【物之所在地法的发展趋势与局限探究（论文）10000字】

PAGE11物之所在地法的发展趋势与局限研究摘要物之所在地法是一项重要的涉外物权法律适用的规则，在国际私法中有着极其重要的地位，物之所在地法这一原则一直是最稳定的被公众认可的冲突法规则。但是随着社会不断的进步，物权和财产权这两大领域矛盾不断激化，产生了许多新的问题。为了解决这些矛盾和问题，重构传统的涉外物权规则有必要的，重构的关键在于要最大化地克服物之所在地法所固有的弊端也就是其局限性，在传统物权法基础上丰富与发展其内容。克服其局限性主要的方式在于引入弹性连接点，即通过引入最密切联系原则和当事人意思自治原则，通过这个方法使传统的物之所在地法更具开放性和包容性以便于跟上时代的发展，改变面貌，重获新生。关键词：物之所在地法原则发展趋势局限性目录TOC\o"1-2"\h\u8132摘要 I28668引言 IV13601一、物之所在地法的认知理论和法律地位 14346（一）物之所在地法概述 19091（二）物之所在地法原则的历史沿革 116858（三）有关物之所在地法的不同学说 219563（四）物之所在地法在国际物权领域的地位 21445二、物权法律适用整体呈多元化趋势发展 429221（一）多元化发展趋势的原因 415183（二）多元化发展的具体表现 428222三、物之所在地法的局限性 615069（一）局限之一在于“物”的界定 612975（二）局限之二在于“物之所在地”的确定 718521四、物之所在地法局限的解决路径 83433（一）利用冲突规范解决局限性 829630（二）通过统一实体规范克服局限性 92336五、中国视角--完善物之所在地法的立法建议 1029964（一）我国现有立法存在的问题与不足 1023939（二）立法建议 1019993结论 122019参考文献 14引言本文以传统的物权所适用的“物之所在地法”原则为基础，详细论述了国际私法中物权领域方面的重要原则、新发展以及局限性，通过克服局限性适应新发展来丰富其内涵，又为我国的物权法律领域的立法方面提出了建议。首先是本文讨论的出发点，即传统物权法律适用问题的理论知识和法律地位。主要阐述了物之所在地法的概念，物之所在地法的历史沿革，有关于物之所在地法的不同学说以及其在国际物权领域中的地位。其次是讨论物权法律适用整体的多元化趋势发展。从多元化趋势发展的原因入手，然后阐述多元化发展趋势的具体表现：其一，从管辖权着手，讨论了有关不动产专属管辖权的发展，“物之所在地”作为一个可以确定不动产争议的管辖权的标准已经缩小了其适用范围。这一趋势的确定表现在：英美两大法系以及布鲁塞尔公约的确定。其二，主要讨论了物权准据法中的相关具体制度。通过分解，主要分为物权静态方面与物权动态方面：对物权的所有权保留条款的法律理解；动态物权中的“区分原则”，物权的法律适用以及动态冲突进行了论述。第三，阐述了物之所在地发展的局限。在传统的国际私法中，物之所在地法原则是主要的理论依据，而一些特殊问题只是作为一些特殊情况简单提及。但是随着社会经济的快速发展，物权领域内的这些棘手的特殊问题也在随着经济的发展日益增多，与人们的生活密切相关，越来越成为不可忽视的一部分，这一趋势的出现导致我们在运用物之所在地法这一原则解决涉外物权的纠纷时愈来愈显得片面单一，，这正是物之所在地法这一原则所面临的困境。简单概括来说，物之所在地法原则所面临的挑战主要表现在两个方面：第一，“物”的范围究竟有多大？第二，“物之所在地”即物在哪里怎样确定。解决这两大基本问题主要关键点在于引入弹性连接点。所谓连接点，连接点的概念是能够真实反映冲突规范与相应准据法之间联系的事实因素。引入弹性连接点就是要解决新问题引发的新的法律纠纷，这些新难题里最典型的就是由于国际互联网的普遍应用而引发的一系列法律问题，下面，以一件著名的互联网案例来说明问题的重要性。