【论正当防卫的限度（论文）8400字】

论正当防卫的限度【摘要】我国刑法和民法中都载有正当防卫的规定。正当防卫不仅是公民在现行法律制度下打击非法犯罪的合法武器，还有助于保护公众利益和公民的合法权利和利益，使其免受正在进行的非法侵犯。然而，司法实践中，在使用正当防卫手段方面存在许多理论障碍和误解。在中国法治化水平不断提高的今天，有必要进一步探索正当防卫的司法适用。本文将对目前我国各界对正当防卫所持的不同观点从客观需求和基本适应性两个角度进行剖析。当前，正当防卫必要限度司法适用面临着防卫限度的标准解释体系混乱、重防卫后果轻防卫行为、正当防卫的认定证据存在问题的困境。究其根本，主要是因为法律规定不明晰，“社会效果”与“法律效果”难统一，同时正当防卫必要限度司法适用取证局限性大。基于此，应从两方面弥补正当防卫必要限度司法上的不足，一是完善相关防卫限度的法律制度，二是健全刑事司法取证措施。【关键词】正当防卫；法律效果；防卫过当目录摘要关键词TOC\o"1-3"\h\u3517前言 114594一、正当防卫必要限度司法适用的困境 226245（一）防卫限度的标准解释体系混乱 25492（二）重防卫后果轻防卫行为 320976（三）正当防卫的认定证据存在问题 412692二、正当防卫必要限度适用困难的原因 416524（一）法律规定不明晰 4620（二）“社会效果”与“法律效果”难统一 518217（三）取证局限性大 55574三、正当防卫必要限度司法困境的突破 624481（一）完善相关防卫限度的法律制度 631853（二）建议引用高院的指导案例 69370（三）健全刑事司法取证措施 710065总结 72213参考文献 9前言正当防卫行为在不同的法律学说中具有不同的意义，在大陆法系国家，目的说和法益说是两种对立的法律观点。其中，目的说将正当防卫认定为一种维护社会秩序稳定的强制性手段，而法益说则将正当防卫认定为保护更高层面利益的必要措施。我国对正当防卫行为的观点具有综合性，不仅要约束恶性犯罪行为的发生，也要对人民的人身利益、国家和社会的公共利益起到保障作用，与两种学说的主导理念多有不同。虽然我国对公民在遭受侵害时行使防卫权持鼓励态度，但不支持公民滥用防卫权，限度的存在是十分必需的。如果防卫人倚仗正当防卫制度进行了过度防卫或故意伤害行为，造成了严重的后果，对法律的公信力和权威性都是一种冲击。所以，正当防卫限度的设立并非是要约束公民的正当防卫行为，而是为了防止滥用防卫权。在受到侵害时，个体出于求生或自保本能，往往会采取一定程度上的反抗举动来试图阻止侵害行为的继续。由于公权力的救助有其时间上的局限性，在个体面临侵害时，法律允许其采取一定的防卫措施，将保护自身利益和公共利益放在首位。这就表示，私力救济性质是正当防卫具有的另一大特性，但私力救济行为必须受到约束，防止其从防护走向报复性主动侵害。公民的防卫权行使只在侵害行为发生的当时得到允许，如果超过了本能的限度，就会转化为违法行为，一旦产生严重后果，就会被判定为防卫过当。所以，正当防卫行为的发生，要建立在不能产生严重的损害性后果的前提上。关于正当防卫的限度，由于涉及到一定的社会情感层面，在判定上往往存在着分歧，争议颇多。尤其是在当前司法实务界缺乏对防卫限度的统一认知理念的前提下，法官为了防止执法不严、放纵犯罪行为的后果出现，大多会根据损害结果来判断防卫行为是否越过限度，无意中增加了对防卫行为程度判定的严苛度。所以，司法实践中因防卫行为程度认定结果不同而产生同案不同判的情况比比皆是。王世渊教授形容正当防卫与防卫过当之间的限度只有“一根头发丝”，那么这所谓的“头发丝”究竟处于怎样的位置上，就是对正当防卫所进行的讨论中最主要的议题之一。在这样的前提下，关于正当防卫限度的讨论和研究显得意义非凡，能够为我国的司法实践提供一定的理论参考。正当防卫制度是我国司法为了及时保护公民的个人利益不受损害而设立的司法制度，是对阻止他人正在进行的加害行为的许可。刑法中已经通过明文对正当防卫行为作出了肯定，对公民勇敢地保护自身权益作出了鼓励，也对实施或计划实施犯罪行为的不法分子形成了一种震慑，充分地体现了我国刑法具有的维护社会稳定、弘扬正气的社会意义。