虚假陈述证券民事赔偿案件聘请律师合同

律师在证券虚假陈述中的侵权责任证券虚假陈述的民事责任一直是我国证券立法的薄弱环节，《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《条例》）和《禁止证券欺诈行为暂行办法》（以下简称《办法》）等法律法规和部门规章对此均未作出详尽规定。2003年1月9日最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）司法解释的颁布，使证券虚假陈述的民事责任制度第一次真正得到了明确和落实。但对于从事专业中介服务的律师在证券虚假陈述中的民事责任如何认定，仍有不少模糊之处，亟待进一步澄清。一、律师证券虚假陈述民事责任的性质律师作为信息披露义务人，由于公开文件中的虚假陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任。主要有两种观点：（一）契约责任说。根据我国《合同法》第十五条的规定，招股说明书为要约邀请，那么在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。由此，发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程。从理论上讲，“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而善的损害。”所以，法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员，在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时，律师在法律意见书和律师工作报告中的虚假陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而，律师作为虚假陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。如果给投资者造成损失，则应当承担损害赔偿责任。（二）侵权责任说。侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。因此，如果律师在法律意见书和律师工作报告中有虚假陈述的行为，则违反《证券法》等强行法的规定，应当承担侵权责任。如果造成投资者利篇二：律师办理证券市场虚假陈述纠纷案件的参考意见律师办理证券市场虚假陈述纠纷案件的参考意见立法背景链接：随着证券市场发展壮大，许多证券问题随之产生。针对证券市场中证券信息披露义务人违反证券法规虚假披露信息严重侵害股民利益的情况，2002年1月15日最高人民法院下发了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（简称1.15通知），这是最高院第一次对证券市场因虚假陈述引发的民事侵权行为确立了赔偿依据，根据该通知人民法院开始有条件的受理和审理此类案件。同年年底由最高人民法院通过《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》（简称1.9规定），该《规定》彻底放开了证券市场虚假陈述侵权案件的立案界线，投资人依据证监会、财政部门行政处罚决定书或人民法院的刑事裁判文书均可以起诉要求侵权人赔偿。1.9规定中将诉讼时效、共同诉讼、虚假陈述的认定、共同侵权责任、损失计算等问题进一步细化，此规定出台后人民法院受理了大量的虚假陈述纠纷案件，如正在审理中的大庆联谊案、st东方电子案均是依据此规定立案受理的。可以说最高院先后二个司法解释的公布实施对证券市场欺诈行为中虚假陈述纠纷的处理以及对于保护投资人的利益、规范信息披露义务人行为都起到了很大的积极作用，推动了证券市场健康有序的发展。笔者以上述规定为基础结合实践从“办案要点”和“争议焦点”两方面，对律师在证券市场虚假陈述纠纷案件中的处理技巧提出一些参考意见，供研究探讨。第一部分：办案要点在证券市场虚假陈述纠纷案件二方主体中，一方是投资人（为原告），一方是虚假陈述行为人（一般为共同被告），笔者仅就原告代理律师的工作要点提出一些看法。