诉的基本理论

诉的基本理论【本章复习建议】本章是每年必考章节，主要考点有三个：诉讼标的，诉的分类和反诉。1.关于诉讼标的，掌握与诉讼请求的区别；以及诉讼标的、诉讼请求变更后人民法院的处理。2.关于诉的分类，根据原告的诉讼请求，将诉分为三类，即确认之诉、给付之诉和形成之诉。其中确认之诉是要求法院确认某种法律关系是否存在；给付之诉要求法院判决对方履行一定义务，给付的内容包括财物和行为，行为有可能是积极的作为也有可能是消极的不作为；形成之诉要求法院变更或者消灭某种既存的法律关系。3.关于反诉，主要考点在于三方面：一是反诉的要求，即反诉的主体、管辖、提起时间、牵连关系、适用程序；二是对反诉的理解，即反诉是一个“独立的诉”,关于“独立的诉”主要有两方面的考查，一方面考查反诉的判断，即反诉与反驳的区分，另一方面，既然反诉是一个独立的诉，所以案件中有两个诉，原告告被告叫本诉，被告告原告叫反诉，本、反诉相互独立；三是对反诉的处理，在第一审程序中与本诉合并审理，第二审程序中先行调解，调解不成，告知另诉。如果双方当事人同意交由第二审法院一并处理的，第二审人民法院可以一并裁判。此外，还应当注意在发回重审时，诉讼请求变更、提起反诉的，人民法院的处理。【知识体系】【重点讲解】一、诉的要素1.当事人。(详见第五讲)2.诉讼标的：当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的实体法律关系。3.诉的理由，是指原告起诉并提出诉讼请求在事实和法律上的依据。【提示】注意掌握诉讼标的与诉讼请求的区别：①诉讼标的：是指当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的实体法律关系；在司法考试中，考生掌握诉讼标的是当事人之间的实体法律关系即可；②诉讼请求：当事人基于实体法律关系(诉讼标的)而请求法院进行审理的具体的实体请求。【真题示例】例1(2015年卷三37题)李某驾车不慎追尾撞坏刘某轿车，刘某向法院起诉要求李某将车修好。在诉讼过程中，刘某变更诉讼请求，要求李某赔偿损失并赔礼道歉。针对本案的诉讼请求变更，下列哪一说法是正确的?〔1〕A.该诉的诉讼标的同时发生变更B.法院应依法不允许刘某变更诉讼请求C.该诉成为变更之诉D.该诉仍属给付之诉【解析】本题考查人民法院对诉讼请求的变更的处理以及诉讼请求的变更与诉的种类的关系。本案中诉讼标的是李某驾车撞坏刘某轿车的侵权关系，刘某起诉要求李某修车是诉讼请求，属于给付之诉。后刘某要求李某赔偿损失并赔礼道歉，仍然是基于前面的侵权关系，因此诉讼标的没有变化，仅是诉讼请求发生变化。变更后的诉讼请求，仍为给付之诉。人民法院对于诉讼请求的增加、变更，只要在法定的期间内提出，均应准许。所以D项正确。【提示】诉的种类是以诉讼请求的性质来判断的，诉讼请求的变更，只有涉及性质发生变化，才会影响诉的种类。例如，由要求继续履行合同变更为解除合同，此时，该诉由给付之诉变为变更之诉。例2(2011年卷三37题)甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租6000元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去1个月，乙应将房租增至7000元。关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的?A.作为新的诉讼受理，合并审理B.作为诉讼标的变更，另案审理C.作为诉讼请求增加，继续审理D.不予受理，告知甲可以另行起诉【解析】本题考查诉讼标的和诉讼请求的区分。给付房租为诉讼请求，甲将房租增加则是诉讼请求的增加。而请求变更前后，本案的诉讼标的均为甲、乙之间的房屋租赁合同关系，没有发生变化，所以选择C选项。例3(2009年卷三37题)刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的?A.王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求B.王某要求法院保障自家正常通行权的请求C.王某要求刘某维护环境卫生的请求D.王某和刘某之间的相邻关系【解析】诉讼标的是当事人之间发生争议并请求人民法院作出裁判的实体法律关系，简单来讲，四个选项中只有D选项是法律关系，直接选择D选项。本案中当事人是基于相邻权法律关系发生争议，并请求人民法院作出裁判。本题中“不得将垃圾放在自家门前”是原告通过法院向对方当事人提出的要求，为诉讼请求，而“保护环境卫生和自家通行权”是原告诉讼请求所依据的事实和理由。二、诉的分类根据原告的诉讼请求将诉分为三类：即确认之诉、给付之诉和形成之诉(又称为变更之诉)。1.确认之诉：原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉，进一步分为积极的确认之诉与消极的确认之诉。原告请求法院确认与被告存在某种法律关系的为积极的确认之诉，如请求法院确认婚姻关系有效，确认合同有效等；原告请求法院确认与被告之间不存在某种法律关系的为消极的确认之诉，如请求法院确认婚姻关系无效，确认合同无效等。2.给付之诉：原告请求法院判令被告履行一定义务的诉。【提示】给付之诉中给付的内容可能是财物，如给付价款、交付货物等，也有可能是行为。如果给付的内容是行为的话，可以是积极的作为，如赔礼道歉，也可以是消极的不作为，如停止侵权。3.形成之诉：请求法院消灭或者变更某种既存的法律关系，又称之为变更之诉。如解除合同，离婚等，即要求法院消灭既存的合同关系，婚姻关系等。