论我国宅基地使用权制度的困境与重构

论我国宅基地使用权制度的困境与重构（硕士论文摘要）宅基地使用权是我国独有的一种用益物权，是亿万农民安身立命的基本生活资料。现行的宅基地使用权制度是肇始于20世纪50年代中期开始的农地制度改革，它体现了农村居民最低限度的福利，在相当长的时间内在保障农民生活、农业发展和农村稳定方面发挥了重要作用。然而，随着城镇化的深入推进和城乡二元结构的逐渐解体，现行宅基地使用权制度的弊端开始陆续暴露，对这些弊端的关注是笔者写作本文的出发点。本文主体部分分为三章，概述如下：第一章为基础理论的梳理。笔者用较为简练的语言概括了宅基地使用权的概念、主要内容和历史嬗变，以期对宅基地使用权的基本理论有一个整体上的把握。第二章在对现行宅基地使用权制度的基本内容进行梳理之后，笔者归纳出现行宅基地使用权制度的理论缺陷，并通过对现实的考察，得出这些理论缺陷在现实中造成的种种弊端。本章是本文写作的重点，是第三章的论证前提。第三章是本文的另一重点，同样也是本文的主要创新点所在。鉴于现行宅基地使用权制度存在诸多理论缺陷和现实弊端，笔者主张重构我国的宅基地使用权制度。笔者主张在全球背景和中国语境下去理解宅基地使用权的重构，同时，重构宅基地使用权制度时应当有一套贯穿始终的原则和理念。笔者主张的重构，不仅仅是要在法理上理顺现行宅基地使用权制度的逻辑，即要重构宅基地使用权取得制度、权利行使制度、流转制度和消灭制度等，还要构建宅基地使用权置换制度，同时要完善农村社会保障体系并积极探索多种形式的宅基地使用权融资手段。本文的架构安排力图还原笔者的思考过程，即先对宅基地使用权的一般理论进行梳理，进而找到我国现行宅基地使用权制度的困境所在，再针对这些困境重构我国的宅基地使用权制度。笔者既关注理论界对宅基地使用权的最新研究，也对实践中的种种解决模式怀有极大的热情。笔者既关注如何在理论上厘清宅基地使用权，也将视线投向国内外的大环境，力图在一个较为宏观的视域里呈现宅基地使用权应有的制度价值。[关键词]宅基地使用权用益物权困境重构HousesitesonwhichbillionsofChinesepeasantsbuildtheirhousesotheycanlivein,andtherighttousehousesitesisausufructuaryrightwhichischaracteristicofChina.Currentsystemoftherighttousehousesitesbeganinthe20thcentury,themid-50'sofagriculturallandreform,itreflectstheminimumleveloftheruralpopulationbenefits,hasplayedanimportantroleforalongtimetoprotectfarmers,agriculturaldevelopmentandruralstability.However,withthedeepeningofurbanizationandgradualdisintegrationofurban-ruraldualstructure,therighttousetheexistingsystemofrighttousehousesitesbeganexposingthedrawbackswhichisthestartingpointoftheauthortowritethispaper.Themainpartofthispaperisdividedintothreechapters,whichcanbesummarizedasfollows:ChapterIistheory-basedstate.Theauthorusestheconciselanguagetosummarizetheconcept,maincontent,legalattributesandthehistoricalevolutionoftherighttousehousesitesinordertohaveanoverviewofthebasictheoryoftherighttousehousesites.ChapterII.Aftertheresearchofbasicelementsofexistingsystemofrighttousehousesites,theauthorsummedupthetheoreticaldefects.Accordingtothestudyofreality,theauthorcomestotheconclusionoftheshortcomingsinrealitywhichiscausedbytheoreticaldefects.ThischapteristhefocusofthispaperandthepremiseofChapterIII.ChapterIIIisanotherfocusofthispaperanditisalsothemaininnovationofthispaper.Inviewoftheexistingsystemoftherighttousethehousesites,therearemanytheoreticalandpracticaldeficiencies.Theauthoradvocatedthereconstructionofthesystemoftherighttousethehousesites.ThereconstructionshallbebasedontheglobalcontextandChinesebackground,atthesametimethereshouldbeaconsistentprinciplesandconceptsthroughoutthereconstructionofthesystemoftherighttousethehousesite.Thereconstructionadvocatedbytheauthorisnotjusttostraightenoutthelegallogicofexistingsystem,thatis,toremodelingthesystemoforiginalobtaintherighttousethehousesites,thesystemofexercisingtheright,thesystemofcirculationandthesystemofelimination,butalsotobuiltthesystemofreplacementoftherighttousehousesites,andatthesametimetoimprovethesystemofsocialsecurityinruralareasandtoactivelyexplorevariousmeansoffinancingoftherighttousethehousesites.Theauthorattempttorestorehisthoughtprocessesintheframeworkofthispaper,thatis,firsttoanalyzethebasictheoryoftherighttousethehousesites,andthenfindouttheplightoftheexistingsystemoftherighttousehousesites,andfinallyreconstructthesystemoftherighttousehousesites.Theauthorisnotonlyfocusonthelatesttheoreticalresearchontherighttousehousesites,butalsohavegreatenthusiasmonthepracticeofthevarioussolutions.Theauthorisnotonlyconcernedabouthowtoclarifytherighttousehousesitesintheory,butalsotrytopresentthevalueofthesystemofrighttousehousesitesinamoremacroview.