【网络爬虫行为的法律规制路径探析综述5800字】

网络爬虫行为的法律规制路径分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u30439网络爬虫行为的法律规制路径分析综述 1561.1权利保护路径 166671.1.1专利权保护路径 1111841.1.2著作权保护路径 261611.1.3数据库的特殊保护路径 2294231.2权益保护路径 3139591.1.1商业秘密规制路径 347591.1.2互联网专条规制路径 4244591.1.3一般条款规制路径 451741.3对权利保护与权益保护路径的评析 599371.4本案中对如何选择网络爬虫行为的规制路径的分析 6根据所选案例的研究范围，需要明确的是，本文研究对象为网络爬虫行为，但本章所研究网络爬虫行为的行为对象限于企业数据。本文所称企业数据，是指经企业收集、处理过的，企业所持有的数据。1.1权利保护路径1.1.1专利权保护路径《专利法》第22条以及《专利审查指南（2020）》参见《专利审查指南（2020）》第2部分第9章关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定。是适用专利权保护路径规制网络爬虫行为的法律渊源。依据以上法律，信息数据受专利权保护的条件较为苛刻，故而参见《专利审查指南（2020）》第2部分第9章关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定。1.1.2著作权保护路径2021年6月1日正式实施的新《著作权法》，明确“数字化”形式的独创性作品而非单纯的客观数据才是其所保护的对象。当企业数据达到构成独创性作品的水平时，可以选择著作权保护路径对网络爬虫行为进行规制。《著作权法》规制网络爬虫行为的依据在于该法第15条。对于经过企业人为选择、编排、加工的数据，如果达到作品的独创性要求，可以称之为“作品”。此时该数据“作品”可以受《著作权法》保护，利用网络爬虫行为抓取该“作品”数据信息具有非法性，侵犯其复制权；如果在网络上进行公开传播，还可能侵犯其信息网络传播权。但是，数据的“独创性”应当如何认定是适用该规制路径的关键点。一方面，企业所持有的数据“作品”，都是经过计算机程序的筛选、编排、整合，按照特定的条件由计算机自动完成。这种数据“作品”并非由人类直接创作完成，是否可以称之为人类的智力创造成果存在争议。另一方面，当企业的原始数据来自于公共领域，该数据“作品”存在通过反向工程破译的可能性，此时没有独创性可言。不难理解，在相同的条件下，任何人运用相同或相似的机器处理同一数据，结果都将别无二致。此时，该数据产品达不到独创性的要求，不能称之为数据“作品”，也就不可以通过《著作权法》对其进行保护，那么网络爬虫行为自然不会违反《著作权法》，也就不能通过著作权保护路径对其进行规制REF_Ref18697\r\h[2]。1.1.3数据库的特殊保护路径数据库的特殊保护路径是对“额头流汗原则”理论的一种延续或者说改造。根据“额头流汗原则”，投入了劳动和付出的数据创作，就具有独创性，享有著作权。同理，根据数据库的特殊保护路径，即使否定了数据库的独创性，因实质性投入的存在，数据库创作人对数据库也能享有相应权利。这就是《欧盟数据库保护指令》中的数据库权利保护。在2005年的“BritishHorseracingBoardv.WilliamHill”案SeeBritishHorseRacingBoard.v.WilliamHillOrganizationLtd.Reference:[2005]C-203/01.中，欧盟法院明确了“特殊权利”的保护对象限于数据库的原创性结构，不包括构成数据库的具体某一数据。由此可见，数据库特殊保护路径仅仅保护由数据作为构成要素的数据库，但这种保护的范围不包含单个数据REF_Ref18436\r\h[3]。另外，在“Feistv.Rural”案SeeBritishHorseRacingBoard.v.WilliamHillOrganizationLtd.Reference:[2005]C-203/01.SeeFeistPublieations,Ine.v.RuralTelephoneServieeCo.,Inc,499U.5.(1991).遗憾的是，我国对于数据库的特殊保护尚未有专门立法。以“北京阳光诉上海霸才技术合同纠纷案”参见北京市第一中级人民法院(1996)一中知初54号判决书；北京市高级人民法院(1997)高知终66参见北京市第一中级人民法院(1996)一中知初54号判决书；北京市高级人民法院(1997)高知终66号判决书。