2003年2月，《红月》玩家李宏晨突然发现，自己的ID内的最喜欢的装备都不翼而飞，包括最喜爱的三个头盔、一个战甲，两个毒物等物品，事后他与北极冰公司联系，经查这些装备已被转移到另一个玩家。李宏晨向游戏运营商索要盗号者的具体资料遭到拒绝，到公安机关报案又印相关法律欠缺而无法立案，于是以他侵犯其私人财产为由提起民事诉讼，要求北极冰公司赔偿他丢失的各种装备，并赔偿今天损失费10000元。属地性连接点在“物理空间”中是非常合理的，但在国际互联网这一虚拟空间内，由于国界不再是首要意义来确定一国管辖权，因此，属地这一因素的意义也就变的微不足道了。由此得出结论，传统的空间连接点以及静态连接点都不足以应对当今社会发展产生的新问题，所以我们需要改变思想的固化，转变思路，寻找更合理更开放的具有弹性的连接点，去解决冲突，与时俱进，适应当今社会的发展。第四，论述了物质所在地法局限的解决路径。其一是利用冲突规范本身解决局限性，最关键在于引入的弹性连接点主要是两个原则：一是当事人意思自治原则；二是最密切联系原则。其二是通过统一尸体规范克服局限性。最后，是对我国物权法领域法律适用方面的立法提出相关建议。客观地揭示我国现有立法存在的问题，分析产生问题的原因。然后结合我我国国情和发展现状，针对我国相关法律存在的问题提出想应的建议，来丰富我国法律理论，填补空白达到适应社会发展的目的。物之所在地法的认知理论和法律地位物之所在地法概述物之所在地法是国际私法中调整涉外物权法律关系的悠久的冲突法规则。目前在国际财产关系中，物之所在地法是最普遍适用的法律。徐冬根.国际私法[M].北京：北京大学出版社，2013：P222物之所在地法是对物权法律冲突依标的物所在地法解决的概括表述，反映了物权关系与特定地域的法律之间的规律性联系。周子珺.论徐冬根.国际私法[M].北京：北京大学出版社，2013：P222周子珺.论“论物之所在地法”[D]大连：大连海事大学，2005（2）：P3物之所在地法原则的历史沿革物之所在地法经过漫长的发展过程，历史源远流长，是国际物权领域冲突的一项古老的原则。物之所在地法的产生可以追溯到13、14世纪的意大利，巴托鲁斯提出的“法则区别说”，他将法律规则区分开来，分为“人法”和“物法”，其中的物法可以看作是现在的物之所在地法，在当时主要解决的是有关土地以及附着在土地上的权利等不动产物权方面的冲突，这个含义的出现使物之所在地法初具雏形。自法则区别说提出到19世纪末期，受到法则区别说影响，在国际私法涉外物权领域一直遵循的规则就是不动产适用不动产所在地法，动产依据“动产随人”“动产附骨”“动产无场所”等适用动产所有人住所地法。这一时期，动产的地位没有不动产高，当时的社会生活主要局限于简单的生产和生活资料，所以动产、不动产二分法是符合当时社会发展的。然而，随着社会不断发展向前，资本主义发展迅速，国际民商事活动往来频繁，涉外民事关系日趋变化，流动资本不断增多，动产的地位越来越突出。个人所拥有的动产可能遍及多个国家，并对所在国家的经济活动产生影响。在这样的社会背景下，不动产和动产二分化已不再适应社会发展，动产和不动产合二为一，统一适用物之所在地法。这是物之所在地法在近现代的发展变化，自此以后，许多国家接受统一适用物之所在地法并应用到实践。物之所在地法之所以展现出其强大的生命力就在于除了自身所具有的合理性还能与时俱进，不断更新，适应社会发展潮流。所以总的来说：任何一种法律理论都不是一成不变的，经济基础决定上层建筑，法学理论要以一定的社会实践为基础产生和发展。目前，人类跨入21世纪，现代社会的国际往来、国际关系又和以往大不相同，在法学领域中，很多新兴的问题不断出现。这些新的变化集中体现在与社会基础关系不可分割的民法领域，随着民法领域理论的更新，国际私法理论也随之变革。作为国际私法涉外物权领域解决冲突的重要原则，物之所在地法只有进一步更新，才能重焕新生，在国际私法的舞台上继续发挥作用。