化的趋势。目的刑论之下认为刑罚的目的存于两个方面：一是行为人的再犯可能性，二是社会对法规范的信赖与忠诚，即特殊预防与一般预防的目的。特殊预防以犯罪分子为考察对象，针对的是其再犯可能性；一般预防以社会为考察对象，针对的是社会对法规范的态度。一般预防之下又根据预防方式与效果的不同分为消极的一般预防和积极的一般预防。消极的一般预防的对象是社会不安定分子，旨在起到刑罚威慑作用；积极的一般预防的对象是社会大众，旨在向公众传达法规范的有效性。〔〔2〕陈元：《刑罚目的动态品格研究》，博士学位论文，西南政法大学，2018年，第86页。〕〔2〕陈元：《刑罚目的动态品格研究》，博士学位论文，西南政法大学，2018年，第86页。以我国著名的“许霆案”为例，许霆利用ATM机的故障先后取款17.5万元，广州法院一审以“盗窃金融机构罪”判处其无期徒刑，二审改判五年有期徒刑。当时人们对该案件争议极大，甚至形成“有罪派”与“无罪派”对立，原因在于此案存在诸多问题：1.罪名适用上是否运用了类推解释，从而有违罪刑法定；2.是否有对社会进行一般预防的必要；3.是否有对许霆进行特殊预防的必要。在笔者看来，在一审判决之中，法院将ATM机认定为金融机构，以保护国家财产的视角对许霆作出处罚，认为许霆“恶意取款”行为损害了国家财产，如果不对其加以处罚就会造成人们对国家财产法益的漠视；但是在此过程中忽视了许霆个人特殊预防和对社会进行一般预防的必要性的大小：许霆是在银行出错的情况之下利用取款机的漏洞多取钱财，是一种特殊情况，本身主观恶性不大，与其说其在银行取款机出错的情况之下临时具有了犯意，不如说是此情况之下暴露了人性的弱点，我们不能仅仅因为行为人具有一些不好的品格就对其科处较重的刑罚；同时，因为银行取款机的错误本来就是异常的，许霆本身的再犯可能性和其行为的可效仿性都较小。许霆在二审判决改判之后仍然坚持上诉，认为自己无罪，汹涌的民意也认为银行的强势地位导致了银行的信任危机。可以说，许霆基于银行的错误取款成为某种意义上的预防刑情节，如果可以证明许霆本人特殊预防刑极小可以不对其科处刑罚，而法院却没有考虑到这一点。在我国司法实践中，“许霆案”不是第一个也不是最后一个。在坚持并合主义的前提之下，如果基于预防的需要使得刑罚限度没有标准与边界，缺乏制约的机制，就无法在量刑中贯彻消极责任主义，从而使得刑罚轻缓化趋势和谦抑性的目的无法实现。（二）立法层面未贯彻消极责任主义原则消极责任主义理论在德国的发展较为完善，1966年的德国刑法总则代案已经有了消极责任主义的体现，其第2条首先规定刑罚与处分的目的和界限：“（一）刑罚处分系以保护法益以及促使行为者复归于法共同体为目的。（二）刑罚不得逾越行为责任的程度，处分仅在公共利益优越时方可采用。”此外，该法第59条规定了量刑的基本原则，其中第2条写到：“由行为责任所决定的刑罚量，仅于为达成法益的保护与行为者复归于法共同体所必须者时，方可达到此一最高限度。”从规定中可以看出，无论是刑罚与处分，其目的都是促使行为者复归于法共同体，体现了对刑罚目的的强调；同时，当基于公共利益对行为人有预防必要性时才能够采取处分措施，并且最终的刑罚必须以行为人的责任为限。我国刑法在刑法总则中刑法的任务、基本原则和适用范围的第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”可见，我国刑法旨在在立法中确立责任主义原则；在量刑根据中，我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判决。”第61条采取了有限列举的方式，明确了决定刑罚应当考虑的要素，犯罪的事实、性质可以理解为行为人的不法，对社会的危害程度可以理解为法益侵害的程度，即违法程度。