新三板IPO出资瑕疵及解决方案

新三板/IPO出资瑕疵及解决方案企业在资金投入方面存在缺陷，并非罕见情况。对于计划上市的公司而言，此问题未必会成为根本性的阻碍。关键在于采取何种方法来解决该问题，以及解决措施的彻底程度。对于我们承接的IPO综合服务项目，如果存在出资瑕疵，首先应该做出如下判断：出资瑕疵发生日距申报期末的期间跨度是否小于36个月？如果小于36个月，则可能需要考虑调整申报期，使期间跨度大于或等于36个月。2、出资瑕疵目前是否还持续存在？如果持续存在，则应考虑如何尽快解决。出资瑕疵在本质上属于严重问题。在提供首次公开募股（IPO）综合服务的过程中，我们绝不能因为涉及的金额较小而疏忽大意，必须全力以赴彻底解决，以避免留下任何后遗症。诚然，根据过往的成功案例，"涉及金额较小"往往成为拟上市公司辩称出资瑕疵不会对发行上市构成实质性障碍的依据之一。一、主要解决方法及思路对于拟上市公司持续存在的出资瑕疵，其主要解决方法及思路如下：1、股东补足出资在处理出资瑕疵问题时，首要任务是确保出资确实已经完成，且资本充足。对于需要股东补充的部分，应通过后续投入确保资本的完整。补足出资的方式通常包括以下几种：以货币资金进行补充（包括两种形式：一是股东直接提供现金资产，此法最为直接和简便；二是股东利用应付股利，例如，根据股东大会或股东会作出的利润分配决议，使用未分配利润产生的应付股利进行补充），以固定资产或无形资产等资产进行补充，亦有以债权形式进行补充的情况。至于补足的金额，通常情况下是根据缺少的金额进行补充；然而，更为谨慎的做法是根据最近一期财务报表中每股净资产的折算金额进行补充，超出部分则计入资本公积，例如浙江银轮机械股份有限公司的做法。在会计处理方面，首先应当追溯调整“实收资本（股本）”中不实的部分，并考虑涉及的税务影响；随后，借记相关资产账户，贷记“实收资本（股本）”和“资本公积”。在实际案例中，也有将补充的资产直接视为资本（股本）溢价计入资本公积的情况，如浙江帝龙新材料股份有限公司的做法。2、瑕疵资产转让对于拟上市公司股东以存在权属瑕疵的资产（例如划拨用地、未完成过户手续的房地产、股权、车辆等）进行出资的情形，一种可行的解决策略是将该等瑕疵资产以评估价值转让（如合肥城建发展股份有限公司案例所示），或者由原股东以等额的货币资金置换出瑕疵资产（如广东长城集团股份有限公司的做法），从而彻底消除出资中的瑕疵问题，确保资本的充足性。在瑕疵资产的转让定价方面，其价值不应低于原先出资时的评估价值；否则，除非有充分合理的解释，否则可能会被认定为出资不足，从而损害其他债权人和股东的权益，进而需要补足出资额。若涉及未完成过户手续的房地产、股权、车辆等资产的转让，可能会出现以新瑕疵替代旧瑕疵的情况：即相关资产的产权实际上从未转移至拟上市公司名下，而拟上市公司却以自己的名义进行出售。此外，如何以股份公司的名义完成资产过户，在操作上也需要公司调动相应的资源。若拟上市公司股东以房产作为出资，但该房产所占用的土地并未纳入拟上市公司名下，还可以通过拟上市公司购买相应土地的方式予以解决，如浙江花园生物高科股份有限公司所采取的措施。3、验资报告复核关于股东因出资不足而需补足出资的情况；实际出资与验资报告不符，但验资报告前后已缴足资本的情况；以及验资报告仅存在形式上的瑕疵：通常需要由申报会计师出具验资复核报告，以确认拟上市公司的注册资本已实际到位。在可能的情况下，原验资机构亦可对原验资报告补充出具“更正说明”，例如四川科新机电股份有限公司的做法。然而，对于那些在原出资时未经过验资机构验资的情况，如江苏中超电缆股份有限公司，验资报告复核则不适用，因为缺乏复核的对象。4、取得批文及证明关于注册资本是否已充分缴纳并真实无误，工商部门的结论具有不可置疑的权威性。