【论网络刷单行为的刑法规制11000字（论文）】

论网络刷单行为的刑法规制目录TOC\o"1-2"\h\u29279论网络刷单行为的刑法规制 120334摘要 1325071.绪论 1324731.1课题的背景、目的及意义 2275511.2选题的国内外的研究现状分析 2226201.3相关研究设想和研究方法 3205832.网络刷单行为的概述 4264162.1网络刷单的概念 4146042.2网络刷单行为的类型 520472.3网络刷单行为刑法规制的必要性 6307193.网络刷单行为的定罪分析 9210293.1网络刷单入刑的定罪现状 9172013.2网络刷单定罪中存在的问题 11142814.完善建议 12287314.1组织刷单可以非法利用信息网络罪定罪 12317184.2虚假交易和好评涉嫌虚假广告罪 1348154.3电商平台上的刷单套现涉嫌诈骗罪 1321890参考文献 14摘要网络刷单行为是一种具有严重社会危害性并且牵涉面广的犯罪，因此亟需刑法对此进行规制。网络刷单作为一种虚假的、具有误导性的商业宣传手段，对商品或服务的交易量、评级和商家信用等产生影响，涉嫌虚假广告罪；组织刷单行为可以非法利用信息网络罪定罪，对部分犯罪的预备行为实行化，完成预备行为即视为犯罪既遂，是有效惩治网络犯罪的方式；电商平台的刷单套现行为涉嫌诈骗罪，以非法占有为目的通过虚构交易的方式即使用欺骗方法获取平台的不当利益。关键词：网络刷单；虚假广告罪；诈骗罪；危害性1.绪论1.1课题的背景、目的及意义1.1.1选题的背景科学技术的发展会对刑法带来影响，随着我国进入网络时代，建立在电子计算机上的互联网的形成，对刑法的冲击则更严重。网络犯罪根植于互联网基础之上，自从互联网加商业模式的形成，网络刷单作为一种新型的网络犯罪希望屡见不鲜，近些年来，我国在规制网络刷单犯罪方面已经有了一定的实务基础，而理论上还缺乏一些强有力的证明。1.1.2选题目的及意义基于当前互联网的快速发展，网络和商业的结合，一些与传统刑事犯罪有所区别的新型网络犯罪层出不穷，网络刷单作为一种具有严重社会危害性并且牵涉面广的犯罪正逐渐被大众所知。从“网络刷单第一案”开始，司法实践已经开始针对这一现象进行规制，但在理论及法律规制上仍有不足。网络刷单侵犯了消费者和网络平台的利益，而目前既有的针对网络刷单犯罪的法律不足以规制或者存在空白地带，当前一些学者的观点与司法实践在认定与处理网络刷单犯罪方面也存在差异，对于这个问题，究其根本依然是没有一套固定完善的法律规制。因此，对网络刷单所涉及的相关刑法规制的研究是十分必要的。1.2选题的国内外的研究现状分析自互联网加商业模式结合以来，国内已经陆陆续续出现了多次有关网络犯罪的案件，由于法律存在一定的滞后性，面对这些与传统民事、刑事、行政等犯罪有所差异的犯罪，司法实务与理论也持不同的观点。国内立法在针对网络刷单犯罪方面多是以民事方面或行政处罚来进行约束，但就目前的大环境而言，民事和行政方面的规制和处罚力度有限，无法对网络犯罪起到很好的预防作用，而犯罪所得却远远超出处罚，所以对于一些准备实施网络犯罪的人而言，已有的民事和行政处罚部分的规则就像是一道明晃晃可以违反的法律，只要事后按照违反法律的行为接受处罚即可。一些发达国家，互联网的发展早于国内，与此同时，网络犯罪更是无法逃避的。网络刷单行为就不仅仅存在于国内，当互联网在整个世界都迅速发展时，网络犯罪必然也会存在各个国家，如Uber指责印度打车应用Ola恶意刷单案可以看出，无论国内还是国外，只要科学技术的发展基本处于同一水平，那么同样的犯罪类型就必然会存在。有学者提出，经济形态和社会结构的改变导致犯罪类型的变化，这主要是由生产方式以及建立在此基础上的社会经济制度的变化所引起的。这一观点很好的解释了互联网时代的到来，新型网络犯罪区别传统犯罪而产生，同时如何去维护新的网络社会秩序是各个国家都亟需解决的问题。