而在犯罪情节上，不仅存在对行为人实行行为的价值判断，还会存在对事后行为、动机、作案方式的价值判断上，责任评价的对象是不法，而犯罪情节中有的只是不法的基础，并非不法，因此，不能一味的将犯罪情节作为衡量不法的标准。结合我国刑法第5条和刑法第61条，不能说我国确立了消极责任主义的原则。一方面，刑法第5条虽然明确了确定刑罚的基础是不法行为和所应承担的刑事责任，但是该责任只是量刑中反映责任程度与责任大小意义上的责任，而并非发挥责任限定机能的归责意义上的责任；另一方面，采取有限列举的方式，虽然为判断行为人的不法性与有责性提供了具体明确的标准，但是并未体现责任与预防之划分，而在司法实践中经常出现基于预防的需要加重行为人刑罚的情形，在立法层面却未明确责任与预防各自的目的与界限。总之，我国刑法关于责任主义的规定仍然没有贯彻消极责任主义的原则，没有体现责任与预防二者的关系，需要进一步加以完善。（三）司法层面混淆预防刑与责任刑情节长期以来，我国刑法对责任主义的研究都处于缺失状态，造成在审判实务中没有责任刑与预防刑的概念，一些影响预防必要性大小的情节在基准刑之上做加法，使得最后的宣告刑突破了责任刑的上限。〔〔3〕参见张苏：《德日刑法中的责任理论及对我国量刑的启示》，载《河北法学》第32卷第9期。〕我国缺少预防刑与责任刑划分的最主要的原因是混淆责任刑情节与预防刑情节，导致预防刑情节也成为法定刑升格的条件〔3〕参见张苏：《德日刑法中的责任理论及对我国量刑的启示》，载《河北法学》第32卷第9期。预防刑情节是基于预防目的之考虑而对行为人科处刑罚，为防止过度地坚持了功利主义之要求使行为人成为预防社会犯罪的工具，对预防刑的处罚要十分慎重；责任刑是根据行为人的违法程度与责任程度对行为人科处刑罚，是罪刑均衡的基本要求。预防刑与责任刑不能发生混淆，因为二者之间是制约关系而非平行关系。根据预防理论，累犯、自首、犯罪之后悔罪的态度等针对行为人曾经或未来的行为是预防刑情节要考虑的；根据责任理论，行为人的犯罪手段、地点、性质等是影响其不法与责任程度的责任刑情节。但是在我国司法实践中，很少有对其旗帜鲜明的区分。以我国2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》为例，其第二条规定：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照强调规定标准的50%确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）1年内曾因盗窃受过行政处罚的；（三）组织、控制未成年人盗窃的；（四）自然灾害、事故安全、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；（六）在医院盗窃病人或者其他亲友财物的；（七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（八）因盗窃造成严重后果的。”其中，第1款和第2款的规定反映的是预防刑情节，第3至第7款是责任刑情节，预防刑情节和责任刑情节不加区分的规定导致出于预防的需要使得盗窃犯罪的法定刑升格。总之，我国目前的量刑理论仍然粗糙，没有对量刑情节加以区分与细化，无法真正做到在量刑中贯彻消极责任主义，使得突破责任刑的的宣告刑有名无实。三、消极责任主义的合理性（一）平衡报应与预防在量刑中的关系报应刑起源于古代同态复仇的报复思想，在基督教教义中的原罪论看来，罪需要被清偿，否则就无法实现上帝的善和正义。在赎罪论的逻辑之下，只有受苦方能赎回罪恶者的罪恶，而刑罚恰好能给人带来痛苦。〔〔4〕冷必元：《论犯罪观念改变和刑罚策略变更》，载《政治与法律》2008年第6期。