2021年10月高等教育自学考试法理学真题

2021年10月高等教育自学考试法理学真题(总分：46.00，做题时间：120分钟)一、单选题(总题数：30，分数：0.00)1.分析法学的创始人是（）。

（分数：1.00）

A.边沁

B.奥斯丁

√

C.哈特

D.拉兹解析：奥斯丁开创了现代分析法学。分析法学强调法学的任务在于研究实际存在的法，而不在于研究应当存在的法，后者是伦理学的研究对象。2.综合法理学派的代表人物是（）。

（分数：1.00）

A.博登海默

√

B.波斯纳

C.哈特

D.庞德解析：博登海默是综合法理学派的代表人物。B项，波斯纳是经济分析法学派的代表人物；C项，哈特是分析实证主义法学派的代表人物；D项，庞德是社会法学派的代表人物。3.坚持阶级分析的观点的法学是（）。

（分数：1.00）

A.资产阶级法学

B.马克思主义法学

√

C.法家的法学

D.古罗马法学解析：马克思主义法学坚持阶级分析的观点，认为法是由掌握国家政权的阶级制定或认可的，首先和主要体现执政阶级的意志和利益，具有阶级性。4.具有法的效力的制定法在社会生活中被人们实际执行、适用和遵守的状况，属于（）。

（分数：1.00）

A.法的实施

B.法的效力

C.法的实效

√

D.法的效益解析：法的实效又称法律实效，是指具有法的效力的制定法在社会生活中被人们实际执行、适用和遵守的状况，即法的实质有效性。5.某甲在超市里想偷东西，又怕被抓到受惩罚，最终放弃盗窃。这个守法动机基于（）。

（分数：1.00）

A.法代表公平正义

B.内心信仰和认同

C.法律的威慑

D.利益衡量

√解析：利益衡量是指人们会依法合理估算并比较自己行为的成本和收益，计算违法成本的高低以及守法带来回报的多少。由于违法会产生较高的成本和严重的后果，大多数公民都会为了自己的利益而理性地选择守法。甲在超市里想偷东西，又怕被抓到受惩罚是考虑到偷东西会产生严重后果，属于利益衡量。6.科学家探测某个星球上有水，但这水不能成为法律关系的客体，因为（）。

（分数：1.00）

A.没有客观性

B.没有利益性

C.没有可支配性

√

D.不能为法所确认和保护解析：法律关系客体，是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。事物成为法律关系客体，需要具备这样几个条件：①它是并能够为法所确认和保护的对象；②它具有客观性，独立于人的意识之外并能为人所感知所支配；③它能够为主体带来利益或是能够满足主体需要；④它能够为人所控制或支配。某个星球上的水不能为人所控制或支配，不能成为法律关系的客体。7.某种事实状态的持续达到一定时间便产生与之相应的法律后果的制度，被称为（）。

（分数：1.00）

A.时效制度

√

B.溯及力制度

C.法律责任

D.权利滥用解析：时效是指某种事实状态的持续达到一定时间便产生与之相应的法律后果的制度。时效制度分为诉讼时效和取得时效。8.认为“人的本性中存在可以使权力资源的弊病得以发作的土壤”的是（）。

（分数：1.00）

A.拿破仑

B.韦伯

C.孟德斯鸠

D.汤因比

√解析：汤因比认为，“人的本性中存在可以使权力资源的弊病得以发作的土壤”。9.国家权力的实现，从新近的眼光看已经扩展的方式是（）。

（分数：1.00）

A.命令的调整方式

B.说服形式

C.非法定形式

D.契约形式

√解析：从新近的眼光看来，国家权力的实现所采取的法定形式，也扩及国家权力主体之间、国家权力主体和其他社会主体之间所广为采用的契约形式或协议形式。10.从法律责任归责的视角看，俗话说“杀鸡焉用牛刀”，反映的是（）。

