【“套路贷”行为与诈骗罪的认定探析综述6100字】

“套路贷”行为与诈骗罪的认定分析综述目录TOC\o"1-3"\h\u12593“套路贷”行为与诈骗罪的认定分析综述 1146741.1““套路贷”构成诈骗罪的司法判决 1138871.2判决不当之成因 235931.3“套路贷”行为解构与分类 51.1““套路贷”构成诈骗罪的司法判决本部分以两则典型案例考察在涉及“套路贷”行为案件中，法院是如何认定该行为构成诈骗罪的。在何沁、贾景皓诈骗一案参见何沁、贾景皓诈骗、寻衅滋事案，兰溪市人民法院（2020）浙0781刑初54号刑事判决书。中，被害人钟某为了网上赌博、赌球、日常挥霍主动找被告人何沁、贾景皓借款，主动允诺偿还高额利息。案件中借款人对于被告等人收取砍头息、保证金等各种费用的事实是清楚的。尽管公诉机关认为何沁、贾景皓等人构成诈骗罪，但被告人根据上述借款人的情况认为自己并不构成诈骗罪，其进一步辩称与借款人是同学关系，尽管收取了较高的利息但借钱给他的目的是帮他，最后钟某成了最大受益者。被告人认为是钟某故意接近他，并通过虚构借款原因、夸大还款能力的方式，诱骗其高利放贷。在借款后，被告人钟某并没有向钟某进行暴力催讨。本案最终仍对被告以诈骗罪定罪处罚。在判决书中，法院提出，“各被告人以‘砍头息’、‘保证金’等名义虚增本金放贷，通过银行转账制造虚假流水以营造被害人已经足额收到本金的假象，重新通过银行转账以‘平账’方式制造重新借款的虚假事实，以提起虚假诉讼方式意欲实现非法占有他人财产的目的都属于‘套路’手段，公诉机关指控各被告人构成诈骗罪成立，本院予以支持”。参见何沁、贾景皓诈骗、寻衅滋事案，兰溪市人民法院（2020）浙0781刑初54号刑事判决书。在张绍义、张少兵等与范少平、马清诈骗一案参见张绍义、张少兵等与范少平、马清诈骗案，西宁市中级人民法院（2020）青01刑终133号二审刑事裁定书。中，各被告人成立小额贷款公司，对外放贷，放贷时收取砍头息、保证金等费用。公诉机关指控各被告人构成诈骗罪。各被告人提出被害人向被告借款时，对于借款金额、放款金额、扣除头息、月还利息及逾期还款时将支付服务费、家访费等内容是明知的，并根据双方在借款时的约定定期偿还本金及利息。许多被害人均从被告处借款多次，即第一次还清后又主动要求借第二次、三次。被害人对双方借款行为中的所有内容是完全了解且接受的。因此，在案件中被告人不存在虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人也并没有因为错误认识而做出财物处分，并不符合诈骗罪的构成要件。本案与何沁、贾景皓诈骗案一样，法院最终仍判被告以诈骗罪。在判决中，法院关于辩护人提出被告人与受害人签订借款合同，收取高额手续费用被害人明知且同意，不构成诈骗罪的辩护意见并未做出针对性的反驳。判决书中论证诈骗罪成立的落脚点仍在于对套路贷的认定，“本案中宁信公司提出无抵押、无担保、放款快的说辞，引诱被害人向其借款，在其中还虚构各种费用名目，促使被害人产生错误认知，从而签订借款协议和房屋租赁合同，通过制造虚假给付痕迹与借款人形成虚假债权债务，此种种行为体现被告具有非法占有的目的。此外，上述行为符合套路贷的有关规定，以非法占有为目的是套路贷的本质属性。本案中行为人收取家访费、调查费、保证金等等名目繁多的高额费用，在合同中设定权利义务不对等之条款，显然与正常的民间借贷习惯相悖。被害人是否明知不影响行为人非法占有目的的认定。故，上诉人的行为依然属于诈骗罪，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪量刑。”参见张绍义、张少兵等与范少平、马清诈骗案，西宁市中级人民法院（2020）青01刑终133号二审刑事裁定书。可以看出，以上两个案例是有共性的。在这两个案例中，被告均实施了放贷的行为，并且采取各种手段以各种名义收取高额的手续费，但被害人对高额的手续费都是明知并且愿意接受的。