有关物之所在地法的不同学说对于物权关系适用物之所在地法的理论依据，不同的学者给出了不同的解释，主要有以下：萨维尼主张法律关系本座说，他认为物权关系的本座应该是标的物所在地的法律，任何人想要取得、占有、使用或者处分其物，则必须依赖标的物之所在地法，并自愿受制于标的物所在地法的限制，所以又被称为“自愿受制说”。主张主权论的齐特尔曼和梅兰，他们认为每个国际都拥有主权，且主权不可分割不可侵犯，适用物之所在地法是一国维护自己主权的需要。任何国家都不希望在本国领域内的动产适用外国法而不是内国法，适用外国法会破坏国家主权，使国家主权分割。巴尔主张的利益需要说认为法律是为了集体利益而制定的，物权关系适用的物之所在地法维护了集体利益和全人类的利益需求，如若不适用物之所在地法，物权的取得和占有将处于不确定的状态。主张方便说和控制说的戴西和莫里斯认为，物之所在地是第三人可以很容易确定和寻求的客观连接因素；物之所在地国能够对自己本国内的财产实施有效控制，与物之所在地法发生冲突的判决不能生效。我国的学者大多数主张应该先从物权的基本性质出发。首先，各国统治者普遍想用自己的内国法调整在本国发生的物权法律关系。其次，物之所在地法决定着实现物权的方式和物权执行的实现。第三，标的物是物权关系的核心所在，而把标的物放置于物之所在地法的管控下，标的物才能得到很好的保护。物之所在地法在国际物权领域的地位1.在有形财产方面的法律适用和理论各国在不动产和动产物权方面普遍适用物之所在地法。无论英美法系还是大陆法系，有关动产物权一直适用“不动产所在地法”。在英国普通法中，涉及不动产的利益适用物之所在地法这一原则“久已有之且是毫无争议的”黛西，莫里斯.黛西和莫里斯冲突法[M].北京：中国大百科全书出版社，P85物之所在地法源于十四世纪意大利的“法则说”首先提出来的，其中的“物法”可以看作就是物之所在地法，这就是其最初含义。直到十九世纪，这一古有的将不动产和动产分别开来适用法律的原则依然被一些国家所继承。如意大利1865年民法典第7条，西班牙1889年民法典第10条自此以后，对动产和不动产统一使用物之所在地法占据主导地位。主要因为国际民商事贸易日益加强，流动资本增多。也有许多学者在不同方面指出了这一原则的缺点，学者的赞成理由并不一致，主要有萨维尼的法律关系本座说，齐特尔曼和弗兰根斯坦主张的主权论以及巴尔和毕耶的利益需要说和实际需要说。如意大利1865年民法典第7条，西班牙1889年民法典第10条李双元，周辉斌，黄锦辉.趋同之中见差异——论进一步丰富我国国际私法物权法律适用问题的研究内容[J].中国法学.2002（6）：P140但相对说最好的依据是须从物权的基本性质出发。首先物权所展现的财产所有制致使一国总是适用本国法来确定本国境内财产上的权利与义务。其次，物之所在地法决定物权的方式和执行实现。第三，由于物权的对世的特点使得所有与财产有关联的人都吧物质所在地当作焦点。最后从技术上，对境内的财产使用外国法有一定的困难。2.适用于船舶、飞行器等物权的理论由于船舶、飞行器等需要经常移动，很难确定其所在地，有时处于公海或者公共领空之中，所以一般主张适用船的旗国法或者注册国法，戚希尔和诺斯认为商船的所在地一般是船舶注册港；民用航空器的注册国则被视为其所在地。但也认为这并不能把所有权人或其债权人把在外国水域内的船只依其所在地处置的权利。戚希尔和诺斯认为商船的所在地一般是船舶注册港；民用航空器的注册国则被视为其所在地。3，无形财产方面的法律适用就无形财产而言，主要问题在是否遵循物质所在法以及怎样确定所在地，各国学者和立法都有着不同的相关规定，这一问题还需要单独的深刻的讨论，本文就不详细论述。二、物权法律适用整体呈多元化趋势发展多元化发展趋势的原因随着经济和科技的发展，“物”的内容在不断变化，仅仅以“有体物”和“无体物”划分物太过于简单和僵硬，特别是“债权的物权化”和“物权的债权化”的出现使物权变得复杂，不能单单靠一个简单的原则就能解决的。