（分数：1.00）

A.公正原则

B.效益原则

√

C.合理性原则

D.合法性原则解析：效益原则是指在追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。“杀鸡”比喻追究行为人的责任，“牛刀”比喻追究责任的成本。11.下列不能做出法定解释的机关是（）。

（分数：1.00）

A.全国人大

B.全国人大常委会

C.最高法院

D.国家主席

√解析：法定解释是指有权的国家机关和人员根据宪法和法律所赋予的职权，对有关法或法律规定所作的具有法的效力的说明、解答或阐述。有权做出法定解释的机关是：①全国人大；②全国人大常委会；③最高人民法院。12.法针对主体的思想或品德（）。

（分数：1.00）

A.应该调整

B.不调整

√

C.有时候可以调整

D.有时候不调整解析：法是一种行为规范，它是为主体的行为提供标准和指明方向的，它只解决行为问题，即只衡量人们的行为是否合法或是否违法，不解决观念问题或道德问题。13.法由国家政权机关制定、认可、修改、补充和废止，这里的机关是指（）。

（分数：1.00）

A.行政机关

B.司法机关

C.有立法权或立法性职权的机关

√

D.公安机关解析：立法是指国家权力主体创立、变更和废除法律规范的活动。制定、认可、修改、补充和废止法律属于立法活动，只有有立法权或立法性职权的机关才能进行立法活动。14.作为整体意义上的正义，就其本质而言是（）。

（分数：1.00）

A.人类永恒的理想

B.人类理性的体现

C.强者的利益

D.一定物质生产方式所制约的社会关系以伦理规范的形式所作的表现

√解析：马克思主义的基本社会理论认为，作为整体意义上的正义，就其本质而言，是一定物质生产方式所制约的社会关系以伦理规范的形式所作的表现。15.在国家和社会生活中，由国家政权机关根据生活的需要将其创造出来的法是指（）。

（分数：1.00）

A.法的认可

B.法的制定

√

C.法的修改

D.法的补充解析：“法的制定”在中国法学著述和立法实践中的含义和用法主要有两种：①与立法的含义和用法相同，法的制定一词就是立法一词的另一种表现形式；②指特定的主体制定新法的活动，与认可、修改、补充和废止相对应，是多种类别或形式的立法活动中的一种。在国家和社会生活中，由国家政权机关根据生活的需要将其创造出来的法是指法的制定。16.规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则是（）。

（分数：1.00）

A.禁止规则

B.义务规则

√

C.权力规则

D.权利规则解析：义务规则是明确规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则。义务规则是以法定义务形式为主体设定的社会责任。义务规则的主要特点在于具有强制性而不具有可选择性，主体对自己的法定义务只能履行而不能拒绝。义务规则可分两类：一是命令性规则，即规定主体应当作为的义务，亦称积极义务。二是禁止性规则，即规定主体不得作为的义务，亦称消极义务。17.法的其他价值得以实现的前提和基础是（）。

（分数：1.00）

A.秩序价值

√

B.自由价值

C.正义价值

D.人权价值解析：法律秩序价值是法的其他价值得以实现的前提和基础。任何法都会体现一定的秩序价值、利益价值和正义价值，但一定的利益和正义的实现，都离不开一定的社会秩序的确立。实现法律秩序价值是实现法的其他价值的先决条件。18.法所具有的可以为社会主体的行为和社会关系的发展提供法定标准和指明法定方向的功用和性能是（）。

（分数：1.00）

A.法的调整功能

B.法的指引功能

√

C.法的保障功能

D.法的社会功能解析：法的指引功能，是法所具有的可以为社会主体的行为和社会关系的发展提供法定标准和指明法定方向的功用和性能。通过这种指引，可使法所确定的社会秩序和法所固化的社会关系获得可靠的制度性保证，也可以使法所保障的各种权益的实现获得可靠的技术性遵循。19.15～16世纪英国王室顾问或大法官根据公平原则判决案件所形成的判例法被称为（）。