在公诉机关指控其成立诈骗时，被告也均以被害人没有错误认识作为抗辩。而对于判决结果，两案均以诈骗罪对被告人定罪处刑。在判决书中，法院未就被告的“被害人不具有错误认识”的抗辩意见作出针对性的反驳，对于行为人为何构成诈骗罪的论证也只是限于论证行为人的非法占有目的，亦或是论证行为人的行为属于“套路贷”，因而成立诈骗罪。可以说，“被害人明知”这个要素在判决中并未得到应有的重视，甚至法院判决直接略过“被害人明知”，或者认为“被害人的主观知情不影响行为人非法占有目的的认定”。关于被害人明知是如何符合诈骗罪构成要件所要求的被害人陷入错误认识方面，判决都没有涉及。1.2判决不当之成因进一步剖析以上案件，需要讨论“被害人明知”要素在诈骗罪司法案件中的作用。在刑法理论中，诈骗罪的基本构造是“行为人实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为——对方产生或继续维持错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失”。张明楷:《刑法学(下)》，法律出版社2016年版，第1000页。在这个构造中，错误是诈骗罪的不成文的基本构成要件要素。陈兴良主编:《刑法各论精释(上)》，人民法院出版社2015年版，第418页。可以看到，诈骗罪的成立必须满足两点：一是要求受骗人存在错误认识；二是要求受骗人实施了处分财产的行为。此外，二者存在事实上的因果关系，也即将受骗者无错误认识、被胁迫处分财产或有错误认识但该认识与处分财产无关情形下被害人转移财产占有的行为的行为排除在诈骗罪的成立范围之外。张明楷:《刑法学(下)》，法律出版社2016年版，第1000页。陈兴良主编:《刑法各论精释(上)》，人民法院出版社2015年版，第418页。根据《套路贷意见》，对于未采取明显暴力或威胁手段的套路贷犯罪，一般以诈骗罪定罪处罚。由此导致司法机关在面对与上述两则案例相似的案件时，并未围绕诈骗罪的基本构造论述被告人行为构成诈骗罪，而是基于被告人行为是否满足套路贷的犯罪特征，并由此推断其构成诈骗罪。本文认为，这其中的不当之成因主要是以下两点。第一，法官是以“套路贷”概念取代了诈骗罪的犯罪构成。张明楷：《不能以“套路贷”概念取代犯罪构成》，载《人民法院报》2019年10月10日，第5版。张明楷：《不能以“套路贷”概念取代犯罪构成》，载《人民法院报》2019年10月10日，第5版。诈骗罪的刑事判决应当以诈骗罪的犯罪构成作为大前提，将目光在案件事实与诈骗罪的规范表述犯罪构成之间来回穿梭，进而判断事实是否符合诈骗罪的犯罪构成。但是当下不少法官将“套路贷”概念当作大前提，若是行为人实施了《“套路贷”意见》中规定的行为，便认为其符合“套路贷”的行为特征，以诈骗罪定罪处罚。这样做显然有失妥当，其不当的扩张了诈骗罪的处罚范围，对不满足诈骗罪构成要件的行为人进行定罪处罚，有违罪刑法定原则之精神。“套路贷”属于犯罪学的概念，其内涵与外延都很不明确，其中也不包含明确的犯罪构成。参见张明楷：《刑法学中的概念使⽤与创制》，载《法商研究》2021年第1期，第15页。犯罪学研究中往往立足套路来讨论“套路贷”，行为人使用这些套路来隐藏犯罪目的，使得被害人在不知不觉中掉入编织好犯罪陷阱中。满足“套路贷”的行为往往以诈骗罪追究刑事责任，这是因为“套路贷”外在表现虚构事实、隐瞒真相使借款金额虚增，这很容易使人将其与诈骗罪行为联系在一起。但即使“套路”一词给人的主观感受是行为人设下陷阱使人受骗，“套路”也并不与诈骗划等号。如果行为人实施套路，但被害人没被骗的情况下，行为人又基于秘密窃取或者公然夺取受骗人财物，就完全可能成立盗窃罪或者抢夺罪。典型案例如采用以贵重物品“开光”可以消灾解难的方式先获取被害人的信任，然后在开光时趁被害人不备，将其用于“开光”的财物调换，而被害人往往只能事后发现。这实质为盗窃被害人财物。参见张明楷：《刑法学中的概念使⽤与创制》，载《法商研究》2021年第1期，第15页。