正当防卫的成立条件在我国刑法条文中规定过于模糊，以致无论是在理论界还是实务界，对正当防卫相关问题一直存在意见分歧，对不法侵害范围界定、不法侵害紧迫性、防卫过当认问题无法形成统一标准。我国刑法未对不法侵害范围做明确规定，而是将不法侵害行为发生时间表述为“侵害行为正在着手实施或正在进行”，侵害行为损害的法益包括财产权利和非财产权益，防卫的必要限度是“防卫行为的强度不能明显超过不法侵害的强度，并且造成重大损害的后果”。对防卫起因、时间、不法侵害范围的界定以及何为防卫必要限度都规定得较为简要模糊。由此可见，在我国刑法学界和司法实务当中，如何正确判定正当防卫行为是必须要解决的难题之一，虽然从理论角度已有多名专家学者作出了相关的探讨，但却难以形成一致共识；在这样的前提下，为了防止司法实务中出现失误，执法人员也往往愈发谨慎地进行防卫行为的性质判定。这一局面的改变要归功于互联网技术的发展，由于近些年来信息传输速度和传播范围的提升，有些具有讨论意义的案例引起了巨大的社会反响，其中2016年的“于欢案”和2018年的“江苏昆山反杀案”都是关于正当防卫制度的重大案例。这几起案例的共同之处在于，起初司法机关在界定时都将其认定为防卫过当或故意伤害行为，但在引起舆论反响之后，司法机关经过重新审视，将之认定为防卫过当或正当防卫。这一过程中，除了法学界专业人士从法理角度所进行的理论交流之外，可以看出还有广大人民群众从社会道德和人伦情感角度的朴素思考的参与。所以，正当防卫行为限度的准确判定，除了具有弘扬司法正义的正面意义，还有增强政府公信力、使公民对法律的权威性更为信任的重要作用。一、正当防卫必要限度司法适用的困境（一）对防卫限度的标准解释体系不统一首先，正当防卫行为的发生就是以制止正在发生的权益侵害为目的，是为了保护公民自身的合法权益和人身财产，所以对防卫行为程度的判定必须要考虑到行为的出发点，确定其是否是对行为人自身或公共的权益作出了保护，是否是与不法侵害行为进行了对抗。不法侵害行为包括侵害人身安全、人身自由、个人与集体财产等行为。作为防卫人，在侵害行为发生时大多难以冷静思考或思考结果与常识有所偏差，采取的防卫行动并非总是理智且合乎逻辑的，在其主观认知中其行为始终在必要限度之内，这就意味着防卫行为产生了无限防卫权。因此，客观角度的行为尺度衡量是不可或缺的，要考虑行为发生的情境，确定行为后果是否是必要的。无论是怎样的案例，对正当防卫行为限度的考量都必然是发生在行为之后的，因此，必须要从行为发生时的客观环境和具体情境出发，根据行为双方在生理条件、心理活动、行为出发点上的差异，综合地分析在案件发生过程中的环境因素和防卫人心理活动，以及案件的紧急程度和自然人的心理变化规律等。不可一味地以事外人的角度强求防卫人的行动必须出于客观理性。关于防卫限度问题，实际上在司法实践中与学术理论存在着相当大的差异，所施行的标准与理论解释各执一词。目前较为主流的观点主要有三种，即基本适应说、需要说和必要说。基本相适应说认为防卫行为必须与侵害行为之间是具有对应关系的，加害人实施了何种不法侵害，即应当采取对应的防卫措施，才能称为正当防卫。必要说是目前支持度较高的学说，其观点是只有在自身安全或财产受到侵害且有必要采取反抗行为的情况下所执行的行动才能称作正当防卫。正当防卫在我国以法律的形式来确保公民的合法权利，是公民保护自身安全以及财产等不受侵犯的法律依据。在司法实践过程中往往根据法官等人的司法理论倾向来判定采取哪一种学说作为依据，因此同一案例也有可能出现不同的裁决结果，这容易导致法律的权威性和公信力下滑，影响法律在民众心中的公正性。（二）正当防卫适用中后果和行为的选择困境司法实践中对防卫行为的认定设立了过多的局限条件，例如防卫行为必须针对暴力行为，且必须在暴力行为开始发生后所采取的才能称作防卫行为，如果双方通过肢体动作打斗，则一律按照打架斗殴处理，不对行为动机进行深究。并且，如果防卫行为造成了加害人的死亡，则无论加害人实施的是何种程度的侵害行为，一律将防卫人认定为防卫过当。