1.3相关研究设想和研究方法1.3.1研究设想在网络和商业相结合的模式下，各类电商平台迅速崛起，与此同时产生一些新型的网络犯罪，如网络刷单。首先需要对网络刷单行为进行分类，网络刷单行为有哪些存在情形；对网络刷单行为进行刑法规制是否可行，现行刑法对网络刷单类犯罪尚存在不足或空白之处，而民事和行政处罚力度又不足，网络刷单犯罪大范围存在，加之司法实务与理论存在的差异，亟需对网络刷单犯罪进行刑事立法；其次，对网络刷单行为的定罪现象及存在问题也需结合司法实务的罪名及现行立法去分析；最后，对网络刷单行为从现行立法及完善立法方面制定一个统一标准。1.3.2选题的研究方法利用网络和图书，收集查看与网络刷单行为有关的文献资料、司法案例，对于不同学者提出的不同观点以及与司法实务方面对网络刷单行为持有的观点，通过分析和总结，表述对已有理论观点和实务观点的看法，提出对网络刷单行为刑法规制的意见。

2.网络刷单行为的概述2.1网络刷单的概念由于互联网行业的良好发展，一些与人类生活息息相关的社会关系与互联网联系紧密。例如互联网和商业的结合产生了网络交易这一极大便利人类生活的行为。网络交易是指各企业之间、企业和消费者之间、以及个人之间通过网络通信方式缔结交易的行为。[[]网络交易_百度百科，/ma/s/n7mLG5bG.2021年3月15日访问.]随着经济生活水平和文化水平的提升，人们对生活质量的要求更高，近些年来，各种网店或者服务行业以极其迅猛的发展速度入驻各大电商平台。网络加商业模式的结合带来了前所未有的新体验，在家就能进行网络选购，可以用手机软件点餐、打车等。[]网络交易_百度百科，/ma/s/n7mLG5bG.2021年3月15日访问.但繁荣的表相背后也滋生了一系列违法犯罪行为的产生，网络刷单即是其中的一种。网络刷单是基于互联网交易的大环境背景下产生的一种刷单行为，与现实生活中的“托儿”行为有相似之处，但“托儿”行为的危害程度远没有网络刷单行为严重。近些年来，由于网络刷单犯罪猖獗，相关法律法规，规章制度也相应做出了一些规定，一些学者也对如何规制网络刷单犯罪表明了自己的立场。有学者认为，网络刷单是指通过频繁交易获取不正当利益或达到其他不良目；[[]蒋丽.网络涉法行为的刑法谦抑性分析——以淘宝网恶意刷单为例[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2016,18(S2):91-94.]也有学者认为，是通过虚构网络交易行为，以此来提升店铺或商品信誉[]蒋丽.网络涉法行为的刑法谦抑性分析——以淘宝网恶意刷单为例[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2016,18(S2):91-94.[]陈兴良.刑法阶层理论:三阶层与四要件的对比性考察[J].清华法学,2017,11(05):6-19.首先，网络刷单行为与好评返现行为有本质区别。我们在日常的网络购物中，经常会在收到的邮件中发现“五星好评返现”的小卡片，是商家希望消费者在收到商品后能对对商品进行好评，因此返给消费者一定金额的行为。好评返现一般是在消费者对商品满意或者觉得返现后与商品价值相当即变相降价的情况下才会进行的，是真实存在的交易，如果对商品不满意，商品质量与价格不匹配，那么选择退货退款是最常见的方式，“七天无理由退货”就是最好的证明。而刷单行为则不同，实施刷单行为的人以刷单为经济收入来源，不管是否真实收到商品或商品质量与价值相差甚远，他们都会进行好评。另外，网络刷单行为不单指刷单炒信一种方式。网络购物平台内部有着信誉排行机制，会根据平台店铺的信誉排名。当消费者进入该平台搜索商品时，该平台会优先推送销量和好评率排名在先的店铺。所以，一些店铺为了能被优先推送，从而通过刷单炒信即以刷单的方法提高自己的销量和排名的行为。