沉默权在我国刑事诉讼中的发展趋势

PAGEPAGE5沉默权在我国刑事诉讼中的发展趋势摘要：随着与国际社会各领域交往的不断深入，我国在法治领域也有较大的发展进步，逐渐重视刑事诉讼中的合法性与合理性规则。然而，长久以来落后的法制观念与传统使我们在刑事诉讼法制改革的路上前进缓慢。因此，在提倡无罪推定的原则下，从法理与司法实践角度对比探讨如何摒弃落后的刑讯制度，同时审视所谓“零口供”的存在合理性并最终论证沉默权制度的建立是否符合我国刑事诉讼法制发展趋势，以及如何规定与沉默权配套的其他法律制度来保障沉默权的实现是我国刑事诉讼法制建设的当务之急。关键词：沉默权零口供刑讯无罪推定证据正文：近年来，由于我国经济较快发展，人民的物质生活水平有了很大幅度的提高。按照马克思主义政治经济学理论，当人们物质基础满足时，便开始追求精神生活与政治地位，也有了更高的人格尊严等方面的需求，这就要求国家的政治、法制等多方面发展与经济发展相协调。然而，落后的传统法制观念却依然有部分流毒存于当今法制实践中。刑讯，这个在中国存在了上千年的法律制度在当今依然有生存的土壤，这不禁让我们在追求现代法治无罪推定原则的大环境下倍感尴尬。为此，有不少学者曾提出各种观点以尽量减少甚至避免刑讯的发生，其中“零口供”规与沉默权等规则的提出在司法界引发了不小的争议。那么，到底那一种更适合我国的实际就是我们所要探讨的问题。一、刑讯、零口供与沉默权（一）刑讯的含义及现状刑讯是在刑事诉讼的过程中，讯问人运用刑具或采取其它方式，对被讯问人施以肉刑或精神折磨以获取其有罪的证据，并以此作为判罪量刑的依据。刑讯是一个古老的审判制度，它起源于奴隶制社会，世界上差不多所有的民族在其早期的国家中，都实行过各种不同形式的刑讯制度。西方各国在资产阶级革命成功并取得政权后先后废除了刑讯逼供，禁止强迫被控人招供，并规定被控人有权拒绝陈述和拒绝自我入罪。⑴这一变化被认为是19世纪西方文明取得的一大进步。在我国的北洋政府和国民党统治时期，刑事诉讼法虽然也禁止刑讯逼供，但在实际上当时的警察、特务机关仍大量使用极其残酷的刑讯方式对待共产党人和其他民主人士、进步人士。中华人民共和国历来的政策是严禁刑讯逼供，早在建国前毛泽东就明确指出，“对任何犯人，应坚决废止肉刑，重证据而不轻信口供。”建国后，更是以国家法律的形式正式废止刑讯制度，在《中华人民共和国刑事诉讼法》中规定“严禁刑讯逼供”，并且在《中华人民共和国刑法》中规定了刑讯逼供罪。=2\*GB2⑵尽管法律严禁侦查人员采取刑讯逼供的方法取证，然而现实情况并不乐观，在侦查讯问时，刑讯逼供或变相刑讯等问题普遍存在，侦查人员没有口供不结案，检察人员没有口供不起诉，审判人员没有口供不判案等情况确属常见，似乎只要手中没有口供，心里就觉得不踏实。在司法实践中，刑讯逼供的案件仍时有发生，难以杜绝，其原因在于法定证据时代，口供被认为是全部证据中最好的证据，被称为证据之王。由于口供具有极强的证明力，又是法律规定的重要证据，因而侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，总想获取其有罪的供述。当然这与我国的实际情况是分不开的。在长期的司法实践中，将当事人的口供摆在了一个相当重要的位置上，这一方面是因为我国的侦查技术不够先进，所以需要当事人的口供指引；另一方面，重视当事人的口供确实可以提高办案效率，更好地打击犯罪。然而口供的取得通常伴随着刑讯，囿于司法队伍的素质、侦破技术和手段的落后及办案经费的匮乏，侦破工作往往重口供、不重其他证据，或由口供引发其他证据。因此，刑讯逼供获取口供的现象一直是司法领域的顽疾，长期禁而不绝，再加上《刑事诉讼法》第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答”的规定，既然法律要求犯罪嫌疑人承担如实陈述的义务，其反面的影响就可能造成甚至纵容违法审讯，想尽一切办法去获取口供，难免刑讯逼供，必然侵犯犯罪嫌疑人的人权，这就是“口供情结”。