法院为了防止正当防卫制度的滥用，对待某些加害人死亡或重度受伤的案件时，在明知防卫人采取的行为具有正当意义的前提下，依然判定为防卫过当，对防卫人作出相应的处罚，这是对正当防卫制度应用的本末倒置，是违反了正当防卫制度的制定初衷。笔者认为，“明显超过必要限度造成重大损害”应该分为两个层次，第一个层次是首先应先判断防卫人在行为时的客观环境下采取的防卫措施是不是为制止不法侵害所必需。在当时情形下，综合防卫人的防卫能力和心理状况是不是可以选择更为缓和的防卫措施。如果得出的结论是在当时情境下，根据防卫人的能力进行整体判断后，如果防卫者完全可以釆取更为缓和的措施制止不法侵害却选择了明显超过合适的防卫措施，此时，再看第二个层次即防卫措施是否造成了重大损害。作为案件的审理者而非参与者，法院经常以“理性第三人”的视角作出所谓的心理活动推测，认为防卫人是始终具有理性思考能力且对自己的行为后果有充分认知的，产生严重的伤害后果是防卫人主观故意的结果，将成为防卫人的行为判定为防卫过当。这显然是十分不合理的，其忽略了在不法侵害发生时作为自然人具有紧张、恐惧的心理特征，其本能反应是无法通过理性判断来加以控制的。如果审理者不能对案件情境下的防卫人正常心理活动逻辑做到充分考虑，在裁决中就难免有失偏颇。（三）正当防卫的认定证据存在问题我国的司法体系重视证据的价值，证据能够决定司法过程中的裁决与审判走向，裁决结果大多根据证据和事实来决定。但在防卫案例中，加害行为大多是不可预见的、突如其来的，防卫行为的发生也是本能的、瞬时的，前后时间距离极短，很难产生证据留存的意识和行为，并且后续取证过程往往也十分艰难，难以确定行为发生时的诸多细节和动机。因此，防卫案例常常难以适用一般的司法程序，能够作为裁决参考的证据材料较为稀少，无法佐证行为的性质与限度。二、正当防卫必要限度适用困难的原因（一）防卫限度缺乏清晰的标准我国的《刑法》属于上位法，这意味着《刑法》本身就是许多更加细化的法律的解释与参考，具有高度的权威性。在其它与之相关的法律法规出现观点与意见的分歧时，以《刑法》中的解释为准，防止彼此间产生矛盾。但正当防卫制度在《刑法》中的定义不甚明确，关于其如何与防卫过当加以区分也缺少清晰的标准，司法实用意义也因此大打折扣。在前文中已经指出，由于相关法律法规的模糊，司法实践中大多发挥自由裁量权，根据经验判定案件性质，这显然偏离了法律制定的目的。所以，立法部门应当重视这一问题，并及时加以整改。“防卫限度,它指的是防御行为允许非法攻击者造成的伤害的上限。正当的防御手段是追求质量上和数量上的统一,超过了要求的限制,防卫行为就有可能从正当变得非法”一旦被防卫的人所针对其不法的侵害人实施防卫的具体行为已超出到了该犯罪中行为人可能实施到的这种不法性侵害中可能要造成的直接损害范围的一个最大限度时(防卫限度)时,那么这个防卫的行为也很大可能将转换成其他犯罪行为,行为人甚至会因此而受到法律的制裁。由此我们就可以再进一步研究看出,防卫力的合理限度也往往都是我们用来判断一个正当有效的军事防卫作战活动行为是否合法与正当可靠度的另外又一个硬性标准,并且决定了防卫行为人是否会因为其防卫行为而触犯法律。由此我们可以明确看出,防卫的限度可作为我国司法过程实践中使用的另外一个较为重要的判断尺度标准,在司法实践中具有极其重要的意义。但是,因为我国《中华人民共和国刑法》刑事诉讼法及其有关司法规范解释之中针对人身防卫法限度标准方面的详细规定往往并不明清晰,而司法理论界目前在认定这两一限度的标准体系上至今也尚没有基本达成统一共识。所以,人们现在常常又会反复发现刑事司法判决实践案例中经常存在与类似刑事案件最后的二审判决认定结果存在不甚一致,或者往往出现一审检察院采纳的检察起诉机关意见结果同最终法院做出最终裁定判决得出的认定结果往往产生一些非常相当大比例的偏差。处于这种社会原因,更是应当及时在立法理论框架上进一步梳理、总结防卫最大限度把握的立法判断依据标准,希望以此从具体实践意义上能给今后司法规范解释立法提供出一定高度的学术借鉴价值。