在条件允许的情况下，应努力获取工商部门对于问题已妥善解决且免于处罚的明确意见，例如四川川润股份有限公司所展现的情况。对于资产权属存在瑕疵的情况，必须获得国资委、上级单位或其他相关资产权属方的确认文件，正如四川北方硝化棉股份有限公司所采取的措施。在涉及划拨用地转让事宜时，必须取得具有批准权限的人民政府或国资委的正式批文，合肥城建发展股份有限公司的做法即为一例。至于税务问题，必须取得税务机关出具的免予处罚的证明文件。5、股东承诺尽管《公司法》已对股东出资不足的情形规定了明确的责任归属，即责任股东需承担补缴义务，其他股东则承担连带责任，为确保责任明确并防止潜在纠纷影响拟上市公司的稳定，股东应作出承诺，以确保出资瑕疵所引发的责任不会延续至上市公司。股东承诺的方式包括：（一）全体股东在发行前作出承诺；（二）仅由责任股东作出承诺；（三）其他股东承诺不追究责任股东的责任。通常情况下，第一种方式最为理想；若此法不可行，则可考虑第二种方式；第三种方式作为第二种方式的补充，建议与第二种方式并用。股东承诺的内容应包括：（一）对因出资瑕疵可能导致的上市公司损失承担无条件的连带赔偿责任，并对股权比例无异议；（二）承担因拟上市公司土地使用权转让可能被国家相关部门追缴的土地出让金。具体承诺内容应根据出资瑕疵的性质灵活调整。6、中介机构意见对于拟上市公司存在的出资瑕疵问题，在众多中介机构（包括保荐机构、律师事务所、会计师事务所、评估机构）中，哪些机构应当发表意见，通常由证监会的反馈意见来决定。然而，在首次提交申报材料时，若能由合适的中介机构提供明确的意见，亦不失为一种恰当的做法。7、诚信在任何形式的出资瑕疵问题中，至关重要的一点是股东必须避免任何不诚实的意图和行为——中国证券监督管理委员会特别重视股东的诚信问题，对于中小型民营企业而言尤其如此。在判断出资瑕疵是否具有实质性影响、处理出资瑕疵问题以及阐述瑕疵产生的原因时，均应特别关注此要点。二、判断是否构成实质性障碍判断是否构成实质性障碍，可从两个层面进行分析：首先，在规范化的层面上，若当前已不存在任何不规范现象，即表明不规范问题已得到妥善处理。若历史上涉及的金额较小，通常不会形成实质性障碍；然而，若涉及金额较大，则需观察其运行三年的情况。其次，在规范化后仍存在一定程度问题的层面上，即不规范问题尚未彻底解决。此时，必须评估未解决的不规范问题对拟上市公司的潜在影响，若影响显著，则可能构成实质性障碍；若影响轻微，则不会构成实质性障碍。这需要依赖于专业的判断。综上所述，企业历史上存在的不规范问题并非不可逾越，关键在于找到恰当的解决策略和方法。只要不带着未解决的问题进行申报，这些问题就不会成为实质性的障碍。三、具体出资瑕疵的解决办法1、非货币资产出资未经评估在股东出资或增资过程中，如涉及非货币资产（含净资产），按照我国《公司法》（包括2005根据相关法规，截至2005年12月31日及2006年1月1日之后，对于非货币资产的出资或增资，必须进行评估。若在出资过程中未对非货币资产进行评估，则存在瑕疵，例如烟台双塔食品股份有限公司的情形。但外资企业及中外合资经营企业不在此限。解决方案如下：（1）提供非货币资产作价公允的证明文件，包括但不限于：相同或类似资产的公开报价单；资产购置合同、发票、报关单等（适用于新购资产出资的情况），以及购置日与出资日相近的证明；股东关于出资作价的确认文件；原出资作价所依据的评估报告。若评估报告并非以出资为目的，可考虑由具备证券评估资格的评估机构出具价值复核报告，如四川科新机电股份有限公司的情形。（2）若出资方为国有企业，必须获得上级单位或国资委对出资的确认文件，以避免国有资产流失的认定。（3）以净资产按账面价值出资的，需由申报会计师对原净资产的账面价值出具复核报告，如四川川润股份有限公司的情形。（4）股东承诺及中介机构意见。