1.2权益保护路径1.1.1商业秘密规制路径商业秘密的法律定义在《反不正当竞争法》第9条中有其明确规定。鉴于被爬取的数据难以满足“秘密性”的构成要件，我国司法实践中，少有通过商业秘密路径对网络爬虫行为进行规制的案例。然而在美国的判例中，对网络爬虫爬取数据的行为采取商业秘密的规制路径却并不罕见REF_Ref18939\r\h[4]。有观点认为，企业数据的价值侧重于信息“量”的累积，单个数据上所承载的信息往往很容易被获取并且不具有价值。秘密性要求企业的数据信息不能通过公开途径被轻易获得，应当处于一种相对秘密的状态。但是，基于运用一定的技术手段可以轻而易举地通过反向工程破译企业数据，通常情况下认为企业数据不具有秘密性。但也有观点立足于企业数据的规模，认为被爬取的企业数据具有秘密性。该观点认为，个人用户可以直接访问的企业数据被称之为“公开”数据，但这种“公开”是对单个数据而言，并不意味着数据作为整体对外公开。一方面，对于企业数据规模的成型，企业为海量单个数据的收集提供途径，并为数据平台的运行和维护做了大量投入和贡献。据此，企业将成规模的数据视为自己的商业秘密，主张对该数据享有利益不无道理。另一方面，即使单个数据难以避免的容易被外界获取并知悉，但是当企业数据达到一定规模时，外界获悉已成规模的企业数据具有难度。另外，就企业数据的数量规模而言，并不会因为其中的单个或多个数据被外界所知而否定其具有秘密性REF_Ref18939\r\h[5]。企业数据的“秘密性”在实际认定中具有一定难度。2019年修订的《反不正当竞争法》第32条，将“秘密性”要件的举证责任转向了侵权人，这为适用商业秘密路径规制网络爬虫行为提供了方便。即便如此，综合诉讼成本和商业风险，当事人往往选择避开商业秘密这一规制路径。1.1.2互联网专条规制路径《反不正当竞争法》第12条《反不正当竞争法》第12条规定：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。于2018年新增加在了该法之中，并被称为修订的亮点。该条第2款的前3项是对具体行为类型进行了列举，而第4项被称之为“兜底条款”，为其他涉互联网不正当竞争行为类型留下法律的适用空间。源于网络信息技术如网络爬虫技术的介入，网络不正当竞争行为具有不同于传统不正当竞争行为的特性，这一特性使得传统的规制方法难以对其进行有效规制。对于插入链接、恶意不兼容等已经在第12条中列举出的特定的网络不正当竞争行为，将排除一般条款的适用，直接适用互联网专条第12条。但是，网络爬虫技术主要用于数据抓取，并不属于也不类似于前3项所列举的行为，其共同点仅仅在于同属网络技术行为。针对网络爬虫行为的规制路径，选择一般条款还是互联网专条中的“兜底条款”《反不正当竞争法》第12条规定：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。不容忽视的是，互联网专条“兜底条款”与一般条款在适用时都存在标准模糊。有观点认为，互联网专条的“兜底条款”重要意义就在于限制一般条款的适用范围，其相较于一般条款更有针对性。但是，该“兜底条款”并不能适用于所有因网络技术引起的不正当竞争纠纷案件，具体的司法适用条件仍需要在个案中予以具体分析。1.1.3一般条款规制路径网络爬虫行为因其抓取数据过程中的高时效性和高精准性，广泛应用于金融、电子商务等商业领域，以行为法对商业行为进行规制再合理不过。《反不正当竞争法》第2条是一般条款，在规制网络爬虫行为的司法实践中，其最常被适用。一方面，就网络爬虫行为本身而言，其很难归类于《反不正当竞争法》第2章第6条至第12条中的不正当竞争行为，此时当从《反不正当竞争法》第1章总则中的第2条即一般条款寻得支持。另一方面，就网络爬虫行为的对象企业数据而言，其数据权利归属和数据权益性质并未受到法律明确规定，不能从《民法典》的物权编中获得保护，也难以从知识产权体系中的《专利法》、《著作权法》中寻得救济。但是，企业数据包含了企业本身投入的大量成本，在市场竞争中也被承认为是一种竞争优势，其受《反不正当竞争法》保护存在合法性基础。如若不然，任由经营者通过网络爬虫行为随意抓取他人企业数据，那么市场主体人人都可以“搭便车”，都可以不劳而获，这将对良好的市场环境造成难以弥补的破坏。因此，必须给予企业数据所有者《反不正当竞争法》层面的保护，通过一般条款对网络爬虫行为进行规制。