（二）“社会效果”与“法律效果”难统一正当防卫制度早在1979年就写入了我国刑法，其允许我国公民在受到不法侵害且无法及时获得公权力救助时自行采取反抗行动保护自身权益。虽然这一制度由来已久，但司法实践中大多对这一制度缺乏深刻的理解，过度注重法益平衡，将防卫行为后果的性质与侵害行为一概而论，认定防卫行为不得造成超出侵害行为的后果，完全忽视了行为发生的具体情境，导致正当防卫案件常被错误地判定为防卫过当。这种局面的产生是由于法官的视角常常脱离行为双方，仅以“理性第三人”的视角看待案件过程，甚至代入侵害人视角，将防卫人的防卫行为同样看作一种侵害，认为防卫与侵害间存在抵消关系。最为典型的案例是案件双方仅有防卫人持有工具或武器，加害人则赤手空拳，此类案例几乎无一例外地认定防卫行为过当。然而，这样的认定显然是与实际情况存在巨大脱节的，案件的发生具有大量的不确定因素，案件的过程也往往不能简单地进行总结，行为程度与其产生的后果并不能完全准确地作出预见，如果仅根据后果或双方条件来进行判定，就会使司法实践完全背离法律初衷。（三）证据认定的局限性大我国的司法审判重视证据，但取证过程十分困难，无论是民事案件还是刑事案件，都难免在取证中遇到一定的阻碍。正当防卫案件由于具有突发性和即时性，在取证上更为困难，一般难以获得确切的证据。对公共场所的防卫案件过程记录大多依赖于监控系统，因此公共监控机制体系应当有所优化，扩大覆盖范围。同时，大多数防卫者对应当留存证据是没有意识的，并不清楚留存证据对证明自身行为性质具有怎样的作用。笔者认为，在办案过程中，司法与执法机关应当更多地根据物证而非口供来判断案件性质，关联人的口供可能会受到主管偏向、记忆误差等影响，其可信程度有待商榷。三、正当防卫必要限度司法困境的突破（一）完善相关防卫限度的标准我国的法律制度可以参考日本的立法原则，不断根据司法实践对法律制度加以补充完善。大多数防卫案例中，防卫人由于遭受或即将遭受不法侵害而产生焦虑、紧张、恐惧的心理，采取的行为并未经过理性思考，这完全是人类在本能驱使下的正常心理活动和生理行动，应当按照正当防卫加以定性。同时，还要确定防卫人的行为与法益之间的关系，将案发的情境、过程和各类因素综合考虑，防止出现主观偏差。在公民享有正当防卫权利的同时，应当在正当防卫权限内实施防卫权利，以避免造成因防卫过当而承担法律责任的后果。因此，就必须对防卫过当有一定的认识和了解。根据《刑法》第20条第二款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”所谓防卫过当，是指防卫人的防卫行为明显超过必要限度，造成侵害人重大损害，造成其自身应当负刑事责任的行为。（二）重后果，轻行为遭受过不法性的侵害行为一方当事人的最具体的行为意图之所在和其具体地危害及其严重之程度,也可能并没有必要根据于上述的条件而去选择其最为有效恰当且可行有效的自卫方式、工具判定实施某种环境防卫或侵害的行为所是否真的必需,应从其受害的个案或所在时的客观环境及其实际所发生之情况加以综合考量出发,重点集中在环境分析结果对该防卫或侵害人行为所保护权益程度上的直接影响与大小,案发所在时事件的确切发生之时间、地点、场合,防卫或侵害之人行为所在事件当时受其为受害者或所当处时某些环境特殊或社会情景所影响情况下所致产生的某种社会心理当然性反应,防卫被侵害人受害者的实际及个人状况的表现等多种综合因素。通常来说多数实际情况条件下,不法性的侵害行为往往都是来自一个突然袭击,而对于被赋予防卫权，人们自己却也事先还没有为此作了任何的心理准备,很难也能保证在他们准备好进行一次有效地防卫数量和武器强度等因素来决定具体怎样进行的有效地防卫,只是为了在这种紧张的慌乱的情绪状态中作些仓促有效地应对,故当作出具有一定的危险的程度时发生的这一些的过激反应也往往很自在或在情理之中。同一种违法侵权行为,由于环境和条件不同,其个人和社会风险也不同。确定自卫措施是否会超过要求的军事限制还需要各国对某个特定领域问题来进行更详细研究分析,不能一概而论。例如,抢劫显然比一般抢劫对社会更有害,对个人更危险。