由于原告主张权利地域跨度大、取证困难，相对上市公司等虚假陈述行为人介入早、规避法律环节多的因素，处于弱势地位，导致代理原告工作量非常大，审慎细致的受理当事人的委托，全面了解案情，为立案和开庭做准备非常重要，这决定整个案件工作效率和胜败结果，主要从以下几个方面谈些意见：第一、审查是否符合受理条件。依据《规定》第六条有二种情形可以受案：一是已受到行政处罚，即受到了中国证监会、财政部门对于虚假陈述行为给予处罚。第二是受到刑事处罚并且刑事判决书已生效。能够作为虚假陈述行为起诉的罪名有：《刑法》第一百六十条欺诈发行股票、债券罪；第一百六十一条提供虚假财务报告罪；第一百八十一条编造并传播证券交易虚假信息罪和诱骗投资买卖证券罪；第二百二十九条提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪。原告的代理律师核实虚假陈述行为人经过以上前置处理后方可受案代理投资人行使权利。第二、审查发生的损失是否属于司法解释规定的损失，即该损失是否与虚假陈述有因果关系。司法解释中规定下列情形可以认定存在因果关系：1、对于投资人投资的证券是与虚假陈述直接关联的证券；2、投资人是在虚假陈述实施日及以后至揭露日或更正日之前买入该证券；3、投资人是在虚假陈述揭露日或更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损的。但是对于在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券或这之后进行投资的情形均是不存在因果关系的损失。另外，对于一些证券市场系统风险等因素所导致的损失没有因果关系。如市场操纵和内幕交易行为、影响同种类股票波动的市场因素、投资者的投资理念或其他政策和行政行为等而改变个股走向的因素不能算做损失范围内，应予剔除。第三、损失额计算。主张的损失数额关系到股民起诉的诉讼风险，要依据规定的计算方法确定，另外要考虑当事人非专业知识计算的数额，以当事人认可的赔偿额主张。规定中分为二种情形：一是在交易市场发生虚假陈述产生的损失，包括三个方面：投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税、此二项损失总和的相应利息。第二种情形是在发行市场，在发行市场发生虚假陈述导致该股票被停止发行的，投资人有权要求返还和赔偿所缴股款及银行同期活期存款利率的利息。未被停止发行，按第一种情形计算。另外有的投资人在揭露日之后至基准日之前卖出证券，损失计算由买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。如果在基准日后卖出证券的，以买入均价与揭露日或更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格差，乘以所持证券数量计算。第四、收集证据：主要有身份证明、损失证明、关联证明。虚假陈述案件需要投资人在立案时提交身份证件原件，或者提交经公证证明的身份证复印件。当事人需要提供的损失证明有股权证、资金明细或单支股票的交割凭证，由所在证券公司盖章确认。关联证明有行政处罚决定书或刑事判决书。第五、立案前的准备工作。为了减少经济开支，统筹时间这部分的工作应是对于受案准备的补充和归纳。主要有：合并原告书写起诉状，确定应当承担责任的被告；确定立案的管辖法院；填写授权委托手续；归纳整理相关证据，拟列证据清单，为了避免超过举证期限要严格按照司法解释要求提交相关的证据材料。第六、由于代理过程中的变化很大，要求开庭前将所有能预料的问题逐一确定对策，尤其对于不能赔付的证券市场系统风险所引发的投资人损失因素分析研究提前应对。第七、庭审后汇总材料，尽量未离开审理法院地将代理材料上交，现在均要求提供书面和电脑磁盘，必要时交换电子邮箱地址。第二部分：焦点问题的探析一、虚假陈述揭露日的确定虚假陈述揭露日的确定是在虚假陈述案件中一个非常重要的名词，也是这类案件中争议最多的问题，是一个急待解决的问题。虚假陈述与损害之间有无因果关系依据此认定（第18、19条）、投资差额损失基准日的确定（第33条）、投资差额损失的计算（第31、32条）都需要一个明确的虚假陈述揭露日。对于代理律师来说，揭露日的确定直接关系到有些损失能否进入赔偿范围内，主张的赔偿数额多少、诉讼费用、风险系数的大小等问题。那么何为虚假陈述揭露日？依据《规定》第二十条第二款虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。