（分数：1.00）

A.普通法

B.制定法

C.衡平法

√

D.罗马法解析：衡平法从15～16世纪开始出现并与普通法平行发展。当时由于资本主义经济的萌生和发展，出现许多前所未有的案件，原先的判例法即普通法以及普通法法院的程式，已不能处理这些案件。在这种情况下，根据英国封建法律传统，案件在没有先例可以遵循、得不到普通法法院公平处理时，最后可以向国王提出申诉，由王室顾问、大法官根据公平原则加以处理。这种由王室顾问、大法官根据公平原则判决的案件所形成的判例法，发展到15世纪前后，就逐渐形成了一种与普通法并行的衡平法，并产生了与普通法法院并行的衡平法院，亦称大法官法院。20.程序法属于（）。

（分数：1.00）

A.公法

√

B.私法

C.社会法

D.一般法解析：程序法通常是指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。公法一般包括宪法、行政法、刑法和程序法。21.下列属于不成文法的是（）。

（分数：1.00）

A.宪法

B.国际法

C.特别法

D.判例法

√解析：不成文法主要包括习惯法，同时也包括判例法、不成文宪法等。判例法属于不成文法范畴，但判例法是有文字表现形式的，它是法院通过判决所创制的法；英国宪法也被称为不成文宪法，但英国宪法也有文字表现形式，如自由大宪章、人身保护法等。法学上的成文法和不成文法的区分，不完全看法是否有文字表现形式，而要看是否有规范化的成文形式。判例法有文字形式（判决）而被列为不成文法范畴，原因在于它没有一般制定法的规范化成文形式；英国宪法被列为不成文宪法，原因也在于它不是以规范化的即集中的成文宪法典的形式表现出来。22.特定主体依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动是（）。

（分数：1.00）

A.立法

√

B.司法

C.护法

D.修法解析：抓住各种立法的共同特征即各种立法的共同本质属性，避开不同历史阶段、不同国情之下和不同种类的立法各自具有的特殊性，可对立法概念定义如下：立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。23.全国人大通过普通法案所需要的人数为全体代表的（）。

（分数：1.00）

A.三分之二以上

B.五分之三以上

C.过半数

√

D.全部解析：普通法案通常由法定会议人数中的普通多数通过。在中国，全国人大审议的普通法案由全体代表的过半数通过。24.在普通法系，与普通法相对称的一种法是（）。

（分数：1.00）

A.特别法

B.一般法

C.判例法

D.衡平法

√解析：衡平法是普通法法系又一个支柱。衡平法是英国法律传统中与“普通法”相对称的一种法，意指公平的法。25.调整劳动关系、劳动保障关系，维持社会安定，促进社会和谐发展的法律部门是（）。

（分数：1.00）

A.经济法

B.行政法

C.社会法

√

D.民商法解析：社会法是调整劳动关系、社会保障关系，维持社会安定，促进社会和谐发展的新兴法律部门。其中劳动法主要调整劳动关系以及由劳动关系产生的其他关系，社会保障法主要调整关于社会保险和社会福利的关系。26.先“德治”后“法治”是贯穿整个中国封建制社会的基本国策即“德主刑辅”，主张德治的是（）。

（分数：1.00）

A.儒家

√

B.法家

C.道家

D.墨家解析：先秦法家的法治与儒家主张的德治都是中国封建社会的治国手段，但两者并非对立关系，而是以“德治”为主、“法治”为辅（“德主刑辅”），先“德治”、后“法治”就是贯穿整个中国封建社会的基本国策。27.健全我国现时期法制的中心环节是（）。

（分数：1.00）

A.有法可依

B.有法必依

√

C.执法必严

D.严惩犯罪解析：有法必依指一切国家机关、政党、社会团体、企事业单位、公职人员和公民，都必须严格执行和遵守法律制度，依法办事。理论和实践都表明，有法必依是健全中国现时期法制的中心环节，是加强法制建设的关键。28.行政复议的监督模式是（）。