但并不是所有商家都是为了提高销量和好评率而进行刷单，有些也可能是为了追求财产利益。如一些外卖平台或者打车平台这些，存在“订单返现”活动，店家和车主并不需要高好评率和销量等，而是通过大量的订单来获取平台的返现金额。最后，网络刷单也存在于真实交易中。有部分学者将网络刷单行为定义为虚假交易行为。[[]陈兴良.刑法阶层理论:三阶层与四要件的对比性考察[J].清华法学,2017,11(05):6-19.]这种说法未免过于片面，网络刷单不仅可以是为了自己的信誉、利益等给自己刷单，即正向刷单。也可能是为了恶意损害竞争对手的信誉和利益而给对方刷单，即反向刷单，刷差评或恶意[]陈兴良.刑法阶层理论:三阶层与四要件的对比性考察[J].清华法学,2017,11(05):6-19.所以，在了解了以上几点后，网络刷单是指商家在网络交易中为了取得财产或者信誉利益，通过真实或者虚假的交易手段，非法取得不正当利益或市场竞争优势的行为。2.2网络刷单行为的类型由于网络刷单涉及多个主体，刷单的形式和内容也都复杂多样，在现实生活中表现出来的个案行为也存在差异性，且涉及多个法律领域，因此，有必要对刷单行为进行科学系统的分类，以期根据法律惩治相关危害社会的行为，也为有关网络刷单行为在法律上上存在的不足立法找到解决之道，特在此根据网络刷单目的的不同做出以下分类。2.2.1信誉利益型刷单信誉利益型刷单即是以获得更高的信誉利益而进行的网络刷单行为。根据刷单方式不同，通常可分为正向刷单与反向刷单两种。正向刷单即商家自己或寻求专业刷单组织和刷手刷单给自家店铺刷销量或好评，此行为会提升店铺的搜索排名，当其他买家进入平台购买商品时，搜索商品时会优先看到排名较前的店铺。以淘宝为例，当我们点进淘宝平台时，如搜索衣服，则排名在前的一些店铺就是销量或好评率高的店铺。反向刷单则是由于平台中售卖同类商品的店铺不止一家，平台只是提供一个机会，店铺只要资格合适就可以申请入驻。随着社会对网络刷单行为的重视与防范，一些平台也颁布了一系列防范刷单的规则。但规制不可能是完美无缺、万无一失的，因此有的店家根据规制存在的漏洞对与自己有竞争性的一些店家进行刷差评或恶意差评，以此来降低对方在平台的排名。2.2.2财产利益型刷单财产型刷单主要是指以获取返现为目的刷单行为，多存在O2O[[]020模式_百度百科，/ma/s/SvUkVawJ.2021年3月20日访问.]网络交易模式中。作为一种新兴的电子交易模式，要想长期良好的发展下去，必须抓住先机，推广用户，扩大市场占有率，因此这些新兴的电子平台就会通过返现、折扣券、减价券等方式来抢占市场。如打车软件和外卖软件等，通过向商家发放补贴和优惠来吸引商家入驻平台，消费者也会为了平台提供的一些优惠条件而使用该平台。而平台返现或者给商家优惠多是以订单数量为基础的，因此，一些商家为了获得平台发放的补贴和优惠，[]020模式_百度百科，/ma/s/SvUkVawJ.2021年3月20日访问.财产利益型刷单与信誉利益型刷单不同，财产利益型刷单有着现实的限制条件。如打车软件，司机不可能一天接单的数量无限制，每天车辆行驶的时间、里程这些是客观存在的限制条件，超过限制则十分容易引起平台监管和调查。而信誉利益型刷单则没有这种现实因素的限制，比之财产型刷单规模更大。2.2.3竞合型刷单竞合型刷单是指信誉利益型刷单和财产型刷单的竞合刷单行为，商家追求信誉、财产双重目的的行为。竞合型刷单常存在于一些新兴网络平台，商家不但可以通过订单数量提升自己的店铺排名，同时平台会给店铺相应的订单补贴。如大众、美团等平台，商家不仅有骗取平台补贴活动的目的，也有借此提升店铺销量、信誉的目的。竞合型刷单本质上还是信誉利益型刷单和财产型刷单，在具体案件中可能会更偏向于某一类型的刷单行为，但总之都属于信誉利益型刷单和财产型刷单的范畴。2.3网络刷单行为刑法规制的必要性由于当前互联网行业的快速发展，传统刑事犯罪的格局被打破，依托互联网而产生的新型网络犯罪，如网络刷单正严重影响着人民群众的日常生活，亟需法律对此进行规制。