备注：《中华人民共和国外资企业法实施细则》规定，“工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致”，“机器设备的作价不得高于同类机器设备当时的国际市场正常价格”，但未明确评估要求。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》规定，非货币资产出资的，“其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定”，“机器设备或者其他物料的作价，不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格”，同样未明确评估要求。2、以债权出资（即债权转股权）《公司法》（截至2005年12月31日）以列举方式明确界定了出资方式，包括货币、实物、工业产权、非专利技术及土地使用权。尽管债权出资（即债权转股权）未被明确列入，但在实际操作中，此类出资方式并不罕见。对于一般企业而言，只要债权真实且程序合法，无论是工商部门还是证券监管部门通常都会予以承认，例如山东宝莫生物化工股份有限公司的情况。至于资产管理公司持有的企业债权，《金融资产管理公司条例》明确允许进行“债权转股权”。自2006年1月1日起，《公司法》改用概括性条款规定出资方式，包括货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价且依法可转让的非货币财产作价出资（法律、行政法规明确禁止的财产除外）。这一变化为债权转股权的出资方式提供了明确的法律依据。关于“法律、行政法规禁止作为出资的财产”，《公司注册资本登记管理规定》（2005年12月27日修订版）作出了具体说明，明确指出股东或发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或已设定担保的财产等作为出资。3、非货币资产的出资限额根据《公司法》（2005年12月31日前版本），工业产权和非专利技术作为出资额在注册资本中所占比例的上限被设定为不超过注册资本的20%。对于有限责任公司而言，若国家对采用高新技术成果有特别规定，则此限制不适用。《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》（已于2006年5月23日失效）曾明确指出，以高新技术成果作为出资的作价总额可以超过公司注册资本的20%，但不得超过35%。然而，在实践中，一些高新技术开发区或其他园区为了更有效地促进当地高新技术企业的迅速发展，对上述20%的出资比例限制有所放宽（例如“深府办〔2001〕82号”文件所示），并且从实际案例来看，工商管理和证券监管机构对此也持认可态度，深圳市拓日新能源科技股份有限公司即为一例。《公司法》（2006年1月1日之后版本）仅规定全体股东的货币出资额不得低于注册资本的30%，而未对工业产权、非专利技术等无形资产出资比例设定具体上限。依据《中华人民共和国外资企业法实施细则》，工业产权和非专利技术出资在注册资本中的比例上限为20%。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》，工业产权和非专利技术出资在注册资本中的比例上限未作具体规定。4、拟上市公司整体变更为股份有限公司(1)是否需评估的问题根据《公司法》（2006年1月1日起施行）的规定，拟上市公司在进行整体变更为股份有限公司的过程中，股东以非货币资产出资必须经过评估作价。此外，《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第22号，2005年12月27日发布）亦明确指出，有限责任公司的净资产应由具备评估资格的资产评估机构进行评估作价，并由验资机构进行验资。