（分数：1.00）

A.社会监督

B.系统间监督

C.自循环监督

√

D.公民监督解析：狭义上的行政监督，仅指行政机关的自循环监督。包括上级行政机关对下级行政机关执行公务的监督和专门的行政监察机关对行政机关及其公职人员的监督。从狭义上来理解行政监督，主要包括行政复议和行政监察两种类型。29.在我国，有一种关键性作用的法律监督形式是指（）。

（分数：1.00）

A.中国共产党的监督

√

B.社会舆论的监督

C.法律职业群体的监督

D.公民监督解析：执政党监督，是法律实施的根本保证；中国共产党的监督，是我国一种具有关键性作用的法律监督形式。30.认为法律应该具有普遍的、公开的、可预见的、能够被遵守和执行等特征要素。持该观点的是（）。

（分数：1.00）

A.卢梭

B.德沃金

C.富勒

√

D.奥斯丁解析：形式性的法治更为强调法治的形式性和工具性的方面，即任何法律体系为了有效履行其职能所必须具备的特征，而对法的体系的社会和政治属性少有问津。一般认为，这类法治理论的重要理论渊源是复兴自然法学派代表人物富勒的法律理论。富勒认为，法律应该具有普遍的、公开的、可预见、能够被遵守和执行等特征要素。二、多选题(总题数：5，分数：0.00)31.甲乙两人到当地民政局登记结婚，婚后生育一女。登记行为和生育行为引起的法律关系属于（）。

（分数：1.00）

A.平权型法律关系

B.隶属型法律关系

√

C.保护性法律关系

D.调整性法律关系

E.具体法律关系

√解析：B项，隶属型法律关系是指在同一法律关系中，法律关系主体处于管理与被管理、命令与服从等不平等的法律地位之中。登记结婚时，登记机关与甲乙属于管理与被管理的关系，故登记行为属于隶属型法律关系。E项，具体法律关系是数量更多的法律关系。它每日每时地存在和变动于社会生活的种种领域。具体法律关系的特征在于：①它的主体是具体的；②它的存在以具体的法律事实的存在为条件。③它可以是稳定的也可以是经常变动的。生育行为符合上述特征，故引起的法律关系属于具体法律关系。32.在我国，可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求的有（）。

（分数：1.00）

A.国务院

√

B.最高人民法院

√

C.最高人民检察院

√

D.公安部

E.中央军委

√解析：国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、中央军委和全国人大各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释要求。33.全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的（）。

（分数：1.00）

A.行政法规

√

B.地方性法规

√

C.自治条例和单行条例

√

D.地方政府规章

E.部门规章解析：《立法法》第97条第2款规定：“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例。”34.法的基本功能有（）。

（分数：1.00）

A.调整功能

√

B.指引功能

√

C.公平功能

D.保障功能

√

E.秩序功能解析：法是为主体提供行为标准的，体现国家意志的，作为司法机关办案主要依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的社会规范。法所具有的这些基本特征，决定了法自然以调整、指引和保障为其三大基本功能。35.法的渊源的基本要素有（）。

（分数：1.00）

A.资源性要素

√

B.进路性要素

√

C.价值性要素

D.动因性要素

√解析：法的渊源是由三项基本要素所构成的综合事物：①资源，指法是基于什么样的原料形成的，是基于习惯、判例、先前法、外来法，还是基于道德、宗教戒律、乡规民约、政策、决策、学说之类形成的。②进路，指法是基于什么样的途径形成的，是基于立法、行政、司法，还是基于国际交往之类形成的。③动因，指法是基于什么样的动力和原因形成的，是基于日常社会生活、社会发展的需要，还是基于经济、政治、文化、历史之类的作用形成的。三、判断题(总题数：5，分数：0.00)36.救济权与从权利是一回事。