〕一般认为，真正科学意义上的刑罚观肇始于以康德和黑格尔为代表的绝对理论。〔〔5〕参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社2017年版，第664-665页。〔4〕冷必元：《论犯罪观念改变和刑罚策略变更》，载《政治与法律》2008年第6期。〔5〕参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社2017年版，第664-665页。目前，并合主义的刑罚观为大多数法治国家所支持。但是，在功利主义思想被纳入到刑罚目的、报应与预防同时作为刑罚处罚的正当化根据之后，“二律背反”的难题也一直困扰着学界。报应刑有助于实现罪刑均衡，但是一旦陷入绝对报应刑主义就会出现刑罚人道化的缺失和刑罚处罚效果的式微；而预防刑则要求基于预防的需要对行为人再科处一定的刑罚，限度缺失，容易损害罪刑均衡。如果将预防的考量纳入刑罚的处罚依据，责任主义对并合主义刑罚的约束似乎形同虚设。消极责任主义有助于解决这个问题，消极责任主义强调刑罚不能超越责任限度，即使行为人预防必要性大，也要在责任刑的点或幅之下科处刑罚，这样就有利于平衡报应与预防的关系。（二）有责未必有罚——对犯罪人又一道人权保护屏障最能体现消极责任主义特点的便是“有责未必有罚”，即基于预防的考虑，有责的行为并非一律科处刑罚，可以出于预防的考虑判处低于责任的刑罚。〔〔6〕参见张苏：《德日刑法中的责任理论及对我国量刑的启示》，载《河北法学》第32卷第9期。〕〔6〕参见张苏：《德日刑法中的责任理论及对我国量刑的启示》，载《河北法学》第32卷第9期。消极责任主义的这一处罚理念是为了防止刑法处罚陷入绝对报应刑的泥潭而失去了刑法立法和设置刑罚的初衷，是为了实现实质意义上的处罚而非形式意义上的处罚。以我国2003年发生的“天价葡萄案”为例，涉案的4名民工不知葡萄园的葡萄是科研用的葡萄，偷摘了一麻袋准备回去食用，结果在路上被警方发现，警方以涉嫌盗窃罪对其中3名民工（其中一名被认为是“犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”而仅仅被拘留）进行了逮捕。开始认定的涉案葡萄的价格高达万元，但是检察院考虑到民工偷吃葡萄的特殊性，将案件退回补充侦查，最后重新进行评估，价格为300余元。尽管3名民工符合盗窃罪的构成要件，数额较大，但是在处理上能够考虑民工偷吃葡萄的特殊性，3名民工虽然具有“盗窃”的意思，但是显然民工以为其只是普通葡萄，主观恶性与社会危害性都小，基于预防的需要对其不处罚，体现了刑罚的人道主义。早期报应刑论的刑罚观、结果责任论都是基于人们内心朴素的正义理念，在这种理念的支配之下，只要出现危害结果就要有人对此负责，而忽视了犯罪人的人权保障。尽管随着启蒙运动的发展、理性主义的兴起，人们的思维由感性趋向理性，注重逻辑演绎与实证分析，而不是单纯依靠内心的感觉，刑罚理念也逐渐纳入了刑事政策、刑罚目的等各种因素，但是社会的传承是血脉的传承，一些旧的理念以文化流传的名义成为民族烙印。即使在现代社会，仍然有人认为只要有死伤的结果就要有人负责，而法官在生命权发生冲突的情况之下也不敢认定符合正当防卫要件的行为为正当防卫，而这恰恰是现代刑罚观仍然需要转变的地方。在司法实践中，行为人虽然实施了符合构成要件的违法行为，但是如果预防必要性较小，或者没有预防必要性可以对其从轻或免除处罚，这种方式有利于解决利益冲突的问题（如出租车司机为了救生命危急的人醉酒驾驶），也是对犯罪人的又一道人权保护屏障。（三）责任是刑罚的限度——防止刑罚的恣意与近代等价报应和等量报应的报应刑论不同，消极责任主义强调责任是刑罚的限度，意味着科处刑罚的依据是行为人的责任。