[keywords]therighttousehousesitesusufructuaryrightplightreconstruction目录导言第一章宅基地使用权的一般理论······················································3第一节宅基地使用权的概念····································································3第二节宅基地使用权的法律属性···························································4一、基地使用权说················································································4二、地上权说·······················································································5三、独立的用益物权说·········································································5第三节我国宅基地使用权制度的历史嬗变·············································8第二章我国现行宅基地使用权制度的困境········································10第一节现行宅基地使用权制度的主要内容··············································11一、权利主体的特定性··········································································11·二、权利取得的无偿性·········································································11三、权利期限的永续性·········································································12四、权利内容的受限性·········································································12第二节现行宅基地使用权制度的理论缺陷···············································13现行宅基地使用权取得制度的缺陷················································13现行宅基地使用权流转制度的缺陷················································14现行宅基地使用权管理制度存在缺陷··············································16第三节现行宅基地使用权制度的现实弊端··············································17一、宅基地使用权初始分配不公平·························································17二、村庄建设缺乏合理规划·······························································17三、农村宅基地闲置严重，形成所谓的“空心村”···························18四、宅基地面积超标现象严重····························································18五、为避免宅基地闲置，农村内宅基地使用权存在非正常的“地下交易”18第三章我国宅基地使用权制度的重构··············································19第一节重构我国宅基地使用权制度的时代意义·······································19落实科学发展观，构建和谐社会，建设社会主义新农村的需要·······19全球金融危机的中国应对方案之一················································21第二节重构我国宅基地使用权制度的原则与理念····································22农业发展至上、农民利益至上、农村稳定至上·······························22衡平私权行使与国家管制·····························································23从归属到利用——树立宅基地使用权改革中的效率观念·················26第三节重构我国宅基地使用权制度的制度框架········································27宅基地使用权的取得制度······························································27宅基地使用权的权利行使制度·······················································29构建我国宅基地使用权的流转制度················································31构建我国宅基地使用权的权利消灭制度·········································35构建我国宅基地使用权的登记制度················································36构建我国宅基地使用权的置换制度················································38相关配套制度的跟进·····································································40导言中国古语云：土能生万物，地可出黄金。土地凝聚着中华民族最全面最深刻的情感，自古以来，土地就是财富的终极象征，是文明的主要载体，是个人、家族和国家的命脉锁钥。正因为如此，中国历代统治者都将土地治理放到一个无比重要的位置，诚如荀子所言，“应之以治则吉，应之以乱则凶。”《荀子·天论》。如果说土地凝聚着中华民族最全面最深刻的情感，那么如何经略土地则凝聚着中国历代《荀子·天论》。土地的首要功能是为社会稳定地提供食物供给。与其他产业相比，在农业生产及再生产中，土地具有更特别更重要的作用。因为农业经济再生产过程和自然再生产过程相互交织在一起的最基本特点，决定了由自然界形成的、可供人类利用的土地资源是农业生产与再生产最基本的、不可替代的生产资料。无论社会如何进步，人类如何进化，技术如何先进，都不可能取代土地为社会提供食物的社会功能。邓大才：《家庭承包土地的功能、矛盾与协调》，载《山东农业大学学报邓大才：《家庭承包土地的功能、矛盾与协调》，载《山东农业大学学报》(社会科学版)2000年第1期。孙宪忠著：《争议与思考——物权立法笔记》，中国人民大学出版社2006年第1版，第428页。宅基地使用权体现了农村居民最低限度的福利，因而在长达半个多世纪的时间里，相对于城镇土地制度的飞速变革，保障我国农民世代栖身的宅基地使用权制度却始终保持不变，宅基地使用权也因此被称为“沉睡的资本”。