对于这种类型的犯罪,用于保护人的工具以及是否导致罪犯死亡还不足以确定是否限制超过必要。我国的法律法规体系不断完善的过程中，始终少不了人民监督的成果，正当防卫案例接受大众的议论也同样是监督的一环。如何根据法律法规作出公平公正的裁决，既能使不法行为得到应有的惩处，又能收获广大民众的认可与信任，实现法律效果与社会效果的一致，是司法机关必须考虑的问题之一。在当前正当防卫案例层出不穷的情况下，司法机关可以选取具有代表性的案例作为法条的解释参考。我国虽然没有采用判例法体系，但仍然可以通过指导性案件对司法实践提出参考性改进，如在参考前例的情况下被认定为正当防卫的“涞源反杀案”就是得益于这一制度。指导性案件可以预防各级司法机关在同类型案件的裁决上各执一词，提高法律的同一性。（三）完善证据认定标准为了维护社会稳定，提高治安水平，我国在许多地区都安装了“天网”监控系统，帮助司法实践收集证据，追查行为人等。但监控系统的安装在某些地区因经济、文化、地域条件所限并未完全落实到位，所以，笔者对此的建议是，一方面要对监控体系继续进行完善，不断扩大其覆盖广度，减少监控死角；另一方面要对证人采取充分的保护措施，确保即使作出了真实的证言，也不会遭到不法分子的打击报复，以鼓励其勇于作证、敢于做证，杜绝以恐吓、威胁等手段逼迫证人作伪证的行为。通过监控等客观物证和真实有效的证人证言，维护司法的公正性，这是我国社会安定和谐的重要需求。总结总而言之，正当防卫制度是1979年就写入我国刑法的一项基本制度，是为了维护公民在面对不法侵害且无法及时获得来自公权力的救助的情况下拥有的自我保护权利。在1997年正当防卫制度范围得到进一步法律解释而得以扩张之前，我国的大多数防卫案例都因严苛的判定标准而无法被判定为正当防卫，使得这一制度名存实亡，难以真正发挥其法律作用。本文在综合了司法实践中关于正当防卫性质的诸多主流观点和值得探讨的难点的前提下，从案例角度对正当防卫的限度认定进行了探讨与论证，分析了我国司法机关对防卫限度所抱持的认定原则，找出其中存在的问题并提出相应对策，希望能够作为司法实践改进的参考借鉴。参考文献[1]陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2017年版，第24页。[2]李晓明，杨辉忠，徐安住.：《中国刑法分论》，清华大学出版社2019版，第22页。[3]赵彦仲,邹滔滔《正当防卫法律问题研究》，《法制博览》2020年第2期。[4]冯军,王志祥.《刑法学（第二版），清华大学出版社2019版，第32页。[5]汪涵治,童庆龙：《防卫过当判断思路:学说之争与路径选择》，闽西职业技术学院学报2020年第3期[6]刘武俊：《正当防卫要避免“不敢用”和“滥用”两极化》，中国审计报2020年第2期。[7]史奉楚：《以细化规则为正当防卫撑腰》，《方圆》2020年第3期。[8]刘予桐：《论正当防卫限度条件的法律适用》，《知与行》,2019年第4期。[9]伍晋：《侦查阶段准确认定正当防卫的机制保障》，《派出所工作》,2019年第9期。[10]陈兴良：《正当防卫教义学的评析与展开》，《中国刑事法杂志》,2021年第2期。[11]赵霞译.：《反思正当防卫:来自普通法的经验借鉴》，《法学评论》,2020年第2期。[12]董玉庭,全荃：《防卫意图是正当防卫理论的短板》，《政治与法律》,2021年第3期。[13]高铭暄,王红：《我国正当防卫制度理论根据的自主选择》，《学习与实践》,2020年第5期。[14]魏汉涛,张如.：《激活正当防卫条款的路径再思考》，《高校理论战线》,2020年第1期。[15]王坤.：《被害人品格证据在认定正当防卫中的运用》，《燕山大学》,2020年第2期。[16]朱志鹏.：《论正当防卫的紧迫性条件》，《西南政法大学卷》.，2020年第2期。[17]李晓明.：《"正当防卫"四十年:"于欢案"映射刑法第20条的修改》，《河北法学》,2020年第4期。[18]洪为民.：《以香港为例看普通法地区的"正当防卫"法律处理》，《法律适用》2020年第9期。[19]赵宁.：《司法实践中正当防卫认定争议问