责任不仅仅意味着侵害的方式和侵害行为的性质，还包含着对行为人主观意思的评价，强调意志自由之下的他行为可能性，体现了对人作为行为主体的尊重。将责任作为刑罚处罚的依据，为排除主观罪过的事由打开了大门，如期待可能性，若不具有期待可能性，则不对行为人处罚，或者期待可能性较小，对行为人减轻处罚，从而使得刑罚具有弹性、灵活性。消极责任主义强调责任是刑罚的上限，还意味着不能基于预防的考虑加重责任刑。这一做法的好处是在将刑事政策纳入到刑法体系之后，仍然能够保证法律规范运行的有效性，使得最终决定定罪量刑的仍然是行为人的罪责程度，即使有预防的必要，也应当在责任刑之下从轻或从重处罚。消极责任主义虽然考虑到了预防的因素，但本质上是对责任机能的维护，使得刑法体系具有可预测性与稳定性。四、消极责任主义的实现路径（一）界定责任与预防的关系1.预防的功能定位（1）刑罚观的演变刑罚观历经了刑事古典学派到近代学派的发展变化。刑事古典学派分为报应论和功利论两大阵营，其中，贝卡利亚、费尔巴哈、边沁等人是刑事古典学派之中功利主义的倡导者。他们认为，为了实现“最大多数人的最大幸福”，刑罚不仅仅是为了实现对破坏自由秩序之报应，还在于实现社会的公共利益——通过威慑潜在的犯罪分子达到预防犯罪的目的。近代学派则将对犯罪的研究视角从行为转向了行为人，提出了对行为人进行特殊预防已达到防卫社会的目的的理论，认为应当根据行为人的反社会人格与人身危险性大小科处刑罚。在近代学派看来，刑罚既不是对犯罪人的报应也不是对其他人的威慑，而仅仅是一种预防措施。（2）一般预防与特殊预防功能之定位一般预防的功能是通过建立刑罚的威慑效应，达到社会安定之目的；特殊预防的功能是通过采取恰当的预防措施，达到防卫社会之目的。一般预防与特殊预防虽然都属于目的刑论，但是分属于不同学派，二者的理论基础不同，功能定位也有所不同。特殊预防针对的是行为人的人身危险性，主要通过一些预防刑情节表现出来。以我国2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》为例，其之所以将一些行为类型按比照盗窃数额的50%定罪处罚，是基于一般预防的需要严厉打击盗窃犯罪，而在列举的行为类型中对曾因盗窃受到过刑事或行政处罚的情节加以特别规定，则是基于特别预防的需要。特殊预防与行为人的责任的联系程度更加紧密，因而特殊预防的情节与责任刑情节更容易混淆。而一般预防针对的是行为人以外的他人对法规范的态度，一般通过刑事政策体现出来，在确定某个罪名的法定刑过程中考虑到了一般预防的需要。2.责任机能根据责任机能的不同，可以将责任分为归责中的责任与量刑中的责任。归责中的责任与量刑中的责任是为了区分定罪中的有责性和量刑中的责任程度与大小的问题，做此区分有利于明确与预防的功能产生连结点的是何种责任。消极责任主义的要求之一是“责任是刑罚的上限”，在明确责任范围的过程中，就会产生这样的疑惑：责任具有限定刑罚的机能，那么责任能够为刑罚提供依据呢？一种观点认为责任既为刑罚提供依据又限制刑罚；一种观点认为在确定刑罚时，只考虑哪些违法阶段不同的违法基础具有责任，从而对这些不法基础之上的违法行为处罚。例如，甲犯了故意杀人罪，行为人在实施故意杀人这一行为时还包含了杀人后碎尸抛江的行为，在故意杀人这一违法行为中存在两个不法基础：杀人行为与杀人后碎尸行为，根据责任的限定机能，我们只能对杀人行为予以刑罚处罚，因为碎尸行为是不具有期待可能性的事后行为，是排除罪责的事由。第二种观点其实承认刑罚确定的标准是“有责的不法”，即行为人的罪行，表明责任只具有限定刑罚的机能——确定哪些行为应当被科处刑罚。这种疑惑引发了关于责任的分类：归责中的责任与量刑中的责任。归责中的责任是指行为人的非难可能性；量刑中的责任则指责任程度与大小。