（分数：1.00）

A.正确

B.错误

√解析：救济权与从权利有区别。虽然救济权和从权利都具有派生性，但是二者有区别：①救济权往往是在原权利无法实现或受到侵害后产生的，目的是使得原权利恢复原状或消除损失；而从权利是在主权利继续有效的情况下启动的，是为了确保主权利的实现而预先设置的一种权利保护措施，其与主权利可能同时产生，只是在一定时期内以期待权的形式存在；②救济权往往需要启动司法程序，而从权利多发生在民事主体的缔约行为中。37.传媒进行法律监督是没有限制的。

（分数：1.00）

A.正确

B.错误

√解析：传媒进行法律监督有限制。传媒进行法律监督属于法律的社会监督，又称“社会的法律监督”。社会舆论的监督，特别是传媒进行法律监督时，需要遵循一定的界限，比如其对司法的监督就应该以不侵犯司法独立为限度。38.法的作用是法所固有的可以对社会生活发生影响的功用和性能。

（分数：1.00）

A.正确

B.错误

√解析：法的功能是法所固有的可以对社会生活发生影响的功用和性能，是法这个事物的内在的、稳定的和应然的能量和潜力；法的作用是法对社会主体和社会关系所发生的实际影响，它体现法同外部世界即国家生活、社会生活和公民生活所发生的关系。39.法律规则不等于法律条文。

（分数：1.00）

A.正确

√

B.错误解析：成文法的一个显著的外部特征就在于，它的法律规则是需要以法律条文为载体的，没有法律条文也就没有成文法的法律规则。但法律规则不等于法律条文。法律条文多数是法律规则的载体，有的则不是法律规则的载体，例如有关原则和名词术语解释也是需要有条文为载体的，这样的条文就不是法律规则的体现。40.基本法律和基本法律以外的法律具有同等效力。

（分数：1.00）

A.正确

√

B.错误解析：基本法律由全国人大制定和修改，在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对其进行部分补充和修改，但不得同其基本原则相抵触。基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改，规定由基本法律调整以外的国家、社会和公民生活中某一方面的基本问题，其调整面相对较窄，内容较具体，如商标法、文物保护法等。两种法律具有同等效力。四、简答题(总题数：6，分数：0.00)41.认定法律的效力位阶应遵循什么原则？

（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________

正确答案：(认定法的效力位阶一般应遵循以下原则：

（1）宪法至上。宪法作为根本大法，在法的体系中具有至高无上的地位，一切法律、法规和规章都不得与其相冲突，不合乎宪法的任何法律、法规和规章，都不应具有法的效力。

（2）上位法优于下位法。法的效力位阶主要取决于立法主体在国家机构中的地位。一般来说，立法主体在国家机构中的地位越高，法的效力就越高。因此，当下位法和上位法的规定不一致时，应当适用上位阶的法。这是处理法的效力层次的一般原则。

（3）新法优于旧法。同一主体按照相同的程序先后就同一领域类的问题制定了两个以上的法律规定，当两个都具有法的效力的新旧规定不一致时，应当适用后来制定的规定，即“后法优于前法”或“新法优于旧法”。

（4）特别法优于一般法。同一主体在同一领域既有一般性立法，又有不同于一般立法的特别立法时，特别立法的效力通常优于一般性立法，也即所谓的“特别法优于一般法”。

（5）国际法优于国内法。一般而言，国际法既不高于也不从属于国内法，同时国内法也不从属于国际法。但是在特定情形下，凡主权国家签署或批准、认可的国际条约或国际惯例，对国内也有约束力，即使同一问题既有国际法规定又有国内法规定而两者相冲突时，国内法律规范不得与国际条约或国际惯例相抵触。

（6）强制性规定优先于任意性规定。强制性规定是指法律、法规中的义务性或禁止性规定，该类规定，当事人没有自由选择的余地。任意性规定是指法为当事人的行为提供了可以选择的空间。对某一事项有强制性规定时，应优先适用强制性规定。)解析：42.法定解释的特征是什么？