2007年，集民众的期望和怀疑于一身的《物权法》千呼万唤始出来，《物权法》第十三章用4个条文对宅基地使用权作出了规定。《物权法》较具进步意义的是将宅基地使用权确立为我国一项独立的用益物权，然而相比较于土地承包经营权（11个条文）、建设用地使用权（17个条文）和地役权（14个条文），仅仅4个条文的规定很难勾勒出宅基地使用权制度的全貌，也没有对现行的宅基地使用权制度尤其是宅基地使用权的流转制度作出任何实质性的突破，可以看出立法者在宅基地使用权问题上的谨慎立场。当然，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用贰肆叁叁零贰","零")"土地管理法等法律和国家有关规定”的字眼也为将来《土地管理法》等法律在宅基地使用权问题的改革埋下了伏笔。总体而言，《物权法》的保守立场是令人遗憾的，因为现行的宅基地使用权制度在法理上存在诸多缺陷，这些缺陷导致了实践中的种种弊端，比如形成了所谓的“空心村”和“地下市场”等等；时代的发展同样呼唤着宅基地使用权制度的改革，比如社会主义新农村建设的要求等等。笔者主张的宅基地使用权制度的重构正是建立在对这些理论缺陷、现实弊端和时代要求的分析之上。笔者主张重构我国的宅基地使用权制度尤其是构建合理的宅基地使用权流转制度，从而保障广大农民的宅基地用益物权，促进农业全面协调可持续的发展，维持农村的长治久安。

第一章宅基地使用权的一般理论第一节宅基地使用权的概念宅基地使用权概念有广义和狭义之分。广义说认为，宅基地使用权是“我国公民依法取得在国家或集体所有的宅基地上建造房屋用以居住、使用的一种物权。”唐烈英著：《中国物权法理论研究》，四川人民出版社2002年版，第157页。我国一些权威学者也在其著述中阐明了广义论的观点，如王利明教授认为“宅基地使用权是指农村居民和少数城镇居民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利。”王利明著：《物权法研究》，中国人民大学出版社2005年第1版，第479页。马俊驹、余延满认为农村宅基地使用权，是指农村集体经济组织的成员在集体所有的土地上依法建造、保有个人住宅、庭院及宅前或宅后种植竹木等而对土地进行占有、使用、收益的权利。马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社2005年版，第378页。唐烈英著：《中国物权法理论研究》，四川人民出版社2002年版，第157页。王利明著：《物权法研究》，中国人民大学出版社2005年第1版，第479页。马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社2005年版，第378页。狭义论则认为“宅基地仅仅针对集体所有土地上的农村居民，是农村集体经济组织为保障农户生活需要而拨给农户建造房屋及小庭院使用的土地，用于建造住房、辅助用房包括厨房、厕所、仓库、庭院、沼气池、禽畜舍、柴草堆放等。”联合国粮食及农业组织：《多语种土地词汇手册》，中国财政经济出版社2005年版，第242页。再比如，有学者认为“宅基地是农民为建造住宅而占用的土地，包括住房用地、庭院用地和依法取得使用权但未开工建设房屋的土地。”张巍：《联合国粮食及农业组织：《多语种土地词汇手册》，中国财政经济出版社2005年版，第242页。张巍：《农村建设用地使用权制度的法学分析》，载陈小君主编：《农村土地法律制度研究—田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年第1版，第237页。随着城镇住宅商品化，我国相关的土地法律逐步取消了城镇居民宅基地无偿使用，仅仅在农村保留原来的分配制度，因而，城乡居民在住宅用地制度上形成了“双轨制”。正如一些学者所言，城镇宅基地使用权属于历史遗留问题，它是指城市居民依法取得在国家所有的宅基地上建造住房用以居住、使用的一种物权。随着我国市场经济的发展和国有土地使用制度改革的深入，我国相关的房地产法律逐步取消了城市居民宅基地无偿划拨使用制度，代之以城镇居民宅基地有偿出让制度，城镇中历史遗留下来的个人私房和新中国成立后依法申请建造的个人私房所享有的城镇宅基地使用权，或因房屋的不存在而消灭，或为了公共利益而由国家收回，终将成为历史，农村宅基地使用权将成为我国宅基地使用权的唯一方式。李永安、赵红卫：《论我国宅基地使用权法律制度的嬗变》，载《学习论坛》2004年12期。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第十三章规定的宅基地使用权制度中并没有“农村”李永安、赵红卫：《论我国宅基地使用权法律制度的嬗变》，载《学习论坛》2004年12期。第二节宅基地使用权的法律属性本文讨论的宅基地使用权的法律属性是指宅基地使用权在民事法律体系中的归属和性质。关于宅基地使用权的法律属性，我国民法学术界争论颇多，整理一下，主要有下述几类。一、基地使用权说第一种观点认为，宅基地使用权属于基地使用权，此种基地使用权还包括国有土地使用权、乡镇企业建设用地使用权等。持这种观点的是梁慧星教授，他认为，应该将我国现行的各种土地使用权形式加以整理，形成完整的用益物权体系。同时他还指出，土地使用权不是一个严谨适当的法律概念，考虑到我国大陆的习惯，可以改称为基地使用权。因为“基地使用权是一个基本上与传统民法中的地上权相对应的法律概念……因此基地使用权可以准确体现地上权的内涵与特征，可以作为地上权一词通用而恰当的替代语。”梁慧星著：《中国物权法研究》（下册），法律出版社1998年版，第644页。所谓基地使用权，“是指为在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附属物而使用他人土地的权利。”梁慧星著：《中国物权法研究》（下册），法律出版社1998年版，第647页。“基地使用权制度确立后，由于目前的国有土地使用权、乡镇企业建设用地使用权、农村的宅基地使用权，都是把他人土地作为基地来使用，因而都可以归属基地使用权的范围，以便于立法、执法和司法上对同类土地使用权的规制，便于同类土地使用权法律制度的统一协调。”梁慧星著：《中国物权法研究》（下册），法律出版社1998年版，第650页。梁慧星著：《中国物权法研究》（下册），法律出版社1998年版，第644页。梁慧星著：《中国物权法研究》（下册），法律出版社1998年版，第647页。梁慧星著：《中国物权法研究》（下册），法律出版社1998年版，第650页。二、地上权说第二种观点是将我国建设用地使用权包括宅基地使用权定位为地上权，认为可以用传统民法的地上权理论来架构我国建设用地使用权体系。钱明星教授认为，“地上权即是因建造、保有建筑物或其他工作物而使用国家或集体所有的土地的权利。”钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第293页。这就是说地上权应当包括现行法中的国有建设用地使用权和农村集体建设用地使用权，也即宅基地使用权属于地上权的一种。杨立新教授也认为，为建筑及培植林木而使用国家、集体土地的权利符合地上权的法律特征，是地上权，并且主张将现行的国有土地所有权、农村土地使用权、宅基地使用权等为基础，创设统一的地上权制度。杨立新著：《疑难民事纠纷司法对策》，吉林人民出版社1998年版，第1141-1142页。房绍绅教授认为土地使用权与地上权没有什么差别，完全可以用地上权这一准确、统一概念取代土地使用权。房绍绅：《用益物权三论》，载《中国法学》1996年第2期。钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第293页。杨立新著：《疑难民事纠纷司法对策》，吉林人民出版社1998年版，第1141-1142页。房绍绅：《用益物权三论》，载《中国法学》1996年第2期。三、独立的用益物权说第三种观点认为，宅基地使用权是我国的一种特殊的用益物权，不同于传统物权法上的地上权，不能用地上权替代宅基地使用权。