确定虚假陈述揭露日笔者归纳有几个条件：第一，必须是对于虚假陈述一事明示揭露；第二，被他人揭露，不是自我揭露，否则为虚假陈述信息更正日；第三，指定的媒体公布；第四，公开的形式公布；笔者认为揭露应当是明确的具体的，绝不应该是含糊其辞的。以大庆联谊为例，首次公告是1999年4月20日晚，在上海证券交易所的官方网站，首次看到大庆联谊涉嫌造假被查处的公告，内容是这样的“我公司因涉嫌利润虚假、募集资金使用虚假等违法、违规行为，正在接受国家有关部门的调查”，第二天其他媒体发布了该公告，引起了股价的大幅下跌。同年4月26日光明日报等媒体进一步曝光大庆联谊被查处一事，此日股票被停牌。直至2000年3月31日中国证监会处罚决定下来。在此这前，作为大庆联谊未在公开的媒体上承认自己的虚假陈述，只是客观公告被立案调查事实。在现阶段证券市场中上市公司未达到那种高尚、自觉的程度，自行更正错误的情况是极少见。那么如何确定揭露日也正是双方一直僵持不下的一个最主要的问题。如果是1999年4月21日那么就面临着这天之后卖股票或持有股票的股民都能够得到赔偿。如果是2000-3-31那么就意味着，只有这一天之后卖的才能够得到赔偿，这之前卖的就不会获得赔偿。作为原被告双方自然要围绕着这个问题据理力争了。作为大庆联谊案件，是全国首例虚假陈述共同诉讼案件，牵动着所有股民的心。在人民法院没有下达判决之前或最高院没有平息这场争端之前，这一争论仍会持续下去。对于揭露日的确定大体有这么两种观点：观点一、以媒体上对于上市公司重大事件的曝光日为揭露日，这种揭露起到了足够警示作用会导致股价异常波动，进而停牌。通常有上市公司因虚假陈述等证券欺诈行为被证监会确定进入调查程序、被司法机关立案侦查。观点二、以虚假陈述被有关机关确定处罚或刑事判决生效公布日为揭露日。笔者赞同第二种观点，理由是：正如笔者刚才分析的，针对大庆联谊的状况，其首次公开是上市公司的公告是自揭伤疤，但是其并没有承认自己确实有虚假陈述或欺诈上市的情形，大庆联谊在第一次公开，隐晦了虚假陈述一事，这样即不是被他人揭露又不是对于虚假陈述一事予以更正，只是如实的履行了证券市场重大事件的警示公告义务，自然不能成为虚假陈述揭露日。另外揭露的内容应当是被有权机关最终确定的客观事实，立案调查或检察机关提起公诉，这种状况无法必然导致上市公司就存在虚假陈述事实。虽然我们无法否认证监会不会无故调查，进入调查程序的十有八九有问题。但是笔者认为推导不能成为定案的依据，没有错就等于不会有错？立案调查了就必然有错？有错就必然是因为虚假陈述？自然不是这个道理。我认为在没有确定其是因为虚假陈述被某些指定的机关处罚之前，任何媒体公开人们的猜测，包括对于上市公司所有举动的公开曝光，都是客观上有待于确定的事实。这就如同，st东方首次公开是记者公开了被立案的事实一样。不可否认媒体揭露行为会造成股价异常波动，根据沪深交易所的规则，这种情况会做出停牌的处理。但是根据1.9《规定》第二十条第二款却没有将“导致价格异常波动”作为确定揭露日的一个条件，停牌并不是对虚假陈述行为的认定，投资者对于股票炒作大部分信息来源于媒体，投资者对于媒体信息的过度反应造成股价异常波动，不单单是因为虚假陈述，其他上市公司的非重大事件的一些细小变化都可能导致市场波动。所以，1.9《规定》第二十条第二款并没有以停牌为要件，而是将停牌作为虚假陈述更正日的一个原因。可见，媒体公布了上市公司被调查的事实，但是虚假陈述行为人没有自行更正不能成为揭露日。笔者这样认为还符合现今实行的虚假陈述认定的前置程序规定，即只有经过处罚或刑事宣判之后才可以立案受理和才开始计算诉讼时效，这也是虚假陈述计算等问题的一个统一，有助于具体的操作，并且以被确定的客观事实作为法定的揭露日更为严肃，体现了我国依法治国的理念。二、归责原则我国的法律规定将民事责任分为过错责任、过错推定责任、无过错责任和公平责任原则。《规定》对于共同侵权人的归责和免责事由也是按照责任原则确定的。责任的归属按照共同侵权人划分有三类：第一、发起人、发行人或上市公司、实际控制人。根据该规定除非这些被告举证证明投资人存在《规定》19条事由，或投资人提起诉讼已过诉讼时效，不然他们应当承担赔偿责任。