近年来被揭露出来的冤假错⑴参见徐月珍张志成：“刑讯与沉默权：一个该死，一个该活”，《中国律师》，2005第7期，第81页=2\*GB2⑵参见《中华人民共和国刑法》第247条人拥有沉默权，并不意味着所有犯罪嫌疑人在侦查讯问过程中都必然会主张沉默权，犯罪嫌疑人可以行使也可以放弃沉默权，如各国普遍规定，只要犯罪嫌疑人在完全自愿的基础上放弃沉默权，并且该项放弃是依照严格程序进行的，则这种放弃完全有效，其所作的供述也是有效的。沉默权的确认曾被认为是人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一，我们无法否认沉默权在保障人类权利上的重要贡献。=10\*GB2⑽沉默权的实施，最大限度地保护了当事人的利益，促进了法制的正当化、文明化和科学化。沉默权是人们作为人而理应享有的权利，它在本质上是一种道德权利，沉默权也应是理性和法治社会所应当设立的权利。同时是对人的主体性的尊重，它所保障的是刑事程序的人道性和公正性价值。这一规则是人性化的表现。在人类社会中，就社会整体来说，人性的维护要比个案的是非更重要，如法律中的沉默权制度和回避制度，都是人性化的集中体现。=11\*GB2⑾就深层次来说，人区别于动物的根本标志就是人性，人性的存在是整个人类社会正常秩序的根本保证，如果人性被扭曲了，或者丧失了，那么这个社会就会出现大问题，就会变得十分可怕，冤假错案随处可见。所以人性化是极其重要的，保证人性化的沉默权也是极其重要的。

二、沉默权与刑讯、零口供的相互关系（一）沉默权与“零口供”的关系沉默权的确立并不必然导致“零口供”的出现，而是要求侦查机关收集被告人陈述的程序要合法，不允许将违法收集的被告人陈述作为定案的根据。行使沉默权不意味着口供失去了法定的证据效力，因此两者有着很紧密的关联与区别。首先，沉默权重在保护嫌疑人的权利，口供则为证明案件事实。沉默权的目的是保障嫌疑人的人身权和人格尊严不受司法权的不正当侵犯。国家有义务保护每一个人不受因刑事诉讼程序的启动而带来的人身危害。国家有义务告知涉嫌犯罪的人，陈述事实与不陈述事实法律对他的后果规定，使嫌疑人在充分自知并自愿的情况下作出陈述。口供作为证据的一种，是为证明案件事实而存在。任何时=10\*GB2⑽参见华惠芳：“关于我国设立沉默权制度的思考”《综合来源》，2005第8期，第40页=11\*GB2⑾参见曲柏杰：“关于沉默权的几点思考”，《综合来源》，2006第1期，第252页代，口供都具有证明案件事实的属性，尽管没有口供也可以定案，其它证据不足以证明时，同样需要口供来补强。其次，沉默权属于证据规则的适用，口供则属证据之一。沉默权除国家告知义务和律师帮助外，其他均为证据规则的适用内容。=12\*GB2⑿沉默权问题就是证据规则的适用问题，沉默权解决证据规则中供述和辩解陈述的自愿性，要求嫌疑人了解供述的法律意义和法律后果后，选择是否陈述。证据规则的供述涉及推定、共犯供述，心证，还有举证责任倒置等等证据采信认证规则，陈述内容仅是证据规则中的一项。沉默权实际上就是涉嫌人面临追诉时，清楚的了解供述的证据意义后，自我选择“沉默”还是陈述。=13\*GB2⒀从证据体系上来看，沉默权解决嫌疑人在面对讯问的时候要不要告知和如何告知陈其口供的法律意义和法律效果的证据后果问题，使嫌疑人认识其陈述在证据体系中的法律意义后，选择“沉默”还是作出口供。最后，沉默权的确立并不排斥口供在侦查破案中的重要作用。如前面提到的，在任何一个国家，不管是否设立沉默权制度，犯罪嫌疑人口供始终在整个证据体系中占据着重要地位。在侦查中，通过犯罪嫌疑人的供述，不仅可以彻底查清相关案件的犯罪事实（如犯罪动机、过程、方式等），还可以据此查明其他犯罪事实和犯罪嫌疑人。因此，沉默权的确立绝不意味着犯罪嫌疑人口供价值的降低，犯罪嫌疑人的口供，仍然是刑事证据体系中一个极为重要的组成部分，警察对犯罪嫌疑人进行讯问并努力争取犯罪嫌疑人的口供，对于案件侦查仍具有十分重要的、不可替代的作用。