2.3.1严重的社会危害性也许有人会认为网络刷单行为存在的基础是互联网，是靠一些信息技术联系的虚假的东西，即便有了危害也不会影响到我们的日常生活，但事实上是如今我们的社会生活和活动在极大程度上依赖互联网，网络刷单这一危害行为同样会对我们的日常生活和活动产生不亚于甚至更胜于传统刑事犯罪所带来的危害结果。网络购物的崛起，很多实体商店由于缺乏竞争力，因此也纷纷转向网店的形式。然而，消费者在面对实体店和网店时所拥有的属于消费者权利之一的知情权的行使上有很大差别。消费者选择实体店购物时可以直观感受到产品的质量和服务的好坏，而在网络购物时，消费者所参考的数据只有店铺商家愿意或者想让消费者看到的一些对店铺自身没有负面影响的基本资料。因此，这对消费者知情权是一个极大的威胁，一旦商家采取网络刷单等不正当方式竞争行为，则必然会侵犯消费者的知情权。其次，还会损害同行的合法利益。由于网络刷单行为可使店铺迅速提升评级，刷单服务能让店铺在短时间内达到其他店铺长期良好经营情况下积累的信誉和排名。因此，众多网店会选择进行网络刷单。这些不公平的竞争行为也会影响正常经营的商家，导致这些正常经营的商家在众多刷单店铺的存在下毫无存在感，难以继续生存。网络购物交易平台的利益也会受损。当刷单行为成为一种普遍现象，消费者会因为得不到商品真实的信息而选择放弃购买该平台的商品，电商平台信用机制严重受损，不仅仅对正常经营的商家造成影响，还会对购物交易平台失去信心，平台最终会因丢失客户而承担巨大损失。更为严重的则是，可能会打破了社会长期发展形成的诚信体系。刷单行为本质上来说就是一些违背诚实信用的行为，一些商家采用刷单行为提升信誉或获取利益，但最终会被大众所知晓，但这样的行为会导致大众对网络购物或网络服务产生不信任感。长此以往发展下去，人与人之间也会产生不信任感，则必然会影响到我们的现实生活。2.3.2非刑法处置方法力度不足由于法律存在一定的的滞后性，面对这些与传统民事、刑事、行政等犯罪有所差异的犯罪，司法实务与理论也持不同的观点。现行立法在针对网络刷单犯罪方面多是以民事或行政处罚来进行规制，而就实际情况而言，民事和行政方面的规制和处罚力度有限，无法对网络犯罪起到很好的预防作用，当犯罪所得将远远超出处罚，对于一些准备实施网络犯罪的人而言，已有的民事和行政处罚部分的规则就像是一道明晃晃可以违反的法律，只要事后按照违反法律的行为接受处罚即可。网络刷单行为的非刑法处置方法即网络购物平台的行业自治和其他法律法规。但是就目前的实践效果来看，行业自治和其他法律法规对网络刷单行为的制约均存在不足之处。首先，行业自治是平台和入驻该平台的店家签订的属于双方同意的民事契约。行业自治制约的是店家，而店家是否受到现实性的处罚或者仅仅只是平台故意让消费者看到的处罚，消费者并不得知。行业自是在内部规制，不但处罚力度小，而且商家还可以通过更换证件等方式重新注册平台商店。因此，行业自治是否起到了实际的作用是一个值得探讨的问题。二是，对网络刷单行为的追责主体存在片面性。从民法、经济法、行政法等来看，虽然有相应条款制约网络刷单行为，但多数条款旨在规制电商经营者，却忽略了刷手和刷单组织的责任追究。而一个完整的网络刷单行为，不可能离开刷手和刷单组织的参与，如此片面的追责是否也是法律不公正的存在形式？三是，由于民事和行政存在诉讼时间长和取证不便利等不利要素，这也在一定程度上体现了采取刑法规制网络刷单问题的优越性。2.3.3形势政策之需要我国作为互联网大国，网民规模庞大。随着互网络的普及，网络在我们的社会生活中也扮演着重要角色，但随之而产生的网络犯罪也愈演愈烈，成为新的网络犯罪类型。网络刷单作为一种区别于传统犯罪的新型网络犯罪，依托互联网背景，不仅严重侵害个人利益和网络交易平台的利益，更有甚者可能会影响到整个社会经济和诚信体系的崩塌。依法治国，依法行政的新时代要求，就是要求我们要健全法律体系的不足。网络刷单行为既有严重的社会危害性又同时存在在其他行业自治和法律法规无法规制的情况，并且我们可以看到互联网的发展肯定还会继续，因此，对网络刷单进行刑法规制是一个现实而可行的事情。