此处采取的是无过错责任；第二、发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；承销商、上市推荐人及其负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；专业服务机构及其直接责任人。从《证券法》第63条对承销商、发行人和承销商负有责任的上述人员承担民事责任的内容上分析，规定的是无过错责任。从《证券法》第202条对专业服务机构及其直接责任人承担民事责任文义理解，只有对于应负责的内容弄虚作假这种故意才导致处罚。可从《规定》第21条至24条看对于此类的责任人实行的是过错推定责任。这些行为人如能证明自己无过错，或有第19条事由，或投资人已过诉讼时效等应予免责。第三、其他作出虚假陈述的机构或自然人，指《证券法》第72条国家工作人员、新闻传播媒介从业人员，证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会等确立了过错责任。但是对于主体造成投资人损失的，按《规定》也必须被有关机关处罚或受到刑事处罚这些前置程序确定方可。三、交易市场的赔偿计算方法交易市场民事赔偿责任的范围以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括：投资差额损失、该部分的佣金和印花税、前二项资金利息。佣金为投资差额损失的0.3%，印花税为0.2%。利息是按照同期活期存款利率计算。投资差额损失有二种情况：一种是投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持数量计算。一种是投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。最复杂计算的是对于揭露或更正日之前投资人多次买进卖出、揭露或更正日及以后投资人多次买进卖出，且两个期间买进卖出股票性质和数量难以区分的。这时投资人买进和卖出的均价是个特殊的问题。那么对于这二个情况该如何确定笔者这样认为：1、揭露或更正日之前多次买进卖出的情况，投资人平均买进价格是根据交易原始记录按照成本法计算出余额，除以尚持有股票数量，计算出买入均价。2、揭露或更正日及以后至基准日及之前多次买进卖出的情况，这时的买入均价，不计算揭露更正日后买入的情况，因为此时买入股票不属于有因果关系的损失，只需计算卖出的均价。这个均价如果能确定卖出价格的，按实际卖出价计算出平均卖出价格。如不能区分卖出是揭露或更正日之前还是之后买进的股票数量时，则根据会计成本的核算方法“先进先出法”对应揭露或更正日之前所持数量抵销，据此计算卖出均价。例：原来买入二笔，1000股一笔、2000股一笔，揭露日后买入1500股，卖出2500股和2500股二笔，那么计算方法以2500股加500股的加权均价计算卖出均价。四、虚假陈述中重大事件的界定在证券市场中并非任何虚假陈述都会导致民事责任承担，只有对重大事件作出的虚假陈述才能导致民事责任。重大事件的确定主要结合《证券法》第59、60、61、62、72条及相关规定处理。包括法律规定的必须公告的中期报告、年度报告、可能对股价产生较大影响的重大事件（主要指《证券法》第62条2款列举的情形）。还有《股票发行与交易管理暂行条例》第60条和《禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条的重大事件等。除了上面的几个焦点问题，虚假陈述案件中还有很多值得研究、探讨的东西，如信息披露规定、基准日的确定、已经除权证券的计算和股东收益的计算等都很值得律师在工作中深思。虚假陈述行为与证券欺诈行为如内幕交易、操纵市场、欺诈客户等行为相比是较为直观和容易认定的。其违背证券市场法律制度的核心内容，违反了证券市场自觉、诚信的信息披露制度，是重中之重的地位。证券市场欺诈行为由人民法院介入审理将会协助证券管理机构处理纠纷，警示信息披露义务人，进一步净化证券市场，使证券市场朝着健康、诚信、有序的方向发展，同时给律师介入证券市场欺诈行为带来很大的研究空间。正确的处理此类案件，保护投资者的合法权益是对证券业务律师新的要求。篇三：析证券市场虚假陈述民事赔偿案件的当事人上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题析证券市场虚假陈述民事赔偿案件的当事人贾纬最高人民法院我国《证券法》没有明确规定虚假陈述民事赔偿案件的请求权主体，对应当承担民事责任的虚假陈述行为人规定得也不全面。