因此不可将两者完全的对立与割裂，应当正确而全面的认识两者之间的关系。（二）沉默权与刑讯的关系刑讯与沉默权渊源颇深。然而在刑事诉讼中，刑讯是本应严格禁止，但因种种原因未能禁止的；而沉默权是本应早该确立，却因种种原因未能确立的。二者在司法实践中有着极为密切的联系。一方面，没有规定沉默权是我国刑讯屡禁不绝的重要原因，刑讯在我国有漫=12\*GB2⑿参见谌东华：“无罪推定、沉默权、口供之比较”，《政法学刊》，2006第4期，第92页=13\*GB2⒀参见何家弘：“沉默权制度及刑事司法的价值取向”，《国家检察官学院学报》，2000第4期长的历史传统，一直是司法领域的顽疾，长期禁而不绝。虽然我国《刑事诉讼法》规定了“不轻信口供”，但实践中刑讯逼供、诱供、骗供等非法取供现象却屡见不鲜，其根源就在于《刑事诉讼法》第93条“如实供述”义务的规定。=14\*GB2⒁法律要求犯罪嫌疑人应当回答而且是如实回答，但在侦查、审查起诉、审判的各个阶段；这个标准只能由讯问人来掌握。那么当被讯问人不回答或讯问人认为其未如实回答时，讯问人就必然会想尽一切办法使其回答或如实回答以获取证明其有罪的证据，自然有时难免会使用刑讯等非法的方法。“如实供述”义务不仅违背了现代刑事诉讼的基石——“无罪推定”原则，而且与控诉方承担举证证明被控人有罪的证明责任制度相冲突，其实质是强迫被控人协助控诉方证明自己有罪。由于目前仍未确立沉默权制度，侦查人员遇到刑事案件，一般仍采用原始的破案方法，将主要的力量用在讯问犯罪嫌疑人以取得口供上面。而获得了犯罪嫌疑人的有罪供述，相应的也会找到其他证据。这就导致侦查人员没有寻找其他证据的积极性，既不会努力提高自己的侦查水平，也不注意增强侦查的科技含量，我国一些现代的科学技术亦没有运用到侦查实践中去。长此以往，就形成一种恶性循环，侦查技术的低下导致侦查人员受限于口供，反之，侦查人员片面夸大口供作用，使侦查机关片面认为不必加大对侦查技术的资金投入，导致侦查活动中的科学技术含量越来越低。对口供的过分依赖正是司法实践中刑讯逼供屡禁不止甚至愈演愈烈的重要原因，而究其根源是我国没有在刑事诉讼中规定沉默权。沉默权的确定虽不能全然遏制刑讯逼供的恶疾，但免除犯罪嫌疑人如实陈述的义务，从制度上有助于抑制并消除暴力取证，免除因不“如实回答”而可能产生的刑讯逼供、冤假错案等恶果。

另一方面，规定沉默权是杜绝刑讯逼供在制度上的保证。首先，如果规定了沉默权，那么必然要规定与沉默权配套的其他法律制度来保障沉默权的实现。在犯罪嫌疑人、被告人被讯问时，其律师在场可以使讯问人的行为更能合乎规范，从而进一步减少了刑讯逼供的可能性，其他如律师自由会见犯罪嫌疑人、被告人制度，询问时的全程录音制度等制度的实施，将有效地保证沉默权的实现，并在司法实践中减少、避免刑讯逼供的发生。其次，如果明确规定了沉默权，那么必然要规定非法证据排除规则等采证原=14\*GB2⒁参见朱晓宏蒋正华：“沉默权制度确立之必要性探究”《综合来源》，2004第12期，第88页则来确保证据合法性的实现，因此，非法的证据再也不能堂而皇之地成为法庭上定罪量刑的依据，刑讯逼供的非法取证行为便没有了合法的外衣；也就不会成为侦查人员调查取证的重要手段。询问人再实行刑讯逼供行为，则其行为的违法性显而易见，因此询问人必将对自己的行为有所顾忌。最后，明确规定沉默权这种做法并未阻断侦查人员获取犯罪嫌疑人、被告人陈述的途径，它只是禁止为取得陈述而对犯罪嫌疑人、被告人施加强制，将是否陈述、作何陈述的选择权赋予了犯罪嫌疑人、被告人，以防止或减少非法获取口供现象的发生。针对难以获取被告人陈述的问题，我们已经有条件学习外国立法经验建立辩诉交易等诉讼模式，=15\*GB2⒂以协助实现沉默权及其合理运用，而并非一定要采取刑讯获得口供的方式进行侦查与审理。由此看来，刑讯已经完全背离了当今法治发展的路线，而“零口供规则”也被证实不是我们的应取之道。