例：股东起诉解散公司是什么诉?答：股东起诉解散公司，其诉讼请求是消灭股东与公司之间既存的权利义务关系，为形成之诉。【提示】给付之诉、形成之诉与确认之诉的关系问题。在给付之诉和形成之诉中往往含有确认的内容，如给付之诉中要求履行合同，前提是要确认合同关系存在，如在形成之诉中要求离婚，前提是要确认婚姻关系存在；但是请考生注意，只要原告提出了给付或者变更、消灭的请求，就是给付之诉或形成之诉，不再是确认之诉，因为确认之诉只要求确认，不能有给付、变更、消灭的请求。【真题示例】例1(2013年卷三37题)关于诉的分类的表述，下列哪一选项是正确的?A.孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力，属于确认之诉B.周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，属于变更之诉C.张某在与王某协议离婚后，又向法院起诉，主张离婚损害赔偿，属于给付之诉D.赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，属于给付之诉【解析】诉的分类仅是针对诉讼案件进行的，对于特别程序、督促程序以及公示催告程序审理的案件，不属于诉的分类中的诉。A、B两项的案件属于特别程序审理的案件，因此不属于某种类型的诉，A、B项错误；张某在与王某协议离婚后，又向法院起诉，主张离婚损害赔偿，属于给付之诉，C项正确；赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，该诉强调的是抚养费用的增加与否，非给付与否，因此属于变更之诉更为准确，D项错误。本题选项为C。【提示】一个法律关系包含主体、客体和内容三个方面，变更之诉也包括三个方面：1.对主体进行变更。2.对客体的变更。3.对内容的变更。例2(2008年卷三86题)关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的?〔2〕A.甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉B.甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉C.甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉D.甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉【解析】本题A选项中解除合同是消灭既存的合同关系，是形成之诉，也即变更之诉；B选项中要求乙公司继续履行合同，是给付之诉，给付的对象是行为，积极的作为；C选项中判断诉的分类依据是原告的诉讼请求，而不能看被告的答辩意见，原告的请求是返还借款，是给付之诉，给付的内容为财物；D选项中甲公司的诉请求是要求乙公司停止施工，或采取措施降低噪音，一个是消极的不作为，一个是积极的作为，总之都是给付之诉，给付的内容为行为。所以本题选择为AB。三、反诉1.概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出独立反请求。2.构成：(1)主体：由本诉的被告向原告提出。即反诉的当事人必须是本诉的当事人。双方当事人不增加、不减少，只是诉讼地位互换。(2)本、反诉之间有牵连关系。例：张三将李四打伤，李四起诉主张医疗费，在诉讼中，张三提出在半年前李四曾向张三借款5万元，要求偿还。张三的主张不构成反诉，因为该借款与人身损害赔偿没有牵连性。【提示】《民诉司法解释》第233条对反诉与本诉的牵连性做了明确的规定，即诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由有关联，具体地说，即反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实等。(3)时间：在本诉诉讼过程中提出。【提示】①《民诉司法解释》第232条明确：反诉应当在一审辩论终结前提出。第一审法院将本诉与反诉合并审理。②二审中提出反诉的处理：二审法院应当进行调解，调解不成，告知另行起诉。但“双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”(《民诉司法解释》第328条)(4)管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权。(5)程序：本、反诉应当适用同一程序审理。【提示】关于独立的诉要注意以下几点：①反诉与反驳的区分：区分关键即在反诉是一个独立的诉，而反驳并非独立的诉，只是一种防御主张。最简单的判断方法是假设如果没有本诉存在，看被告对原告的主张能否单独向法院提起一个诉讼，如果能则该主张是一个独立的诉，构成反诉；如果不能，说明该主张不是一个独立的诉，仅仅是一种反驳的主张而已，不构成反诉。②反诉虽然以本诉为前提，但是独立于本诉存在，不因本诉的撤销而撤销。③反诉虽然是一个独立的诉，从理论上讲可以独立于本诉另行提起，但有些反诉必须与本诉一并提出，另行诉讼有可能构成重复起诉，而不被人民法院受理。即有些反诉是强制反诉。例：原告要求被告给付，被告要求确认法律关系无效。【解析】如果此时被告向其他法院另行起诉要求确认法律关系无效，因为符合《民诉司法解释》第247条明确规定的重复起诉标准，即①后诉与前诉的当事人相同；②后诉与前诉的诉讼标的相同；③后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。