王利明教授提出六种用益物权，即土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权和空间利用权，王利明著：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第417页。由他领导的中国人民大学民商法研究中心起草的《物权法草案建议稿》将宅基地使用权单独列出作为与土地使用权并列的一节置于用益物权章中，认为宅基地使用权在主体身份、取得方式、权利内容上与一般建设用地使用权不同，有必要单独列出。王利明著：《中国物权法草案建议稿及其说明》，中国法制出版社2001年版，第308页。可见，王利明教授将宅基地使用权归于一种独立的用益物权。王利明著：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第417页。王利明著：《中国物权法草案建议稿及其说明》，中国法制出版社2001年版，第308页。笔者赞同王利明教授的观点，即应当将宅基地使用权看作是我国的一种特殊的用益物权。(一)我国的宅基地使用权与传统民法上的地上权存在较大区别地上权滥觞于罗马法，近代民法中最早确立地上权制度的是1896年的《德国民法典》。台湾学者史尚宽先生认为，地上权为建造房屋、隧道、沟渠、等工作物及培植竹木、树木，使用他人土地之权，此定义强调的是地上权是对他人土地的利用。而大陆学者孙宪忠先生认为“地上权即在他人土地上为建筑的权利”，此种定义强调的是地上权是一种以保有建筑物或其他工作物为目的的权利。学者们的定义本身虽然侧重点各有不同，但总体上并不影响整体上对地上权的法律判断。传统民法中的地上权与我国的宅基地使用权存在至少存在以下不同：首先，我国宅基地使用权具有身份性，只有具备农村集体组织成员资格才有可能获得宅基地使用权，而地上权的享有主体在理论上并没有限制。其次，我国宅基地使用权理论上没有期限，而地上权有一定的期限，期限届满地上权即归于消灭。再次，我国宅基地使用权是集体经济组织成员无偿取得的，而地上权的取得则必须付出一定的对价，即“罗马法上不认有无偿之地上权”。郑玉波著：《民法物权》，三民书局1995年版，第165页。郑玉波著：《民法物权》，三民书局1995年版，第165页。复次，地上权的原始取得是基于契约行为，而宅基地使用权的原始取得是基于集体组织成员身份，且宅基地负有居住保障职责，具有社会福利色彩，这也是地上权所不具备的。最后，我国的宅基地使用权与传统民法中的地上权存在诸多方面的差异，最根本的差距还是在于两者权利客体的不同，地上权是一种存在于他人土地所有权之上的权利，而宅基地使用权是存在于权利人作为其成员的集体土地所有权上的权利。当然，宅基地使用权制度与地上权制度存在不少相似之处，但是如果基于这些相似之处而将宅基地使用权纳入地上权体系进行调整必然会在地上权制度内部创设很多例外，这样必然会影响地上权制度的完整性，难以建立一个科学合理的物权法体系。（二）将农村宅基地使用权涵盖在所谓的“基地使用权”之中并不科学梁慧星先生主张农村建设用地使用权（包括宅基地使用权）与国有土地使用权同等对待，统一规定在“基地使用权”一章中，赋予宅基地使用权与国有建设用地使用权同等的法律地位，梁慧星：《中国物权法的起草》，载《山西大学学报》(哲学社会科学版)2002年第2期。梁慧星：《中国物权法的起草》，载《山西大学学报》(哲学社会科学版)2002年第2期。首先，如前所述，农村宅基地使用权的主体原则上只限于农村集体经济组织内部成员，而城市国有建设用地使用权人则没有任何限制，无论是农村居民还是城镇人口，无论是自然人还是法人，无论是中国人还是外国人，都可以通过建造或购买商品房而成为国有建设用地使用权使用权的主体。其次，从现实考量来看，在现行法下，农村宅基地使用权还含有计划经济的色彩和公法的成分，而城市国有建设用地使用权已经完全商品化和市场化，其本身已被当作一种资本来看待和运作。再次，从语义上看，“基地”两个字并不是一个严谨的法学概念，用它去涵盖意蕴丰富的农村宅基地使用权难免有些失之宽泛。同时，宅基地的概念已为我国广大农村村民普遍接受，不能轻易放弃。王利明：《物权法立法的若干问题探讨》，载《政法论坛》2001年第4期。（三）宅基地使用权是我国独有的一项用益物权与合同法的世界性不同，物权法与本民族文化传统的联系最为密切，物权法是公认的本土性最强的法律，世界各国的物权体系也都是不同的。因此，在建立我们自己的物权体系时，没有必要也不太可能完全套用其他国家的模式，而是要依据自己的国情，建立符合本国实际的，有自己特色的物权体系，相同的例子还有典权。从历史地角度来看，物权法的体系总是在不停的变动之中，一些不能适应社会需要的物权会逐步退出历史舞台，同时总有一些新生物权种类被纳入到一国的物权体系中。一种权利能否纳入物权法，在于现实对该权利的需要程度，将宅基地使用权作为一项独立的用益物权纳入物权法调整正是基于这种现实需要。宅基地使用权缺乏物权法的保护，是宅基地使用权极易受到侵害的主要根源。在许多地方，当地政府修建道路或大搞“开发区”，对于征用的农村宅基地往往不予补偿或补偿数额极少，而农村村民由于宅基地使用权权利的不明确而无法也无力与之抗争。胡晓余：《我国农村宅基地使用权制度研究》，西南政法大学硕士毕业论文，2005年。胡晓余：《我国农村宅基地使用权制度研究》，西南政法大学硕士毕业论文，2005年。第三节我国宅基地使用权制度的历史嬗变有的学者甚至认为中国古代就存在宅基地，如井田制时代的“五亩之宅”、秦汉以功劳行田宅中的宅、均田制中的园宅地等，中国社会科学院简帛研究中心编：《张家山汉简〈二年律令〉研究文集》，广西师范大学出版社2007年版，第180页。清末修律的过程中，沈家本等人制定的《大清民律草案》等对宅基地问题有所规定。部分条文颇具进步意义，然而同清末修律的整体命运一样，这些规定没有来得及实施晚清政府就已覆灭了。受传统大陆法系影响，《中华民国民法典》将农村宅基地使用权与城市中的建设用地使用权统一规定在了物权编中的“地上权”中国社会科学院简帛研究中心编：《张家山汉简〈二年律令〉研究文集》，广西师范大学出版社2007年版，第180页。本文所要探讨的宅基地使用权是建立在社会主义制度的基础上，它与以往建立在剥削制度上的土地制度有着根本区别，尽管新中国建立后我国的宅基地使用权制度仍处在不停的变革状态，我国现行的宅基地使用权制度已经与新中国成立初期的宅基地使用权制度相去甚远，但是考察其历史嬗变仍有很多借鉴意义。新中国建立以后，我国农村的宅基地使用权制度经历了一个从无到有的嬗变过程。1950年的土地改革运动废除了封建土地所有制，除将没收、征收的土地收归国有外，其余农村的包括宅基地在内的土地均归农民个人所有，此时农户对宅基地的占有和使用是通过行使宅基地所有权的形式表现出来的。1950年的《土地改革法》规定：“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制；没收地主的土地及其在农村多余的房屋，分配给农民或收归国有；人民政府向农民颁发土地所有证，并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租土地的权利。”1956年第一届全国人民代表大会第三次会议通过的《高级农业合作社示范章程》第16条第3款规定：“社员所有的坟地和房屋地基不必入社。”以上规定体现了农村宅基地及房屋归农民私人所有的法律和政策精神。而农民宅基地所有权的集体化肇始于20世纪50年代中期开始的农地制度改革。1962年9月中共中央颁布《农村人民公社工作条例》（修正草案）后，农村土地(包括宅基地)所有权被收归集体，社员只有使用权，没有所有权。该条例对农村宅基地的集体所有权作了明确规定：“生产队范围的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等，一律不准出租和买卖。”1963年3月20日中央下达的《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》进一步明确了农民对宅基地的使用权和对房屋等建筑物的所有权：“社员的宅基地，包括有建筑物和没有建筑物的空白宅基地，都归生产队集体所有，一律不准出租和买卖。