在2005年12月31日之前，折合的股份总额应等同于公司净资产额；而自2006年1月1日起，折合的实收股本总额不得超出公司净资产额。然而，在实际操作中，某些地方的工商行政管理机关对于此类变更并未强制要求评估，这意味着即便未进行评估，企业亦可能完成变更登记。尽管如此，对于拟上市公司而言，进行评估仍然是更为稳妥的做法。特别需要指出的是，在股份合作制企业直接变更为股份公司的案例中，由于股份合作制企业在此之前已存在“股份”，因此对于是否需要进行评估和审计存在不同的看法。然而，出于谨慎考虑以及依据《公司法》中关于非货币资产出资必须评估的规定，进行评估是必要的。至于审计，由于在有限责任公司变更为股份有限公司的过程中，目的是为了确定有限公司的“净资产”数额，并据此折算为“股份”，因此在股份合作制企业变更为股份公司时是否需要审计，尚需进一步探讨。尽管如此，一般而言，在整体变更时出具的验资报告往往会引用经过审计的审计报告数据，因此同时进行审计也是恰当的。特别需要强调的是，在整体变更过程中进行的评估，其目的是为了确保经审计的、将来用于折股的“净资产”值不超过经评估的“净资产”值。企业绝不能依据评估值调整账目，否则将导致业绩无法连续计算，这一点对于中小板、创业板的公司同样适用，企业应特别留意此事项。（2）追溯调整股改基准日净资产拟上市公司在完成整体变更为股份有限公司的工商登记变更手续后，申报会计师发现财务报表存在重大会计差错，需要对股改前的财务数据进行追溯调整（主要涉及由不具备证券资格的事务所进行的股改审计）。若调整导致净资产增加，则构成超额出资；若导致净资产减少，则为出资不足。为解决此问题，若存在超额出资，原股东应承诺将超额部分计入资本公积，以供新老股东共同享有；若存在出资不足，则应详细阐述后续处理措施。另一种解决方案是，申报会计师以近期为基准日，对拟上市公司的财务报表进行审计，并出具审计报告；根据审计结果，重新进行验资并出具验资报告。拟上市公司随后申请变更注册资本，例如河南恒星科技股份有限公司。需注意的是，变更后的注册资本应高于变更前的注册资本，否则必须遵循减资的法定程序。附注：根据《公开发行证券的公司信息披露规范问答第７号――新旧会计准则过渡期间比较财务会计信息的编制和披露》规定，拟上市公司在编制和披露三年又一期的比较财务报表时，应采用与上市公司相同的原则，确认２００７年１月１日的资产负债表期初数，并以此为基础，分析《企业会计准则第３８号――首次执行企业会计准则》第五条至第十九条对可比期间利润表和可比期初资产负债表的影响，按照追溯调整的原则，将调整后的可比期间利润表和资产负债表，作为可比期间的申报财务报表。5、改制评估日与公司成立日间隔较长国有（或集体）企业改制为有限公司，如果改制评估基准日与公司成立日中间相隔时间较长，在此期间必定会产生损益，如果产生收益应归哪方所有，新设公司还是原所有者？如果产生亏损则很可能使出资资本不充足，如何解决？对于此期间产生的收益，务必界定清楚，决不可擅自归为新设企业。更为常见的，在由有限责任公司整体变更设立股份有限公司（按账面净资产折股）过程中，如果审计基准日与验资基准日不同，由于有限公司还在正常经营之中，因而此期间也会产生利润或亏损。解决办法：不管是哪一种情况，如果是出资不足，见后文详述；如果是多出资，要么返还给原出资股东（如浙江银轮机械股份有限公司，股改不适用），要么取得原股东的承诺函，明确归属于全体股东共享（国企改制要考虑是否造成国有资产流失）。6、出资不足拟上市公司历史沿革中的出资不足表现形式多样，主要包括：（1）股东实际投入的资金数额低于验资报告、协议书以及公司章程所载明的金额，例如四川川润股份有限公司的情况。（2）股东利用拟上市公司的资产对该公司进行增资，如新疆金风科技股份有限公司所实施。