在量刑中经常会出现的错误是认为最后刑罚的处罚必须与行为人的非难可能性相适应，过分坚持归责中的责任，从而陷入绝对报应刑论，而绝对报应刑论是有悖于刑罚的谦抑性的。〔〔7〕张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期。〕〔7〕张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期。在消极责任主义原则的约束下，对行为人科处责任刑之下的刑罚有两种途径：a.根据责任具有限定刑罚的机能，认为刑罚的确定标准是“有责的不法”，即行为人的罪行，当责任程度降低或加重，罪行就会相应减轻或加重，因此当存在减轻或加重责任事由时，可以对行为人减轻或加重刑罚，并不违反消极责任主义原则。b.出于预防的考量，对行为人再责任刑之下从轻处罚,这更符合消极责任主义的规定。因而，在这两种处罚思路下，责任的内涵也应当被明确：a.归责中的责任与量刑中的责任功能定位不同，归责中的责任只是限定刑罚处罚的范围，而量刑中的责任则为刑罚提供依据；b.在消极责任主义之下，归责中的责任发挥着罪刑均衡的作用，量刑中的责任则要考虑到预防的目的；c.归责中的责任与量刑中的责任可以通过预防的调节作用互相制约，使得最后的刑罚兼顾公正与功利之目的。综上所述，与预防产生连结点的是量刑中的责任，而非归责中的责任，明确此点，责任与预防就不会轻易产生混淆。3.责任与预防关系之界定（1）责任与预防应当共同组成负责性体系“在责任这每一个刑罚必不可少的条件外，总还增添刑事制裁的（特殊或一般的）预防必要性，以至于责任和预防的需求相互限制，且两者在一起才产生触发刑罚的行为人个人负责性。”〔〔8〕王钰：《功能刑法与责任原则——围绕雅科布斯和罗克辛理论的展开》，载《中外法学》，2019年第4期。〕将责任与预防共同纳入到负责性体系意味着将刑事政策纳入到刑法体系之中，从而使得刑罚处罚能够实现功利与公正的共同需要。对该理论的批判声音认为这会带来极大的风险，“当达到目标或关注结果成为裁判案件的最高准则时，法律体系受规则约束的本质就会有所减损。”〔〔9〕劳东燕：《功能主义刑法解释的体系性控制》，载《清华法学》2020年第2期。〔8〕王钰：《功能刑法与责任原则——围绕雅科布斯和罗克辛理论的展开》，载《中外法学》，2019年第4期。〔9〕劳东燕：《功能主义刑法解释的体系性控制》，载《清华法学》2020年第2期。责任与预防之所以应当共同组成负责性体系，在于归责中的责任只是限定刑罚处罚，而并不为责任提供依据，为了防止绝对报应刑论弊端的出现，必须基于预防的考量实现刑罚的谦抑性。“罪责正义与预防思想本来就不是严格对立的，相反它们是相辅相成的，罪责正义如果不服务于预防，就成了为罪责而罪责，那么在以法益保护为己任的现代刑法中就没有地位了。”〔〔10〕〔10〕王钰：《罪责观念中自由和预防的维度》，载《比较法研究》2015年第2期。（2）预防功能的发挥必须处在责任刑制约之下由于预防理论更大程度上关注的是刑罚的效果而非罪刑均衡的问题，缺乏明确的标准的限制，会更容易侵入到国民的自由领域（如为了特殊预防的需要设立绝对不定期刑，为了达到刑罚的威慑效果而将行为人当做维护公众对法规范信赖的工具延长行为人刑期或加重处罚）。预防之所以不能代替责任，是由预防刑的理论基础决定的——为了实现处罚之目的而不讨论罪刑均衡。在责任主义刑罚限定机能之下，由于有法律的明文规定，人们对自己的行为是有预测的，也可以在此预测之下合理安排自己的行为。而预防思想的介入则打破了预测的稳定性，预防理论之下的刑罚的威慑与恐吓、人身危险性的认定于人们而言是难以掌握与把控的，因此，只有坚持消极责任主义的要求，在责任刑的制约之下发挥预防的功能，才能至少保证即使发生了预测错误的行为也不会使自己的预期利益受损，才有可能真正实现功利与公正之平衡。