另外，还有无形物的出现。多元化发展的具体表现1.英美法系国家适用不动产管辖权的实践两大法系的最大区别就是国际法的内容不同：英美法系的国际法理论源于判例法，导致程序的确定决定着实体的权利义务，因此管辖权的确定和判决的承认以及执行时英美国家国际私法中最重要的部分。与法律适用问题相同，传统的物之所在地也是确定涉及不动产争议案件的管辖权的原则，这就是“不动产管辖权禁忌”。但是随着跨国民商事活动的增多，涉及不动产利益的法律关系也呈现出多样化，复杂化，这时再过多的关注不动产所在地的利益就会得出不公正且不合理的判决，因此英美两决定突破这种禁忌。比如，在英国，戴西和莫里斯的书中写到：如果英格兰法院有权受理一项对人诉讼，则法院就有权受理这个人提起的涉及位于英格兰以外的不动产的诉讼。但限于诉讼当事人之间对该不动产有契约；或者诉讼当事人之间对该不动产享有衡平法上的权利关系。黛西和莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法.李双元等译，[M].北京：中国大百科全书出版社，1999年第一版：P8072.2000年布鲁塞尔公约对其的限制性规定布鲁塞尔公约是欧盟各国为了实现在欧盟内管辖权的统一及判决的便利执行所制定的区域性公约。在物权方面，公约第16条规定，以不动产物权或其他租赁权为标的的诉讼，管辖权专属于财产所在地成员国法院。同时该公约的规定使得只要依据该公约所进行的管辖权判决都能共在成员国得到承认和执行。综上所述，物质所在地法这一传统冲突规则的普遍适用范围正在缩小，在国际审判实践中，主张结合案件当事人利益来确定管辖权和准据法的呼声越来越多。3.物权准据法的确定实体法中物权的内容按照其性质大致可以分为静态和动态两个方面：静态的内容涉及物权的客体，物权的内容和行使；动态的内容包括物权的取得，变更和消灭。（1）研究分析物权静态中的所有权保留内容物权的静态内容主要包括物权的客体，物权的内容和行使。国际货物贸易中的卖房为了保证在发货后收到钱款，一般通过两种途径去对抗未支付的买家：一是比较传统的所有权保留条款以及卖方行使的停运权；二是提单的广泛应用对所有权产生影响。所有权保留条款是指：买卖双方在合同中明文规定，货物权只在特定事件发生转移时，例如支付货款。所有权保留条款涉及如何识别的问题，更为重要的是牵涉到动态冲突和对当事人既得权的保护。（2）动态物权的几个问题动态物权的“区分原则”所关系到的是物权变动，也就是物权的设立，转移，变更与废止。这一原则的含义是：在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的效果作为两个法律事实，其成立与生效依据不同的法律的原则。物权法律行为的法律适用。涉外法律行为是使涉外法律关系产生变更的行为，其法律冲突，大多表现为其成立要件的法律冲突。成立要件包括实质要件和形式要件。在确定涉外法律行为的准据法时，通常是将实质要件和形式要件分别确定准据法。动态冲突理论，是针对动产易变更其所在地的特点所提出的。三、物之所在地法的局限性物质所在地法原则所面临的困境主要变现为两个相互联系的基础性问题：第一，怎样去界定“物”的范围究竟有多大？第二，怎样知道物在哪里？这俩大问题是这一原则的支柱，当今社会发展速度太快，社会上出现的一些新问题、发生的新变化对主流原则发起了挑战，接下来展开论述。（一）局限之一在于“物”的界定物质所在地法是用来解决涉外物权有关的法律纠纷问题，对于“物”的界定问题就显得尤为重要，这是这一原则逻辑的起点和重要内容。从“物”的概念的渊源来分析，早在罗马法时期盖尤即提出了“有体物”与“无体物”的划分，他认为:“有体物是以实体存在,并且可以凭人们感官触觉的物如动产和不动产;无体物则仅指没有实体的存在，为人们拟制的物，如债权、用益权、地役权等权利。”