但仍归各户长期使用，长期不变。生产队应保护社员的使用权，不能想收就收，想调剂就调剂；宅基地上的附着物，如房屋、树木、厂栅、猪圈、厕所等永远归社员所有，社员有买卖房屋或出租房屋的权利。房屋出卖后，宅基地的使用权即随之转移给新房主，但宅基地的所有权仍归集体所有。”可见，《农村人民公社工作条例》(修正草案)和《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》规定农村生产队范围的包括宅基地在内土地收归集体所有，社员享有宅基地使用权和地上物的所有权，社员有买卖房屋或租赁房屋的权利。房屋出卖后，宅基地的使用权即随之转移给房主，但宅基地的所有权仍归集体所有。由此形成了宅基地所有权和使用权两权并举的状态。我国的宅基地使用权制度也是由宅基地的所有权和宅基地的使用权制度构成，形成了我国农村个人住房和宅基地使用权相结合的农村房地产权结构，造成了农民房屋产权的个人私有与宅基地产权的集体公有之间的矛盾，这种矛盾至今仍影响着农村宅基地的流转，而20世纪50年代中期开始的这场农地制度改革可以视作现今宅基地使用权困境的历史源头之一。第二章我国现行宅基地使用权制度的困境《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第10条规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。这条规定确定了我国宅基地的所有权人，即集体经济组织，而集体经济组织的成员只享有宅基地使用权。这是我国现行宅基地使用权制度的根本规定，其他法律法规中关于宅基地使用权的规定都是建立在这条规定的基础上。《宪法》通过根本法的形式确认了宅基地使用权，法律、行政法规和国家政策性文件、司法解释和地方性法规等不同位阶的规范性法律文件中都能找到关于宅基地使用权的规定。规定了宅基地使用权的法律主要有《土地管理法》、《担保法》、《物权法》和《城乡规划法》等，这些法律构成了现行宅基地使用权制度的基本框架，而最高人民法院审判委员会1984年8月30日通过的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》则是为数不多的规定了宅基地使用权制度的司法解释。行政法规和国家政策性文件主要有1993年颁行的《村庄和集镇规划建设管理条例》、1997年颁行的《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》、1999年颁行的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》以及2004年通过的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》，上述文件主要根据不同时期的情况对宅基地使用权的新动向作出即时调整。除了全国性的法律规范，各省、市、自治区出台了大量的有关宅基地使用权的地方性规范，如《山东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》、《新疆维吾尔自治区农村宅基地管理办法》、《江苏省苏州市宅基地管理暂行办法》等等，这些规范大都对宅基地使用权的申请方式做一些细致规定，比如每户拥有宅基地的面积标准，宅基地使用权的登记和管理等。第一节现行宅基地使用权制度的主要内容根据对上述规范性法律文件中宅基地使用权的考察，笔者将在本节中归纳出现行宅基地使用权制度的主要内容，而这些内容将是后文中论述现行宅基地使用权制度理论缺陷和现实弊端的基础。一、权利主体的特定性《宪法》和《物权法》、《土地管理法》等法律规定了宅基地使用权的主体是农村居民，农村集体经济组织以外的人员不能申请并取得宅基地使用权。国务院《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条第2款规定：“农村的住宅不得向城市居民出售。”而《关于深化改革严格土地管理的决定》再次强调：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”由此可见，现行法律法规规定了我国农村宅基地使用权的主体是特定的，即农村村民。农村的宅基地与集体经济组织成员的权利和利益是联系在一起的，这就决定了集体经济组织以外的人员一般不能申请宅基地。二、权利取得的无偿性根据《土地管理法》规定，农村宅基地是通过申请取得的，宅基地通常是与成员权联系在一起的，每一个成员都有权以个人或者农户的名义申请宅基地，这种申请取得并不需要缴纳土地使用费，而仅需要支付少量手续费。因此，农村宅基地使用权的取得具有无偿性。宅基地使用权体现着集体对村民住房的保障，其取得不需要村民付出土地价值的对价，其取得和行使都由国家法律和相关行政法规所认可和保障。从实践中来看，村民们大多将宅基地视为自己的家产，与城镇居民相比，他们节省了购买商品房的大笔开支，这是制度带给农民经济上的优惠，也体现出村民享有的最低限度的福利。正因为这种福利性、保障性的宅基地使用权分配制度，使得农村居民享有了基本的居住条件，从而维护了农村的稳定。三、权利期限的永续性宅基地的使用以农户为单位，不因户主的更替或某个家庭成员的死亡而失去原来的宅基地使用权。因而宅基地使用权在一定条件下是无限期地延续使用着。在农村，很多农民居住在世代相传的宅基地上，由于房屋可以继承所以宅基地使用权实质上也可以继承，因此，农村宅基地使用权一般没有期限。但如果国家建设需要征用土地，或者村镇规划需要改变土地用途，可以经过法定程序，进行合理的调剂或重新安排。四、权利内容的受限性数量和面积上的受限性《土地管理法》规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地。其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准。即我国实行“一户一宅”原则，且每一份宅基地使用权的面积常常受到地方法规的限制。（二）用途上的受限性《土地管理法》规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，我国《物权法》规定农民有权在宅基地上建造住宅和附属设施，这从正反两方面对宅基地的用途作出了规定。一般而言，农户所建住房只能是自用住房，而不包括工商业住房（如建造房屋供旅游娱乐业使用），可见，它与建设用地使用权的性质是有区别的；再比如宅基地不得投资建厂、建鱼塘或者作为农业目的的种植、养殖和畜牧之用。用途上的受限性是因为宅基地使用权代表着国家对农民居住的保障，其用途理应受到国家严格控制，即只能用于建造住宅和附属设施，而不得用作生产性或者营利性的活动。（三）流转上的受限性从我国的法律、政策的规定来看，宅基地使用权的流转是受到严格限制的。《土地管理法》规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。”另外，《担保法》第37条也规定：“耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权不得抵押。”此外，国家政策也对宅基地和农村房屋的转让作出了严格限制。《国务院办公厅关于加强土地管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造的住宅发放土地使用证和房产证。”国务院发布《关于深化改革严格土地管理的决定》第2条第10款规定：“禁止城镇居民在农村购置宅基地。”由此可见，不仅宅基地使用权的单独流转为国家法律所禁止，就是农民拥有所有权的房屋的移转也遭遇法律、政策障碍。这些规定实际上存在诸多矛盾和不合理之处，下文中将会详细论述。第二节现行宅基地使用权制度的理论缺陷一、现行宅基地使用权取得制度的缺陷《土地管理法》规定：“农村村民申请住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，县级人民政府批准后，由农村集体经济组织向宅基地申请者无偿提供宅基地使用权。”