惟有尽早尽快引入沉默权，才是完善刑事诉讼司法制度的有效途径。三、我国建立沉默权的必然趋势（一）沉默权的法理基础与现实意义从法理基础方面来看，沉默权是无罪推定的引申和实践。无罪推定首先是作为一种思想理论的形式出现的。意大利刑事古典学派创始人贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中对无罪推定原则作了较为完整的论述：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”“如果犯罪是不肯定的就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来，他的罪刑并没有得到证实。”=16\*GB2⒃随后，这一思想理论被带到欧美国家并逐渐融入到西方法律文化之中，各国纷纷把这一原则写入法律。=15\*GB2⒂参见孙守旺：“美国司法实践中的辩诉交易制度”，中国诉讼法律网，2007年04月10=16\*GB2⒃参见〈意〉切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑法》（中文版），中国大百科全书出版社，1993年．在该书第16节刑讯中第一次比较明确的提出了无罪推定的理论无罪推定原则作为保护公民权利的刑事诉讼法律原则是极为重要的。无罪推定的对立面即有罪推定，司法实践中，前者可能导致放纵犯罪，后者可能导致冤枉好人。由此可见，如果实行无罪推定，虽然可能导致某些具体个案上放纵了一个罪犯的不公平产生，但从法的社会成本角度来看，仅仅是一项成本损失；但如果实行的是有罪推定，一旦造成冤假错案，那么既无法做到追究个案中罪犯责任的公平，同时又冤枉了一个好人，这样就是两方面的成本损失。无罪推定原则在世界范围都有其坚实的理论基础，是理性社会绝对应当适用的原则，无需在探讨其是否适用的问题，只需将其作为沉默权合理存在的法理基础加以看待。解决了沉默权法理基础的问题，就很容易明确在我国建立沉默权制度的重要意义。首先，确立沉默权是人权保障的必要的和有效的手段。在刑事诉讼中，受到刑事追诉的人与拥有特殊权力和专门技术手段的追诉官员相比，本来就处于劣势地位，如果再赋予追诉官员强迫其陈述的权力，被追诉者的其他权利就会因此而毫无保障，也容易助长追诉官员刑讯、威胁等非法行为。而赋予其沉默权，实际上是要增强其在刑事程序中与追诉一方相抗衡的能力，以达到维护被追诉者合法权利，抑制追诉权滥用的意图。=17\*GB2⒄任何公民（包括无辜的人），都可能涉嫌犯罪而受到追究。所以，保障被告人沉默权，实际上是对每个公民权利人权保障的一个重要组成部分。随着社会的进步、民主的发展，中国也开始越来越重视对诉讼当事人权利的保护，因此，沉默权有助于将刑事诉讼当事人的位置摆到与追诉机关平等的地位上，是法制发展的必然趋势。

其次，确立沉默权有助于实现程序上的公平。从理论上讲，沉默权是同强调诉讼结构平衡、当事人的主体地位、无罪推定原则及举证责任的原理紧密联系在一起的。强调诉讼中控、辩双方的对等性，就不得对受追诉的人科以协助追诉一方追究其刑事责任的义务。否则，就毫无公平可言。既然承认受追诉的人的主体地位，从而承认受追诉的人意志的独立性，他就享有充分辩护的权利，在不愿答辩时也就享有不做答辩、不予回答即沉默的权利，而不得违背其意志强迫其做出答辩。否则，受追诉的人就会成为不具有独立性的诉讼客体。既然根据无罪推定原则，任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上视为无罪的人，那么，指控其=17\*GB2⒄参见华惠芳：“关于我国设立沉默权制度的思考”，《综合来源》，2005第8期，第40页犯罪的一方为证实其有罪，就必须负有提出充分证据的责任，而不能强迫他本人提出证据证明自己有罪或者无罪。从证据理论上讲，沉默权规则也是对偏重自白的证据观的否定，往往在纠问式刑事程序中，为获取作为最佳证据的自白以便得以定案，从而导致了刑讯的合法化和法外刑讯的广泛适用。