自此以后,以《德国民法典》为标志,大陆法系确定了物权与债权并立的二元财产法体系。这一体系也为后来的日本、瑞士、荷兰以及中国等国家的民事立法所继承。但是,随着社会的飞速发展,这一模式的局限性和弊端也逐渐显现出来,更为严重的是,由这种立法模式所造成的法律思维上的非此即彼的一分为二的思维定式,使得物之所在地法原则固定在一个框架内迟迟未获得更新在理论上也一直未见有相应的创新,从而造成了在立法和司法实践中出现的诸多新问题在二元论的框架内根本无法得到合理的解决。有学者研究指出,当代财产权制度的发展趋势主要表现为四个方面:“一是财产权的形式和种类骤然增长；二是财产权的非物质化；三是财产权的专门化；四是财产权公私界限的模糊”。而这四个方面的具体表现都对传统的物权一债权二元体系提出了挑战具体而言,主要表现在以下几个方面：1.随着物权债权的相互交融,介于物权与债权之间的权利日渐增多,各种票据、有价证券充斥流通领域,这些法律关系很难完全纳入传统大陆法系的二元系统,而具有其自身的特点和独立性2.当代无形财产大量涌现,随着生产要素中科技含量的提高和特殊资源的独立性逐渐加强无形财产日渐成为一种主要的财富形式例如商业信誉、特许权等等3.一些特殊财产权的出现例如信托法中的信托财产权和公司法中的股权;4.随着国际互联网的广泛应用和网络技术的发展,网络设计运营和运用过程中所产生的新的财产性权利,例如近年来大量涌现的网络财产纠纷以及电子签名的法律问题等等。因此，我认为在在解释物之所在地法原则中的“物”是应适当对其扩大化解释，来涵盖不断出现的新问题。（二）局限之二在于“物之所在地”的确定无论是传统的国际私法理论还是传统的民法理论都有一种突出的爱物倾向，我所谓的爱物倾向是指无论是法律人还是非法律人在认识社会生活中的财产关系的时候，均倾向于将所有的财产等同于物，将所有的财产关系、物权关系等同于人与物的关系。

就不动产及有体动产来说，其所在地为其物理上的所在地，处于运动或运输中的有体动产，如船舶、航空器等可以其注册国（港）为其所在地，而如货物等则有采发运地或到达地为其所在地的，也有采对它进行处分时的实际所在地为其所在地的；无体动产的所在地，则通常应是可对其进行有效追索的地方。四、物之所在地法局限的解决路径针对上述物之所在地法原则的局限性，我认为，在涉外财产法的适用领域大胆引入一些弹性规则以解决日趋增多的新问题，具体来讲在国际私法中有关涉外财产的法律适用方面应当以传统的物之所在地法原则为主，同时以意思自治原则和最密切联系原则为辅。其中，物之所在地法原则仍然可用来解决传统物权领域的大多数问题，而涉及一些诸如无形财产、网络虚拟财产、票据权利、股权等特殊财产法问题则可以允许当事人通过意思自治原则自由选择法律而在司法活动中，如果法院认为有具他的法律加以适用更为合适，亦可以适用最密切联系原则加以变更和修正，这在一定程度上也可以起到类似公共秩序保留制度的作用。利用冲突规范解决局限性1.“当事人意思自治”原则在物权法律适用领域的运用当事人意思自治原则开始成为动产物权的法律适用的原则之一。在合同当事人之间，国际私法和实践都倾向于赋予当事人以广泛的意思自治当事人可以通过合意选择适用于合同法律关系的准据法以确定双方的权利义务,这也是国际贸易商事性质决定的,只要当事人认为合理、公平,这样的选择应当为法院所遵循。我以为只要在合同当事人之间,这样的选择自由是应当尊重的当事人意思目治原则扩张于物权领域有着多方面深刻的原因。物权领域根本上而言,一方面属于民商法传统所谓的私法的范畴,因而也应当体现私法自治的要求渗透私法自治的精神;另一方面,物权本身是一种私权,因而也应当通过权利人的治而予以体现,保障和实现。2.“最密切联系原则”是两大法系最广为接受灵活制度最密切联系原则作为美国国际私法革命的硕果,其影响不仅扩张到物权领域的法律适用,也为大陆法系国家所接受,可为促进两大法系具体制度融合的最有力的工具。