这一条规定宅基地原始取得的条文在理论上并不妥当。首先，在宅基地使用权原始取得的过程中，真正的“所有权人”缺位。依据民法原理，使用权是在所有权上设定的权利负担，一般而言，所有权人是使用权的设定人。而《民法通则》和《土地管理法》依照宪法的规定，确认了农村土地为集体所有并确立了“三级所有，队为基础”的集体所有制形式。“三级所有，队为基础”，即农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。即承认了“农民集体”对包括宅基地在内的集体土地拥有所有权，那么“农民集体”作为宅基地所有权人，理应是宅基地使用权的设定人。而现行法规定宅基地使用权的取得只需县级人民政府审批即可，无形中剥夺了“农民集体”作为宅基地所有权的权利。另外，原《土地管理法实施条例》第25条规定了““三级所有，队为基础”，即农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。高圣平等：《宅基地使用权初始取得制度研究》，载《中国土地科学》2007年4月第21卷第2期。另一方面，现行法律法规对农民申请宅基地的条件和程序规定不够严密，相关法规政策比较零乱，管理也不严格，致使部分农民钻法律空子骗取宅基地、超标占地。有的农民借口分家或采取假离婚来骗取宅基地，有的以已经农转非的成员名义申请宅基地，有的在一村建房用以出卖，又将户口迁至其他村再申请宅基地，或者未批先建、越界建房。据湖北省国土资源厅不完全统计显示，2002年以来，湖北省农村建房户121096户，占地面积2.15万亩，其中未批先建、批后超占等违法建房和非法转让、出租的户数有39095户，占地面积达到6715亩。郭嘉轩、袁志国：《湖北乡村土地管理陷困局，农民违法用地现象严重》，/c/2004-06-09/09403395399.shtml，（访问时间：郭嘉轩、袁志国：《湖北乡村土地管理陷困局，农民违法用地现象严重》，/c/2004-06-09/09403395399.shtml，（访问时间：2009年2月10日）。二、现行宅基地使用权流转制度的缺陷如上所述，现行法以诸多条文禁止了宅基地使用权的流转，这是现行法中宅基地使用权的最主要缺陷。与“房地一致”原则的矛盾现在没有一部法律规定农户的房屋所有权流转。尹飞：《物权法对新农村建设的影响与对策》，载王利明主编：《物权法名家讲坛》，中国人民大学出版社2009年版，第573页。也就是说，农民的房屋所有权实际上是可以流转的，但是依据“房地一致”的原则，农民房屋所有权赖以附着的宅基地使用权也理应可以流转。王利明先生也认为，现行立法严格禁止宅基地使用权的抵押、出租和转让的做法是不完全合理的。因为既然法律不能禁止农村私有房屋的转让，既然宅基地上的房屋所有权可以转让，则意味着宅基地使用权也可以转让。因为尹飞：《物权法对新农村建设的影响与对策》，载王利明主编：《物权法名家讲坛》，中国人民大学出版社2009年版，第573页。王利明著：《物权法研究》，中国人民大学出版社2005年第1版，第481－482页。与“一户一宅”原则的矛盾《土地管理法》第62条确立了“一户一宅”原则，但是现实生活中常常出现合法的“一户多宅”现象，这在法理上出现了矛盾之处。比较典型的就是宅基地使用权的继承问题，《宪法》第13条第2款规定：国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。如果一个农户原本拥有一处宅基地，而后又通过合法的继承获得了另外一处宅基地，法律要如何对待这种实际意义上的“一户多宅”现象殊值检讨。为解决这种问题，各地的做法有：第一，允许继承人继承，但宅基地使用权于房屋灭失后即消灭，且房屋不得翻建，权利从那时起亦消灭；第二，该房屋及宅基地使用权均由集体经济组织收回拍卖，以其价款对被继承人的房屋价值予以补偿；第三，收回房屋及宅基地使用权且不给任何补偿。穆丹：《论农村宅基地使用权法律制度的完善》，西南政法大学硕士毕业论文，2007年。穆丹：《论农村宅基地使用权法律制度的完善》，西南政法大学硕士毕业论文，2007年。与市场经济基本原则相悖我国《物权法》第1条开宗明义规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”把“发挥物的效用”作为物权法的功能之一，确立了我国物权法对效率价值的追求。而追求效率是包括社会主义市场经济在内的所有类型的市场经济的共同价值追求。市场经济所要解决的问题是社会资源的配置方式，它强调市场是最有效的配置方式。张传平著：《市场逻辑与社会主义》，人民出版社2002年版，第12－13页。在市场经济中，私法主体基于逐利天性，在多元利益关系的博弈互动中通过自愿交换实现资源的流动，借此实现各自的经济目的，从而自动实现资源在全社会维度的宏观配置。而禁止宅基地使用权在农村居民和城镇居民之间以及分属不同集体经济组织张传平著：《市场逻辑与社会主义》，人民出版社2002年版，第12－13页。市场经济需要充分调动社会资源，而限制宅基地使用权的流转则造成了中国本已紧缺的土地资源的闲置和浪费。而据许多调查统计表明，我国现在有宅基地和地上房产处于可转让但不能转让的闲置状态。平等也是社会主义市场经济的基本价值诉求之一，而在充分考虑国情的基础上尽可能的追求城乡一体化是平等的重要表现。城乡居民在利用自己土地使用权上存在差异，在融资上存在差异，更加不利于农民的生产生活。作为民事权利的一种，宅基地使用权虽然在原始取得上应保护集体组织成员的利益，但它的继受取得也应遵循平等原则，必须脱掉色彩浓重的行政外衣而恢复其用益物权的私权本质。三、现行宅基地使用权管理制度的缺陷现行宅基地使用权管理制度主要体现在权利登记工作难以落实，监督体系与法律责任不配套。一方面，由于长期无法明确宅基地使用权的物权性质，导致了农村房屋登记工作的严重滞后，房屋的权利状态也长期处于模糊不清之中。另一方面，为了加强土地资源的保护与管理，立法设置了严格的宅基地的用地原则、标准、条件与审批机关和审批程序，但是由于审批机关与责任人既无利益关系，又无相应的制度约束，因此，在宅基地的审批过程中，村及乡镇干部以权谋私，越权审批的现象非常突出。在宅基地无偿使用的规则下，使农民产生“不要白不要”的心理，宅基地占地面积不断扩大，乱占乱建、多占多建的现象非常严重。据北京的一个认真抓宅基地管理的镇自查，发现“超批多占户”占57％，“私搭乱建户”占8.3％，“建新不拆旧户”占3.5％，各项违规累计所占面积达宅基地总面积的59％。赵树枫：《试论农村宅基地制度改革》，载《农村工作通讯》2006年第10期。同时，由于没有赋予集体组织成员对宅基地使用的监督、管理权，集体组织在审查农户的用地申请时缺乏法定的程序，往往是几个村干部说了算，宅基地使用权分配制度缺乏监督制度的情况下“乡村干部利用土地牟取利益和利用对土地的支配权欺压农民的现象屡见不鲜”。赵树枫：《试论农村宅基地制度改革》，载《农村工作通讯》2006年第10期。王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社2003年版，第96页。第三节现行宅基地使用权制度的现实弊端一、宅基地使用权初始分配不公平如上所述，现行法规定宅基地使用权的取得只需县级人民政府审批即可，无形中剥夺了“农民集体”作为宅基地所有权人的权利。一是掌握宅基地初始分配的政府级别较低，主要集中在乡镇一级，而乡镇干部素质参差不齐，以权谋私可能性较大，而相关法律法规又缺乏有效的制约机制，乡镇干部和村干部自身及亲属很容易滥用权力占好地、多占地，其他村民也有可能通过向其行贿来不正当取得宅基地使用权。二是中国农村普遍存在宗族势力的影响，在此种情况下，地段较好的宅基地往往被大家族控制，而大家族往往有控制地盘的心理动因，就会造成建了主房又建附房、圈地建大院的局面，使得势力较弱也最需要宅基地的农民很难选到合适的地段作为自己的宅基地，这造成了农村宅基地初始分配上的不公平。