（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________

正确答案：(法定解释是指有权的国家机关和人员根据宪法和法律所赋予的职权，对有关法或法律规定所作的具有法的效力的说明、解答或阐述。法定解释具有三个基本特征：

（1）解释主体是法定有权解释的主体。

（2）解释文本具有法的效力。

（3）这种法的效力具有一定的普遍性。)解析：43.法律监督在法律运行系统中的地位和作用。

（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________

正确答案：(在现代社会，法律监督是整个法制系统中的一个重要组成部分。法制运行系统是一个由法律创制、法律实施、法律监督、法律实现等多种要素构成的有机体。

（1）法律监督在法律运行系统中的地位

在法律运行系统中，只有立法、执法和司法，是不能保证法律准确有效地实现的，也不能使法制系统具备流畅的信息渠道以便不断向立法机关有效地反馈信息，使其做出反馈调节，使法律获得最佳效果，更难以在动态中求得法制系统的统一协调和健全。因此，在法制系统内部必须有法律监督来发挥作用。法律监督是法律运行的重要组成部分，同时又是法律运行的自我保障机制。法律创制和实施以及法的实现都离不开法律监督这个重要的机制和环节。

（2）法律监督在法律运行系统中的作用

①法律监督是一种法律活动，其目的在于预防、制止、消除法律运行过程中出现的越轨和冲突，保证一切法律关系主体行为的合法性。即法律监督的最终目的是保证法律实现。

②法律监督的内容非常广泛，其范围同法律的覆盖面相适应，内容包括法律的制定、适用和遵守，即贯穿于法律运行的各个环节和整个过程。

③一定的法律监督权，对于有效开展法律监督，防止对权力的滥用，实现法律监督的目的必不可少。)解析：44.法律正义的成因是什么？

（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________

正确答案：(法需要有正义的进入，需要由正义对法体现其价值。法律秩序的存在是非常重要的。但仅有法律秩序，并不能保证国家和社会生活能够公正和合理运行。要使法律秩序成为有益于国家和社会生活公正和合理运行的秩序，就需要在法中注入正义，或是使正义进入法。

（1）法需要以正义作为一种基本的价值目标，从而使法在其基本路向上达致比较理想的境况。以正义作为法的一种基本价值目标，法和法所调整的社会关系就会因之获得光明的引导，社会主体亦会因之从法律秩序中获得正当以至高尚的利益。

（2）正义可以作为评判法之良恶优劣的标准。正义中包含大量的不可否定的具有普遍真理意义的规范，如判决案件应公正，没有违法犯罪不受法的追究，自己不能作自己的法官，人的生存权、自由权、平等权和人身安全应受保障，国家应为大多数人谋求福利等。

（3）正义观念是促进法的进步性变革的经常性力量。新的先进的正义观念是经常出现的，为回应这种正义观念的要求，法需要作相应的完善。在这个过程中，正义本身也进入法，形成新的法律正义。)解析：45.论述行为能力与权利能力的关系。

（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________

正确答案：(（1）二者的概念

①权利能力，又称权义能力，是能够参与一定的法律关系，依法享有法律权利和承担法律义务的能力或资格。具备权利能力，是充当法律关系主体、享有法律权利和承担法律义务的前提性条件。

②行为能力，是指法所认可的能够通过自己的行为参与法律关系、实际取得权利和履行义务的能力。

（2）二者的联系：

行为能力以权利能力为前提，如要具有行为能力，先要具有权利能力。

（3）二者的区别：

具有权利能力的主体不一定也具有行为能力；不具有行为能力的主体，其权利能力的实现，需要借助其他主体的帮助。即在法律关系主体资格的构成中，行为能力和权利能力，可以是统一的，也可以是分离的。作为组织的法律关系主体，其权利能力和行为能力是一体化的，是相伴随的，它们在获得权利能力的同时也具备了行为能力。然而作为自然人的法律关系主体，其权利能力和行为能力却是经常分离的，而并非总是同时存在的。自然人具有权利能力却未必具有行为能力，自然人丧失行为能力却未必丧失权利能力。)解析：46.从实例的角度论述法律监督的意义。

（分数：1.