因此准确界定享有获得民事赔偿权利的投资者和应当承担民事责任的虚假陈述行为人，是证券市场侵权民事责任实现的基础，也是公正审理该类案件的前提。一、诉讼请求权主体现有规定1、投资者概念及分类证券市场是指有价证券发行与流通以及与此相适应的组织与管理方式的总称，包括证券发行市场和流通市场。证券市场虚假陈述民事赔偿案件中，提起诉讼请求的主体应当是证券市场的投资者。所谓投资者是指，以资金在证券市场购买股票、债券、基金券等有价证券以及这些有价证券的衍生品以期获取高于银行利息的收益、或者卖出所投资品种以赚取市场价差的自然人、法人或其他经济组织。①从不同角度，对投资者可以进行如下划分：上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题第一、根据证券发行市场和证券交易市场的不同，投资者可分为发行市场的投资者和交易市场的投资者。我国证券发行市场又称一级市场，其相对于证券交易市场或称二级市场，具有风险小、收益稳定等特点。今年6月全面实施新股发行按投资者在二级市场投资市值参与配售的政策以前，证券发行市场与交易市场是相脱节而单独进行的。发行市场的新股价格一般确定为市盈率20倍以内，相对于深沪两市a股市盈率通常40倍左右的股价，新股上市交易后，发行市场的投资者一般都会有较大获利空间。但要成为发行市场的投资者并非易事，因为中签率极低，貌似公平的发行市场申购配号和摇号中签，实为根据参与新股申购资金的大小而决定了中签的概率。所以在实行新股根据二级市场市值配售以前，几乎没有风险的一级市场，经常是囤积了6000亿元左右的申购资金。它们一旦申购成功，便立即在二级市场抛售套现。即便如大庆联谊、红光实业这些发行时即严重虚假陈述的发行人，中签的投资者只要其在交易市场立即套现，也全都是盈利的。除非在上市交易之前发行人的虚假陈述即被发现，如通海高科，发行市场的投资者才有可能发生损失。故区分发行市场和交易市场的投资者的意义在于，现阶段我国证券市场上，交易市场的投资者受到虚假陈述行为侵害远比发行市场的投资者发生几率多且损失大。第二、有价证券可分为上市证券和非上市证券。投资者投资对象应当为上市证券，方可成为该类案件的诉请主体。上市证券经过发行上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题申购、以及交易市场集合竞价和挂牌交易，而成为投资者的投资品种。我国发行和交易市场的具体投资品种有：公司股票(包括a股、b股)、可转换债券和企业债券、封闭式投资基金等。上述投资品种的投资者，具有广泛性和不特定性，如受到虚假陈述侵害而发生损失，其有权提起民事赔偿诉讼。通过认购及协议转让而不是经过发行申购和上市交易的类别股份，如投资法人股或国有股等非流通股的投资者，如果其权益受到虚假陈述的侵害，因其投资者身份的特定性，则不具有该类案件的诉权，其可以单独对侵权行为人提起民事赔偿诉讼。第三、根据投资主体不同，投资者可分为自然人投资者、投资基金、从事证券投资的企业或公司以及国外投资者。目前我国证券市场数量最多的是自然人投资者，占到投资主体数量90%以上。这类投资者具有分析判断能力较低、信息不通畅以及操作手法落后等特征，故往往是虚假陈述行为侵权的对象，因此虚假陈述民事赔偿案件的原告绝大多数由他们所构成。投资基金在我国还远未成熟，不仅相对于国外的投资基金规模小和为数有限，而且管理水平和投资技巧也较为落后，这是我国今后大力发展的对象。理论上投资基金也可能会受到虚假陈述的侵害，但因投资基金设有专门的市场投资研究机构，在投资之前会实地考察和提出可行性研究报告，所以一般难以受到虚假陈述侵害。即便受到了侵害，根据以往的实际情况，投资基金会从声誉角度考虑很可能不会参与诉讼。最近，中国证监会和中国人民银行联合上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题发布的《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》(简称qfii制度)，规定了合格境外机构投资者可以投资在证券交易所挂牌交易的除境内上市外资股以外的股票、国债、可转换债券和企业债券以及证监会批准的其他金融工具。中国证监会和财政部、国家经济贸易委员会联合发布的《关于向外商