这些情况都容易造成农村中的弱势群体在宅基地使用权上的利益诉求得不到满足，针对宅基地使用权的越级上访时有发生，在一定程度上影响了农村稳定的大局，影响了和谐农村的构建。二、村庄建设缺乏合理规划乡（镇）土地利用总体规划和村镇规划是严格控制宅基地标准，合理划定功能区的前提，是管理农村宅基地的基础。但部分省（市、区）只有数字规划，没有落实到具体的点和面上，缺乏村镇建设规划和村庄布局规划。一些地方盲目建设新区，而旧村的改造又没有列入规划，新区的建设与旧村的改造脱节，规划的引导作用和控制力度不够，未能合理确定农村居民点的数量、布局和用地规模，从而在一定程度上导致宅基地用地规模失控。秦德志：《宅基地使用权流转的法律分析》，清华大学硕士研究生论文，2007年。秦德志：《宅基地使用权流转的法律分析》，清华大学硕士研究生论文，2007年。三、农村宅基地闲置严重，形成所谓的“空心村”据有关资料表明，目前全国2.4亿亩村庄建设用地中，“空心村”内老宅基地闲置面积占10％一15％。李莹：《我国耕地资源的增减大势》，载《中国国土资源报》1999年5月31日第6李莹：《我国耕地资源的增减大势》，载《中国国土资源报》1999年5月31日第6版。徐宗威：《物权法中关于农村宅基地使用权有条件转让的问题》，载《城乡建设》2006年第5期。国土资源部在《关于加强农村宅基地管理的意见》中指出：“对一户多宅和空置住宅，各地要制定激励措施，鼓励农民腾退多余宅基地。凡新建住宅后应退出旧宅基地的，要采取签订合同等措施，确保按期拆除旧房，交出旧宅基地。”所谓“制定激励措施，鼓励农民腾退多余宅基地”实际上就是给农民一定的补偿。但是目前大多数的村集体缺乏坚实的独立经济支撑，他们很难通过支付补偿金的途径收回闲置的宅基地，这就使得许多村子中心地带的房屋无人居住而闲置破败，出现了所谓的“空心村现象”，造成了农村土地资源的严重浪费。四、宅基地面积超标现象严重与上一种现象形成鲜明对照的是，在另外一些区域宅基地超标占地现象严重。在某些土资源比较丰富的地区，农民超标占有宅基地突出。据浙江省嘉兴市国土资源管理局提的统计资料显示，截止到2005年底，全市共有农村宅基地57.62万亩，按全市农业人231.66万人计算，人均宅基地达到166平方米，超过省级标准66平方米。对于超标地，某些地方土地管理部门还采取以交纳超标土地使用费变相允许。陈焜如：《农村宅基地使用权制度法律研究》，广西大学硕士毕业论文，2007年。五、为避免宅基地闲置，农村内宅基地使用权存在非正常的“地下交易”山东省经济学院2006年对本省17个地(初的42个村庄进行的调查中，超过半数的村庄存在住宅出租情况，出租户数在10户以上的村庄占30％；68.9％的村庄实际发生过住宅出卖情况，实际出卖住宅10户以上的村庄占26.5％。另一项调查数据则是国土资源部国土勘测规划院近年在北京郊区的调查，北京城乡结合部约有三分之一的宅基地存在“地下交易”。赵耕：《农村宅基地应上市公开流转》，/house/2007-03/12/content_5833621.htm，（访问日期：2008年4月21日）。而中国土地学会的一项调查表明，浙江义乌1997年4月－2000年，发生了3223宗农村宅基地转让，其中三成左右卖给外村村民，也有一成半卖给城镇居民。这些转让85％以上未办任何手续。肖华：《农宅入市，为谁松闸》，/weekend/economic/200703290022.htm，赵耕：《农村宅基地应上市公开流转》，/house/2007-03/12/content_5833621.htm，（访问日期：2008年4月21日）。肖华：《农宅入市，为谁松闸》，/weekend/economic/200703290022.htm，（访问日期：2009年2月10日）。丁华、崔海：《构建合理适度的农民宅基地使用权流转制度》，载《中共郑州市委党校学报》2007年第2期。第三章我国宅基地使用权制度的重构第一节重构我国宅基地使用权制度的时代意义一、落实科学发展观，构建和谐社会，建设社会主义新农村的需要科学发展观的第一要义是发展。而在现今中国，发展的第一要义就是加强农业的基础地位，自2004年开始，连续6个“一号文件”都是关于农业的发展，可见中央对于农业发展的重视，我们现在在三农问题上的种种改革措施，归根结底都是为了促进农业的发展，都是为了加强农业的基础地位，这其中自然也包括了本文所要论述的农村宅基地使用权制度的改革。科学发展观的核心是以人为本。以人为本要求我们要站在9亿农民的立场上，而不是顽固地坚守一些计划经济体制下的所谓的原则，应当设身处地为农民考虑，方便他们的生产生活。“以人为本”反映在宅基地使用权领域，就是要确认与保障农民的宅基地用益物权。通过对宅基地用益物权的确认、利用与保护，从而维护农民体面的、有尊严的生活物质基础，保障农民最基本的人权，实现以人为本的科学发展观。本文所提出的宅基地使用权的制度重构即是主张把以人为本的要求转化为具体实在的法律制度。科学发展观的基本要求是全面协调可持续。因而，我们要进一步集约利用土地，从宏观和总体上促进调整经济结构，转变经济增长方式和土地利用方式，解决好当前我国土地利用突出的矛盾问题，以尽可能少的土地资源消耗获得最大的经济效益、社会效益和生态效益。土地资源可持续发展是社会可持续发展的基础，而耕地又是最重要的土地资源，是我国社会稳定、经济发展、人民安居乐业的根本。本文主张的宅基地使用权的重构的目标之一就是要集约农村的土地资源，尤其是通过宅基地整理将一部分闲置土地复垦为耕地，维持18亿亩的耕地红线。因而，重构我国的宅基地使用权制度契合了全面协调可持续的科学发展观。科学发展观的根本方法是统筹兼顾，即做到统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人和自然和谐发展已经统筹国内发展和对外开放。五大统筹中排在首位的就是统筹城乡发展，我们主张重构我国的宅基地使用权制度尤其是重构宅基地使用权的流转制度，就是要统筹城乡市场体系，实现宅基地使用权在城乡之间较为顺畅的流动，让农民获得融资的途径，也让城镇居民有机会在农村购置房产。胡锦涛同志在十七大报告中指出，深入贯彻落实科学发展观，要求我们积极构建社会主义和谐社会。科学发展和社会和谐是内在统一的。我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。而建设社会主义新农村，则是构建社会主义和谐社会的重要组成。“社会主义新农村”是指在社会主义制度下，反映一定时期农村社会以经济发展为基础，以社会全面进步为标志的社会状态。“生产发展、生活富裕、村容整洁、乡风文明、管理民主”是社会主义新农村建设的总目标。重构我国的宅基地使用权制度与建设社会主义新农村和解决“三农”问题、土地资源节约集约利用、生态环境建设是密切相关的。通过综合土地整理，在加大对农业的投入，加快农业和农村基础设施建设步伐，促进现代农业的发展、改变农村面貌，引导农民树立民主参与意识等方面发挥了积极的作用。二、全球金融危机的中国应对方案之一本文提出重构我国的宅基地使用权制度，并非仅仅是站在法律的角度，去理顺宅基地使用权的制度逻辑，或者仅仅充实宅基地使用权的制度内涵，笔者试图站在一个更为宏观的立场，去分析我国宅基地使用权制度的改革方向。2007年开始的次贷危机最终演化成一场席卷全球的金融海啸，从美国开始，然后蔓延到日本和西欧等西方主要资本主义国家，在经济全球化的今天，中国也未能幸免。在金融危机的影响下，中国GDP增速放缓，外需锐减，在这种背景下，中国出台了一系列的经济刺激计划，2008年11月5日，国务院出台了十项总额达四万亿的扩大内需的措施，即后来大家简称的“国十条”。“国十条”的主要内容如下：一是加快建设保障性安居工程“国十条”的主要内容如下：一是加快建设保障性安居工程；二是加快农村基础设施建设；三是加快铁路、公路和机场等重大基础设施建设；四是加快医疗卫生、文化教育事业发展；五是加强生态环境建设；六是加快自主创新和结构调整；七是加快地震灾区灾后重建各项工作；八是提高城乡居民收入；九是在全国所有地区、所有行业全面实施增值税转型改革,鼓励企业技术改造,减轻企业负担1200亿元；十是加大金融对经济增长的支持力度。