在刘某盗窃案中参见刘某盗窃案，广州市海珠区人民法院（2014）穗海法刑初字第411号刑事判决书。，法院在区分行为人成立盗窃罪还是诈骗罪的讨论中认为，行为人取得财物的手段是区分关键，也即是通过秘密窃取的手段还是通过欺骗手段。纵然行为人通过欺骗手段短暂地占有或控制了该财物，但这并未经过被害人同意，财物的所有权仍属于被害人，所以行为人秘密将财物据为己有应当定性为盗窃罪。此案中被告人均是以“调包”的形式窃取被害人财物，尽管有欺骗性手段，但对非法占有财物起主要作用的还是秘密窃取行为，欺骗手段仅起次要作用，因此法院以盗窃定罪处刑。由此可见，所谓“套路”犯罪，并不一定是诈骗罪。参见刘某盗窃案，广州市海珠区人民法院（2014）穗海法刑初字第411号刑事判决书。其二，混淆了对行为人与被害人的视角，将对行为人“非法占有目的”的论证与取代了被害人“主观认识错误”论证。诈骗罪是特殊的财产犯罪，特殊在犯罪过程体现出行为人与受骗人的双方意志。而在诸如盗窃、抢夺和财产等财产取得型犯罪中，只体现了行为人的单方意志。基于这一点不同，对诈骗的审查需要从行为人和受骗人两方视角出发：就行为人而言，需要考察其是否实施了基于非法占有目的的欺骗行为；就受骗人而言，需要考察其是否存在错误认识以及是否基于错误认识而交付财物。但在许多判决中，法院都仅仅从行为人出发，从行为人以各种名义收取高额利息或者制造假流水等行为推定行为人具有非法占有目的，判决中基本不去讨论被害人到底是否存在错误认识以及是否基于错误认识而交付财物。这种现象的出现是因为，许多高利贷的被害人都是明知而且接受高额利息的存在。而如果被害人在借款之前就明知需要缴纳各种名义的高额利息，很难认定被害人存在错误认识。因此，若是从被害人的方面考察其是否存在错误认识，就不得不否定行为人构成诈骗罪，有的检院、法院为了规避这种认定的困难，就偏向于加重对行为人非法占有目的的说理。例如在沈德彬非法经营一案参见沈德彬、五峰鸿福投资发展有限公司非法经营案，宜昌市中级人民法院（2019）鄂05刑终357号二审刑事裁定书。中，沈德斌放贷给吴某夫妻，并与二人签订《房屋买卖合同》作为抵押担保，而后在二人无法按时还款时向法院提起诉讼，最终取得了房屋所有权。公诉机关认为沈德斌诈骗他人财物的行为，数额巨大，构成诈骗罪。但一审法院否定了这一看法，认为行为人没有非法占有的故意，不构成诈骗罪，其放贷行为只构成非法经营罪。公诉机关在抗诉中认为，“被告人沈德彬在与吴某夫妇签订合同时，精心设计圈套，其非法占有他人财物的故意十分明显，骗取对方签订‘假抵押、真买卖’合同，并通过向法院起诉的方式，最终占有了吴某夫妇的房屋所有权，应当认定为诈骗罪”。二审法院仍然否定这一看法，最重要的理由是“上诉人沈德彬虽诱导吴某夫妇在《住房买卖合同》上签字，但事先已告知对方签订合同的意图，并没有强迫或威胁对方在合同上签字。当时，吴某夫妇因急于借款而同意签订《住房买卖合同》。故吴某夫妇作为完全民事行为能力人，在合同上签字是其当时之意思表示。若吴某夫妇认为对该合同有重大误解或显示公平，可以申请撤销该合同。因此，本案不能证明沈德彬以欺骗的手段骗取吴某夫妇处分自己的房屋，认定为诈骗罪的证据不足。故检察院抗诉不成立。”也就是说，法院认为在该案中，被告人已实现告知被害人签订《住房买卖合同》的意图，被害人对被告人的意图是明知的，不能说是陷入了错误认识。而被害人明知却仍然在该合同上签字，说明愿意接受就是其当时的真实意思表示，不能说是陷入错误认识而作出财产处分。在与本案类似的“套路贷”案件中，许多套路行为也是在受骗人的积极配合下完成。因此，司法机关应当注意考察被害人的真实意愿，从而避免不值得刑法保护的行为不当的纳入刑法打击范围。在司法案件中，通过充分考量被害人对本人财产的处分意愿，认定“套路贷”是否构成诈骗。张平寿：《“套路贷”诈骗“错误认识”的实践偏离及其矫正》，载《政治与法律》2020年第10期，第55页。