当然这也证明了一方面这一制度本身就是两大法系共同努力的结果，另一万面也最有利于得到公正合理的判决结果。最密切联系原则由于其自身的灵活,对当事人权益的维护和对争议解决公正的关注,已经扩展到物权的法律适用领域。虽然,该原则在用上尚有确完的缺陷,也容易给法官滥用以适用法院地法以充足理由。但不能否认的是,它的确促成了物权法律适用的丰富和灵活,使得当事人属人法,行为地法等成为物之所在地法原则适用中的补充具有了正当依据。（二）通过统一实体规范克服局限性这种解决方法主要是用国际条约和国际惯例中的实体规范直接确定涉外民事法律关系当事人的权利和义务。这种解决方式不像冲突法只能解决具体涉外民事法律关系中现实的法律冲突，而是起着避免或预防法律冲突的作用。五、中国视角--完善物之所在地法的立法建议（一）我国现有立法存在的问题与不足由于我国在民商事领域的立法已经日渐完善,但是仍然不过《民法通则》《担保法》《民事诉讼法》等几部重要的法典，还依靠大量的司法解释为支撑，因此存在着立法中的不规范，矛盾，重复等现象，制度和学说仍然滞后。1.就冲突规范的完善而言，现有立法仅仅就不动产的物权法律适用做出了规定，这是相当贫乏的。从上文的比较研究和介绍看出，动产物权的法适用更为复杂和丰富：动产所在地的难以确定，导致权利的变更设定动产担保的效果；以及国际贸易中动产物权与物权凭证的法律适用的关系当初立法时对动产物权法律适用的疏漏，只能推测是由于实体法的不完善以及实践的缺乏，而无法对复杂的动产法律适用问题做出规定。2.对不动产物权法适用规定的不恰当。《意见》第186条的规定依笔者看来是有不当之处的。将这条规范视为个产物权法律适用的规定首先淆了买卖，租赁，抵押这些原因行为与物权的界限。原因行为的法律适用与权法律适用是应当有所区分的其次不动产的使用与不动产的所有权，买卖，租赁，抵押并非同一位次的概念，将其并列，实为不当。3.原有的立法落后于实践。随着中国涉外民商事实践的发展，越来越多的物权问题已经云产。而我们现有的立法决不能适应这一趋势的需要。除了上述动产物权的丰富的内容以外，信托，物权凭证，无形动产的法律适用都有待立法予以规范和指引否则，在涉外审判实践中将出现无法可依的窘境。4.冲突法规的研究脱离了对物权实体法的研究。虽然冲突法规范是针对涉外民商事争议，但是它仍然具有国内法的性质，国内实体法的规定和研究必将影响冲突规范的完善和发展。例如，我法对物权行为的承认，这一重大改变就可能对物权冲突规范的研究和立法以一定的指导作用。同时还应当以比较法的方法，对其他国家的相关实体法以研究，除了对立法有指导意义，更对司法实践有着积极的作用。（二）立法建议首先,就新颁布的《中华人民共和国物权法》来说,虽然它比较全面、系统地明确了关于物权的种种问题,但它却缺少了关于涉外物权方面的立法,这需要我们的立法工作者对其进一步的确立和完善。其次,就冲突规范的完善而言,现有立法仅仅就不动产的物权法律适用做出了规定,是相当贫乏的。其实动产物权的法律适用更为复杂和丰富:动产所在地的难以确定,导致权利的变更;设定动产担保的效果;以及国际贸易中动产物权与物权凭证的法律适用的关系等等,都需要法律以明确的规定作为其解决问题的方法和途径,需要我们对物权的法律问题做出进一步的全方位的研究。再次,随着中国涉外民商事实践的发展,尤其是中国加入WTO之后,越来越多的物权问题已经产生,而我们现有的立法却不能适应这一趋势的需要。动产物权需要丰富和发展,尤其是信托、物权凭证,无体财产的法律适用都有待立法予以规范和指引,否则,在涉外审判实践中将会出现很难解决的问题。最后,我们还应当以比较法的方法,对其他国家的相关实体法进行研究,借鉴别国的立法经验,更好地将“物之所在地法”作为准据法,来不断完善我国的现行立法,因为这样除了对立法有较好的指导意义,更对司法实践有着积极的作用。因此,我们要深入了解“物之所在地法”的产生发展、适用范围及适用例外等的相