（3）拟上市公司将非可转增注册资本的资本公积（例如企业会计制度下的接受捐赠非现金资产准备、股权投资准备、外币资本折合差额）转为注册资本，如新疆金风科技股份有限公司的做法。（4）拟上市公司将应付福利费转为资本（根据“财工字［1995］第29号”《国有企业公司制改建有关财务问题的暂行规定》，工资、福利费、职工教育经费不得转为职工个人投资），例如浙江银轮机械股份有限公司的案例。（5）拟上市公司以资产评估增值额增加注册资本（资产评估增值不得作为改变账面资产原值的依据），如深圳信隆实业股份有限公司的实践。（6）股东以同一资产重复出资，例如浙江帝龙新材料股份有限公司的状况。（7）股东从中介机构借款作为出资，随后又将款项归还给中介机构，如上海泰胜风能装备股份有限公司的案例。解决办法：（1）充分披露可能受到的处罚，取得工商登记机关不予处罚的证明。（2）取得其他批文及证明（工商局确认出资且免予处罚的文件）；股东补足出资；验资报告复核；股东承诺；中介机构意见。7、划拨地出资及出资资产未办理产权转移手续依据《国家土地管理局(1992)第1号令》中《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条明文规定，未经市、县人民政府土地管理部门批准并完成土地使用权出让手续，且未缴纳土地使用权出让金的土地使用者，不得进行土地使用权的转让、出租或抵押。1995年1月1日起施行的《城市房地产管理法》第三十九条（后于2007年8月30日修订为第四十条）亦规定，以划拨方式取得土地使用权的，在转让房地产时，必须依照国务院的规定，向有批准权的人民政府申请审批。若该人民政府批准转让，受让方需办理土地使用权出让手续，并依照国家相关规定缴纳土地使用权出让金。因此，在未交付土地使用权出让金之前，划拨土地不得作为出资。然而，存在部分拟上市公司因历史遗留问题，股东确实以划拨用地作为出资，例如合肥城建发展股份有限公司。严格来说，以划拨用地作为出资属于出资不足的情形，其解决途径应参照处理出资不足的策略和方法。烟台双塔食品股份有限公司则通过取得出让方式的土地使用权来解决此问题。对于拟上市公司股东在投入公司时未办理产权变更手续的房地产、股权、车辆等资产，如四川北方硝化棉股份有限公司的情况，解决策略首先应考虑补办产权变更手续。上述两种问题的解决途径还包括瑕疵资产的转让、获取相关批文及证明（包括有批准权的人民政府、国资委、上级单位的批文）、股东的承诺以及中介机构的意见。8、以权属存在瑕疵的资产出资股东以权属存在瑕疵的资产出资，如四川北方硝化棉股份有限公司，包括：（1）股东以报废资产作价出资，报废资产指已办理完报废手续，尚具有使用价值的资产。（2）股东以其整体改制时未纳入评估范围的资产作价出资。整体改制时未纳入评估范围的资产指股东在进行国有（集体）企业改制时，未将其纳入评估范围，但实际归其占用的资产。（3）股东以未合法注销的子公司资产作价出资。未合法注销的子公司资产指股东所属子公司的资产，该子公司已注销，但注销程序存在瑕疵。解决办法：（1）取得批文及证明（情况不同所需批文不同：（1）、（2）主要为上级单位、国资委的权属确认文件；（3）主要为工商确认子公司已注销的文件）。（2）股东承诺（主要适用（3））。（3）中介机构意见（主要适用（3））。9、其他事项（1）增减资同时进行，未履行减资程序无论是2005年修订前还是修订后的《公司法》，都对减资、注销等进行了严格的程序性规定，在合并、分立过程中发生注册资本变动的，也需履行相应的程序，这是因为企业的注册资本具有对外公示的性质。从现实情况看，企业在减资的同时有新股东增资，易忽略减资程序的履行。如利达光电股份有限公司。解决办法：股东承诺。（2）实为新设但工商按变更登记设立拟上市公司的前身是经过国有企业改制的有限责任公司。在改制过程中，通常以净资产作为出资新设有限责任公