裁判思路中当然需要考虑行为人的客观行为，但这种客观行为却不能用来判断受害人是否存在错误认识。参见沈德彬、五峰鸿福投资发展有限公司非法经营案，宜昌市中级人民法院（2019）鄂05刑终357号二审刑事裁定书。张平寿：《“套路贷”诈骗“错误认识”的实践偏离及其矫正》，载《政治与法律》2020年第10期，第55页。在上述何沁、贾景皓诈骗案与张绍义、张少兵等与范少平、马清诈骗案中，司法机关运用“套路”这一因素认定行为人具有“非法占有目的”和受骗人产生了“错误认识”。其中，行为人的“非法占有目的”可以通过推定而得，但是受骗人的“错误认识”却不应直接由“套路”的存在直接推定。对于被害人“错误认识”应通过对被害人陈述等证据的直接考察予以证实。孙丽娟、孟庆华：《“套路贷”相关罪名及法律适用解析》，载《犯罪研究》2018年第1期，第103页。孙丽娟、孟庆华：《“套路贷”相关罪名及法律适用解析》，载《犯罪研究》2018年第1期，第103页。1.3“套路贷”行为解构与分类依据《套路贷意见》以及实践中多发的案件情形，可以将“套路贷”分为以下四种类型。一是借贷引诱型。该种类型主要是指只进行虚假宣传行为的放贷。宣传行为，包括通过金融服务或小额贷款公司等名义向外进行广告宣传，以利息低、放款快、免审批等吸引力极强的口号招揽顾客。行为人以正规公司的名义对外宣传，实际上并未取得相关资质。这又分为两种情况：（1）并未进行公司的注册登记等程序，公司只是名义；（2）该公司属于合法公司，却并未取得进行放贷行为的相关牌照，这实际上是以合法形式进行非法活动。如前所述，行为人各种口号招揽顾客，若是进一步符合《非法放贷意见》规定的入罪标准，可以构成非法经营罪。此时行为人的口号固然与其实际行为不符，但行为人的主要目的是吸引顾客，这些口号实质属于市场宣传行为。即使被害人真的一时相信了这些口号，也会在之后与的借贷商议过程中修正自己的认识。因此，这种宣传行为并非是隐瞒真相、虚构事实的欺骗行为。二是损害明知型。同样是参考本章第一节的案例可知，在被害人与行为人借贷过程中，无论是签订金额虚高的协议或者是签订其他相关协议，被害人都是明知的。签订相关协议主要是指被害人与行为人签订以担保为目的的租赁合同或买卖合同，针对的担保物一般是房屋或汽车等具有高额价值，也容易变现的动产不动产。如果被害人无力还款，那么行为人会以签订合同为由占有被害人的财产。但若是被害人明知合同是为了担保债务而签订，就不能认为行为人属于欺骗行为，被害人也就未产生错误认识，如前述沈德彬非法经营一案参见沈德彬、五峰鸿福投资发展有限公司非法经营案，宜昌市中级人民法院（2019）鄂05刑终357号二审刑事裁定书。。制造虚假资金走帐流水，被害人也是接受的。可以说，以上签订合同、制造虚假流水的行为，没有被害人的积极配合是无法完成的。因此，一般情况下，对于被害人明知的内容，主要包括签订金额虚高的协议或者其他相关协议、以各种名义收取高额利息、制造虚假资金走帐流水。在被害人明知的情况下，很难说这些是行为人的欺骗行为。参见沈德彬、五峰鸿福投资发展有限公司非法经营案，宜昌市中级人民法院（2019）鄂05刑终357号二审刑事裁定书。三是行为明知、目的未知型。行为人同样会与被害人签订金额虚高或其它相关协议。其中，签订金额虚高的协议，是指行为人收到的本金远低于协议上写明的数额。在行为人与被害人签订协议过程中，首先被害人没有收到本金金额是被行为人以各种名义收取，如“砍头息”、“保证金”等。不管名头如何，其本质都是利息，之所以被冠以不同的名头，是为了规避国家关于利率上限的规定；其次行为人以“行业通行规范”为由哄骗被害人签订金额远超本金之合同，并向被害人声称只按实际收到的本金还款。这种类型与上述第二种类型的区别是被害人是否明知行为人的目的。在第二种类型中，被害人明知高利和本金，也清楚自己需要按照协议上写明的金额还款。而在第三种类型中，被害人虽签订了协议，却被误导认为不必按协议上载明的金额还款。在这种情形中，行为人引导被害人陷入了错误认识，符合诈骗