人民法院对被告的该项起诉，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。因此，属于后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的反诉必须在本诉过程中一并提出，而不能另行诉讼。【真题示例】例1(2014年卷三43题)刘某与曹某签订房屋租赁合同，后刘某向法院起诉，要求曹某依约支付租金。曹某向法院提出的下列哪一主张可能构成反诉?A.刘某的支付租金请求权已经超过诉讼时效B.租赁合同无效C.自己无支付能力D.自己已经支付了租金【解析】本题通过反诉和反驳的区分考查反诉的判断。解题的关键在于反诉是一个独立的诉，而反驳不是。即反诉主张可以独立于本诉主张而独立存在，通过一个简单的方法即可判断：假设没有原告的起诉，被告能否就自己的主张单独直接向法院起诉，如果能，就是一个独立的诉，是反诉，如果不能，即为反驳。首先，在没有原告起诉被告支付租金的情况下，被告不可能向法院提出该请求超过诉讼时效、自己没有支付能力或者已经支付过租金的主张，所以ACD选项显然必须是依赖于原告请求被告支付租金的请求而提出主张，并非独立的诉，不是反诉。而B选项中，就算没有原告起诉被告支付租金，被告也可以直接向法院提出一个消极的确认之诉，即请求法院确认合同无效，所以该主张是一个独立的诉，是反诉。所以本题选择B。例2(2013年卷三80题)关于反诉，下列哪些表述是正确的?A.反诉的原告只能是本诉的被告B.反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序C.反诉必须在答辩期届满前提出D.反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须源于同一法律关系【解析】本题考查反诉，A选项，本反诉的主体应当具有同一性，即由本诉的被告作为反诉原告，本诉原告作为反诉的被告，A选项反诉的原告只能是本诉的被告的表述是正确的；B选项，本反诉程序具有同一性，即本反诉应当适用相同的诉讼程序，该选项正确；C选项中反诉应当在一审法庭辩论结束前提出，而选项用答辩期间这一时间混淆大家；D选项，本、反诉之间应当具有牵连性，本、反诉基于同一法律关系当然具有牵连性，但是本、反诉也可以基于不同法律关系，只要这两种法律关系相牵连也叫具有牵连性，因此本、反诉并不一定源于同一法律关系。本题答案为AB。例3(2012年卷三80题)关于反诉，下列哪些表述是正确的?A.反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权B.反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销C.反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果D.本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的【解析】A选项所说为牵连管辖问题，受理本诉的法院基于本反诉的牵连关系，取得对反诉的管辖权，但反诉专属于另一法院管辖除外，A选项正确；B选项中反诉是一个独立的诉，独立于本诉而存在，不会因为本诉的撤销而撤销；C选项本反诉相互独立，并不一定产生本诉诉讼请求被驳回的法律后果，如张三李四打架，本诉张三起诉李四赔偿医疗费，诉讼中李四就其所遭受损害向张三提起反诉，最后的判决是各自按照损害数额及责任的划分，赔偿对方损害，并不当然导致张三的诉讼请求被驳回；D选项中本反诉当事人具有同一性，但是当事人诉讼地位并不相同，各自在本诉或者反诉中享有原告和被告的诉讼地位。四、发回重审时诉讼请求增加、变更以及提起反诉的处理1.二审发回重审当事人诉求变化的处理：二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照《民事诉讼法》第140条规定处理。(《民诉司法解释》第251条)2.再审发回重审当事人诉求变化的处理：《民诉司法解释》第252条规定，再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：(1)原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；(2)追加新的诉讼当事人的；(3)诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；(4)当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。注意：在再审发回重审时，对于当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，只有无法通过另诉解决的，才可以合并审理。【真题示例】(2015年卷三82题)章俊诉李泳借款纠纷案在某县法院适用简易程序审理。县法院判决后，章俊上诉，二审法院以事实不清为由发回重审。县法院征得当事人同意后，适用简易程序重审此案。在答辩期间，李泳提出管辖权异议，县法院不予审查。案件开庭前，章俊增加了诉讼请求，李泳提出反诉，县法院受理了章俊提出的增加诉讼请求，但以重审不可提出反诉为由拒绝受理李泳的反诉。关于本案，该县法院的下列哪些做法是正确的?A.征得当事人同意后，适用简易程序重审此案B.对李泳提出的管辖权异议不予审查C.受理章俊提出的增加诉讼请求D.拒绝受理李泳的反诉【解析】本题考查二审发回重审时当事人增加诉讼请求、提起