让我们把目光转向历史。十余年前的1997年，亚洲金融危机爆发，其后果直接导致了中国城镇房屋的商品化改革。1998年7月3日中央政府发布了《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（国发[1998]23号），明确强调：“深化城镇住房制度改革的目标是：停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化；建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系；发展住房金融，培育和规范住房交易市场。”全国人大财经委副主任委员吴晓灵女士认为，在1998年亚洲金融危机之后，房地产是我国扩大内需的重要推动力之一。国家实施了积极的财政政策，扩大了基础设施建设；在住房制度改革方面，实行住房货币化，停止了福利分房，推动住房商品化。这些举措都极大地推动了房地产业的发展。住房商品化对于中国摆脱亚洲金融危机的影响、扩大内需起到了很重要的作用。吴晓灵：《对十年房地产调控政策的思考》，载《中国金融》2008年第22期。吴晓灵：《对十年房地产调控政策的思考》，载《中国金融》2008年第22期。著名学者武建东先生认为，当下全球金融危机也警示中国必须有大的作为，才能对冲全球市场运转的风险，而其中解决中国农村土地的产权改革就是最理想的道路。这个改革的战略框架至少包括4个部分：270多亿平方米的村镇住宅和宅基地以及60多亿平方米的村镇公共建筑和村镇生产性建筑的商品化或流转问题；4亿亩左右的农村建设用地使用权的商品化或流转问题；五六十亿平方米的小产权房问题；18亿亩的耕地、1.77亿亩的园地、39.29亿亩的牧草地等的承包权历史运转和流转的问题。这四部分财产商品化或合理转让流转的问题也是中国市场经济体系的水平和程度问题。武建东：《再造增长：中国农村不动产的大转型战略》，载《科学时报》2008年10月8日第A05版。当前，城市的房地产开发已近饱和，与此形成鲜明对照的是城乡居民在住房问题上同样迫切的要求，因此，我国的宅基地使用权制度应当借这次“国十条武建东：《再造增长：中国农村不动产的大转型战略》，载《科学时报》2008年10月8日第A05版。第二节重构我国宅基地使用权制度的原则与理念一、农业发展至上、农民利益至上、农村稳定至上中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议于2008年10月9日至12日在北京举行，并于2008年10月19日发布了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）。作为新形势下推进农村改革发展的行动纲领，《决定》对农村改革发展作出新的战略部署，将推动农村改革发展从新的历史起点出发，谱写了新的篇章。《决定》指出：“农业、农村、农民问题关系党和国家事业发展全局。只有坚持把解决好农业、农村、农民问题作为全党工作重中之重，坚持农业基础地位，坚持社会主义市场经济改革方向，坚持走中国特色农业现代化道路，坚持保障农民物质利益和民主权利，才能不断解放和发展农村社会生产力，推动农村经济社会全面发展。”《决定》指出：“完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权。农村宅基地和村庄整理所节约的土地，首先要复垦为耕地，调剂为建设用地的必须符合土地利用规划、纳入年度建设用地计划，并优先满足集体建设用地。”笔者认为，《决定》中的上述内容在一定程度上指明了我国宅基地使用权改革的方向，对重构我国宅基地使用权制度意义重大。其一，《决定》再次宣示了宅基地使用权的用益物权属性，并强调要“依法保障农户宅基地用益物权”，实际上指明了重构我国宅基地使用权制度的价值取向。其二，《决定》强调“农村宅基地和村庄整理所节约的土地，首先要复垦为耕地”，实际上确立了现在全国各地开展的宅基地置换等宅基地改革模式的首要任务，即保持我国的耕地数量，确保18亿亩的耕地红线。所有的“三农”问题归结到一点都是农业的发展问题，而农业发展的基础则是耕地，所以我们重构我国的宅基地使用权制度的首要目标就是维持现有的耕地总量，从而促进农业的发展。我们现在的宅基地使用权的改革不应该仅仅满足于理顺现行宅基地使用权制度的法律逻辑，而更应当将着眼点放在“三农”问题本身上，即宅基地使用权的改革能否促进农业全面协调可持续的发展，能否保证亿万农民的根本利益尤其是物质利益，能否维持农村的长治久安。这理应成为宅基地使用权改革的根本原则和首要理念。二、衡平私权行使与国家管制（一）保障宅基地使用权人的私权行使公法与私法的传统划分，起源于古代罗马法。罗马权威法学家乌尔比安是此项划分的观念创始者。他以法律维护的利益为标准，将法律加以区分：涉及个人福利的法为私法，而有关罗马国家稳定的法为公法。[意]彼得罗·彭梵得[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第9页。梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第8页。张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第507页。将宅基地使用权作为一项私权行使，首先要确立私权神圣原则。李开国教授认为，民法把私权神圣奉为其基本原则之一，从根本上说，由私权的性质决定的。私权，特别是其中的人格权和财产权，关系人的社会生存和发展，是最重要的人权。如果自然人和社会团体丧失了其生存和发展的基本条件，社会的生存和发展也就无从谈起。李开国著：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第73－74页。我国现行民法和宪法确认了私法主体广泛而又神圣的民事权利。《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”2004年3月14日第十届全国人大二次会议通过的现行宪法第四次修正案第22条更是表达了私权神圣的思想：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”然而，现行宅基地使用权人并没有获得用益物权的全部权能，并且由于宅基地使用权的特殊属性，它又常常受到乡镇政府、县级土地行政管理部门以及县级政府的不合理干预，私权神圣原则无从彰显。李开国著：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第73－74页。将宅基地使用权作为一项私权行使，要确立私法自治原则。私法自治指的是，在私法领域，当事人有权按照自己的自由意志形成合理预期、进行自我治理，从而为自己创设私法上的权利义务，即德国学者海因·科茨等学者在《德国民商法导论》一书中指出的：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。”[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。王利明教授认为私法自治原则奠定了民法作为市民社会基本法的基本地位，最直接的反映了市场经济的本质要求，表现了民事立法的认识论基础，因而体现了民法最基本的精神。王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第110－111页。德国学者卡尔·拉伦茨认为：“人总是生活在同他人的不断交往之中。每个人都需要私法自治制度，只有这样他才能在自己的切身事务方面自由作出决定，并以自己的责任处理这些事情。一个人只有具备了这种能力，他才能充分发展自己的人格，维护自己的尊严。”[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第54页。由此可见，私法自治的核心是尊重当事人的意志，由其根据自己的判断而为法律行为。它尊重人的自主权利，视人作为自我的主宰。[德]罗伯