虽然该路径回避了企业权属的认定，但也为规制网络爬虫行为提供了一个可供选择的路径。与传统的不正当竞争行为的认定有所不同的是，网络爬虫行为的一般条款规制路径在适用过程中，对于竞争关系的考虑应当予以弱化，而将关注重点放在网络爬虫行为的正当性判断以及网络爬虫行为对被爬企业数据权益的损益情况的认定上。2009年的“海带配额案”参见最高人民法院（2009）民申字1065号判决书。明确肯定了《反不正当竞争法》第2条虽为原则性条款，但仍可被采用为裁判依据的实践做法。与此同时，对其适用条件作出了明确而严格的限制规定。对于规制网络爬虫技术引起的不正当竞争行为而言，首先是无法通过其他法律条文对该行为进行规制；然后是被爬企业因为网络爬虫行为致使数据权益受到损害；最后是网络爬虫行为具有不正当性，即违反了商业道德REF_Ref19324\r\h[6]。参见最高人民法院（2009）民申字1065号判决书。1.3对权利保护与权益保护路径的评析相较于权利保护路径，权益保护路径存在众多优点REF_Ref19217\r\h[7]。首先，权益保护路径提供一种更为宽泛的保护，可以弥补其他法律的不足，更有利于实现法律体系的和谐发展。再者，权利保护路径对网路爬虫行为针对的对象即企业数据的门槛要求较高，要求其必须符合独创性等条件，致使权利保护规制路径在规制网络爬虫行为的问题上存在一定的局限性。在这方面，权益保护路径更加灵活，适用条件不如权利保护路径严格。对于网络爬虫行为的规制，其提供了一般条款、商业秘密、互联网专条的兜底条款三种可行的路径。另外，从保护力度上看，似乎权利保护路径的规制力度更强，但是由于技术原因，对企业数据的侵权举证艰难，往往采用法定赔偿额予以赔付。《反不正当竞争法》的法定赔偿额度可以达到300万元，而50万元却是《著作权法》最高的法定赔偿额度。所以，就法定赔付额度来说，权益保护路径提供的制裁力度大于权利保护路径。当然，在三种权益保护路径中，应当首先考虑商业秘密规制路径。商业秘密路径对于企业数据的秘密性有严格要求，与企业数据的公开性和流通性相悖。虽然这一路径适用困难，但仍有适用的空间。在司法实践中，对于互联网不正当竞争应当按照商业秘密——第12条列举的具体条款——第12条第2款第4项“兜底条款”——一般条款的顺序予以规制。而对于爬取对象为企业数据的网络爬虫行为，当企业数据符合“秘密性”条件时可以选择商业秘密路径；当网络爬虫行为的“暴力抓取”达到一定程度时，应当适用第12条第2款第4项“兜底条款”，否则适用一般条款路径。但是从司法实践角度看，对于网络爬虫行为的规制，一般条款仍存在优先于互联网专条“兜底条款”适用的空间。一般条款是概括性的法律原则，仅在其他特别条款没有规定时才得适用。对于涉企业数据的网络爬虫行为，规制路径是选择一般条款还是互联网专条“兜底条款”并无定论。互联网专条是不正当竞争行为的类型化规定，与一般条款是特殊与普通的关系。互联网专条“兜底条款”的规制对象的范围小于一般条款，主要是妨害或破坏他人正常提供并运行网络产品或服务的行为。互联网专条“兜底条款”作为互联网专条的补充，对其进行适用应当结合第12条中的列举条款，重点考量因网络技术对经营者造成的消极影响以及网络竞争行为的损坏程度REF_Ref19488\r\h[8]。其中，损坏程度超过限度与否，是法院判决必须考量的方面。结合本案，网络爬虫技术引起的互联网不正当竞争，主要是数据抓取型不正当竞争，并不在第12条列举条款之列。利用网络爬虫技术进行的数据抓取往往在于对被爬数据的非法获取和后续利用，对承载企业数据的服务器的损坏及其程度并不是其考虑的重点，也不是经营者最关注的权益损害REF_Ref18152\r\h[9]。据此，只有当网络爬虫的数据抓取行为过于“暴力”，对被爬企业的服务器造成严重损害，才适用互联网专条“兜底条款”规制网络爬虫行为，否则采用一般条款规制。另外，即使在2018年互联网专条实施之后，司法实践中对于数据抓取型不正当竞争，仍然采用一般条款路径对网络爬虫行为进行规制。如“淘宝诉美景公司”参见杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初4034号判决书。一案，一审法院认定，美景公司利用网络爬虫技术爬取淘宝的企业数据，并将爬取来的数据直接用于自身的商业活动，构成不正当竞争。美景公司不服一审判决，提出上诉。二审法院对证据进行分析后，仍选择用一般条款作为定案依据参见杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号判决书。，并未选择互联网专条第12条作为规制