最后，沉默权是法制进步与完善的标志。符合法理并且在合理限制的前提下建立起来的沉默权，不仅适应发展建设法治国家的需求，同时也对更好的完善一个国家的法制体系以及树立法治理念起着重要促进作用。（二）沉默权在中国建立的现实需要性与制度保障多年来，我国不少学者争论了沉默权应否在中国建立的问题，现在这一问题已经不再是争论的焦点。因为，法治发展的必然趋势已经决定沉默权的建立是不可避免的，在中国当前的法制环境下对沉默权有非常现实的需要：首先，我国新的刑事诉讼法虽未明确规定无罪推定原则，但已明确否定了有罪推定，即在司法实践中已开始逐步贯彻无罪推定原则，=18\*GB2⒅而赋予被告人沉默权则是贯彻无罪推定原则最基本的要求。从某种意义上说，如实陈述义务是与无罪推定原则相矛盾的，应当以沉默的权利来代替供述的义务，保证无罪推定原则得到有效地执行。其次，确立沉默权可以在一定程度上减少通过刑讯获取口供现象的发生。从诉讼规律上分析，“谁主张，谁举证”是刑事诉讼证明责任的一般规律，追查犯罪、惩罚犯罪必须以事实为根据，指控公民实施了犯罪行为必须提供相应的证据，如果国家追诉机关可以将查明犯罪事实寄希望于犯罪嫌疑人的“如实供述”，那么，就相当于让嫌疑人自己来对自己的犯罪行为进行不利的指证，这是不合理的。因此，如果在我国确立沉默权制度，有利于保障犯罪嫌疑人在刑事诉讼特别是侦查阶段的诉讼权利，有效抑制司法中的非法行为，避免刑讯的发生；更加有利于保证办案质量，防止冤假错案。这是它不可忽视的作用，也符合我国刑事诉讼改革的需要。再次，可以促使侦查机关完善侦查方式，不断提高侦查技术，使办案人员的=18\*GB2⒅参见刘福侠：“我国确立沉默权的必要性”，《河北法学》，2001第3期，第146页素质在更加具有挑战的法制环境下得以提高；也可以使我国的法律体系和诉讼结构更趋于合理，从而保证我国人权制度的进一步完善。最后，伴随着入世十年来国际经济合作的加深，我国在全球政治、军事等各个领域的影响力日趋增大，但法制方面却显得较为落后。在与世界全方位接轨的同时，法律体制难以避免的受到国外更为合理、先进观念的冲击。我国既然已经签署加入了《公民权利和政治权利公约》，沉默权问题就无法再避免。以上这些都说明了沉默权在我国法制建设中具有迫切的现实需要性。然而，仅仅认识到需要引入新的先进法制观念是不够的，此外还需要合理有效的保障与制约机制，否则就难免会犹如东施效颦，得不偿失。当我们确立了符合法治社会要求的法制理念后，重要的问题就在于如何使这种理念能够在客观上适用于我们的现实生活与司法实践。为保障沉默权的有效运用，需要建立以下保障机制：第一，要在立法思想上树立人权观念，抛弃几千年封建思想的影响，特别是法定证据制度的残留意识。将无罪推定原则明确规定并坚决贯彻于相关刑事法律当中。第二，在无罪推定原则指导下，将沉默权规则纳入刑事法律，并修改现行《刑事诉讼法》中与沉默权相抵触的部分内容，例如将“如实供述”义务在《刑事诉讼法》中取消，同时要摒弃过去“重实体法，轻程序法”的陋习，第三，要规定与沉默权配套的其他法律制度来保障沉默权的实现。如在犯罪嫌疑人。被告人被讯问时其律师在场、询问时的录音等制度的实施，将有效地保证沉默权的实现，并在司法实践中减少、避免刑讯逼供的发生。第四，要规定非法证据排除规则等采证原则来确保证据合法性的实现，并明确剥夺沉默权取得口供的法律后果，使司法人员迫于责任压力自觉放弃使用刑讯等违法取证方式。第五，提高司法工作人员业务水平与职业道德素养，规范工作考核机制，避免某些司法人员为自身的晋升、提拔以及看不见的物质利益而刑讯逼供。从国外的司法实践看，沉默权往往被一些重大案犯利用，以求自我保护，避免打击或延长诉讼。在我国现阶段的国情下，如果不对沉默权的行使进行限制，同样势必会造成犯罪率上升、诉讼成本增加等负面影响。因此，对于沉默权，我国在推崇沉默权而建立完善的保障制度的同时，为了防止这一权利被滥用，还应注意学习国外相关的制约