（二）以“点”的理论处理责任刑与预防刑之关系明确了责任与预防的关系之后，就要明确处理二者关系的方法理论，在学界，主要有“点”的理论和“幅”的理论具体处理二者的关系。1.“点”“幅”之争下“点”之理论的合理性既然按照消极责任主义之要求，责任只具有限定刑罚之机能，同时可以基于预防的考虑在责任刑之内确定刑罚，那么究竟如何处理责任刑与预防刑之关系呢？对此，产生了“点”“幅”理论之争以解决如何在责任刑之下实现对于预防目的的考量。“幅”的理论认为，以责任为基础的刑罚是一个幅度，法官应当在该幅度之内考虑预防的目的从而确定最终的刑罚。目前对幅的理论的批判的声音在于：（1）认识上的困难并不代表确定的责任刑的点不存在，毕竟行为人的责任是具体而特定的；（2）由于法官最后的宣告刑是一个点，如果认为责任刑是一个幅度，那就只能承认最后确定的点的刑罚是通过预防确定的。而由于预防自身的特点，预防刑更应当是一个幅度而不应当是一个点；（3）如果承认责任刑是一个幅度，还会存在幅的上限与下限，既然上限与下限的标准可以确定，为何不再精细化一些将责任刑确定为一个点呢？总之，将责任刑确定一个幅度实际上混淆了认知论与存在论，并且无法完成与司法实践的逻辑自洽。由于“幅”的理论存在上限与下限，还存在幅的上限与下限是否可以突破的问题。如果承认二者皆可突破，则设置上限与下限就没有了意义；如果认为下限不可突破，意味着即使出于预防的考虑，也要在责任刑的下限之上处罚，这样一来，预防实际上并不能发挥调节责任刑的作用，责任刑的下限之限制使得预防的作用可有可无。“点”的理论将责任刑确定为一个点，预防刑应当在责任刑之下发挥作用。与“幅”的理论相比，“点”的理论意味着法官必须在确定宣告刑之前，确定一个具体的点，然后才能在点之下考虑预防刑，〔〔11〕〔11〕张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期。2.我国刑法贯彻“点”之理论之路径（1）立法层面贯彻消极责任主义原则我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”对“罪行”“责任”的解释不同，对该条的理解也有所不同。如果将“罪行”理解为不法，将“刑事责任”理解为有责，则意味着刑罚的轻重只能依据行为人不法及有责的程度，而没有考虑预防的目的，使得在责任刑之下科处刑罚成为不可能，从而违反了消极责任主义的要求；如果将“罪行”理解为有责的不法，将所应承担的刑事责任理解为考虑到了预防必要性大小的广义的责任，这样的做法似乎坚持了消极责任主义的要求，但是如此解释使得责任与预防发生混淆，尽管责任与预防可以共同作为负责性体系，但是为了维护各自的机能，预防只是发挥补充、限制、调节的作用，不能将其作为独立的责任阶层或独立的责任要素。可见，无论哪种解释都无法表明我国刑法真正贯彻了消极责任主义，因此有必要将法条加以变动，改为“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和预防必要性大小相适应，但是最终确定的刑罚必须以责任刑为限。”“罪行”的含义可理解为“有责的不法”，从而将不法和有责确定为责任刑的组成部分，与预防刑区分开来。（2）坚持在责任刑（点）之下确定刑罚在消极责任主义原则约束之下，即使基于一般预防与特殊预防的需要也要在责任刑（点）之下处罚。在实践中会出现以下四种情形，需要分别根据具体情形确定各自的刑罚：行为人一般预防与特殊预防的必要性都大，只能在责任刑（点）之下基于特殊预防的需要从重处罚。例如，法定刑幅度是3-10年，法官确定的责任刑（点）是7年，则应当在3-7年内基于特殊预防的需要从重处罚，