网络刷单行为的定罪分析3.1网络刷单入刑的定罪现状目前，很多人认识到了网络刷单的危害性，认为此行为可能触犯了相应的罪名。但却并不认为有必要上升到刑法规制的程度，还是应该在行业自治和民法、行政法等非刑法方法中寻求解决办法。而实际上，是否需要刑法对网络刷单行为进行规制，不是纸上谈兵就了之，还需要结合刑法的罪刑法定原则和现实中存在的问题来具体分析。3.1.1组织刷单行为的司法立场网络交易依托互联网而产生，而网络刷单同样也依托互联网及店家的需求而产生。一个完整的刷单行为，离不开店家的需求，也离不开刷单组织作为中间的介绍人和实际上作出刷单行为的刷手。因此，对刷单组织和刷手的相应规制也是必不可少的。2017年6月，杭州余杭区法院对全国首例因组织刷单而获刑的案件一审宣判。案情大致是2014年，阿里集团发现李某创建的“零距离网商联盟”网站在淘宝上存在刷单行为，同年，阿里集团向所在地公安局报案。16年，李某被检察机关以涉嫌非法经营罪起诉。法院最终以非法经营罪判处李某有期徒刑5年9个月，并处罚金92万元。[[][]“刷单炒信第一案，法官详解为何定性为非法经营罪”，《法制日报》2017年6月21日，第8版.非法经营罪是刑法225条的内容[[]《刑法》第二百二十五条

【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为.]。要求违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的构成条件。违反国家规定是指网络刷单行为违反了国家制定的相关法律法规的规定，因此，若网络刷单行为没有违背国家制定的相关法律法规而是违反了地方政府制定的法律法规，则不构成非法经营罪，另外，即使网络刷单行为违反国家颁布的相关法律法规的规定，但相关法律法规的规定并不认为此行为构成犯罪的也除外。所以，认定网络刷单是否构成非法经营罪也需要看是否有明确规定。既然相关组织刷单行为违反了国家规定，则必然被不可能得到相关机构的授权从而进行合法正当的刷单行为，组织刷单平台的建立以及运行都是在没有得到认定和授权的情况下进行的，则构成非法经营。扰乱市场秩序是指该网络刷单行为违反了国家对市场监督管理的规定从而进行不正当竞争，强行破坏交易公平、平等交易的行为。网络刷单行为不管是出于何种目的进行的，不管是否是真实存在的交易，都违背了市场交易秩序，正向刷单欺骗消费者，反向刷单恶意抹黑竞争对手，都是有违交易公平和平等的。情节严重，是指该违法行为的性质恶劣，危害后果严重，产生极坏的影响。在互联网还不流行的时代，我们不了解网络刷单这类的新型犯罪，但我们熟悉日常生活中的“托儿”行为，但“托儿”[]《刑法》第二百二十五条

【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为.3.1.2反向刷单行为的司法立场反向刷单是对平台经营同类参品或服务店家所进行的刷单行为。为了降低竞争者的搜索排名，从而采取的对竞争者提供的商品或服务的恶意差评或者是为了引起平台监督机制查处的大量订单。反向刷单多以虚假交易为主，由于虚假交易成本低，而如果采取正是交易给竞争对手恶意差评或为了使平台的监督机制处罚的话，店家需承担很大的成本，还有可能面临东窗事发的危险，得不偿失，因此，反向刷单多以虚假交易为主，当然，也存在一定的真实交易情况。反向刷单案件在我国发生也不止一次了。2016年，董某恶意购买竞争对手1500多件产品并退单，此行为触发了淘宝网站的监管处罚机制，导致对方店铺在淘宝网的排名下滑，损失严重。最终，法院以董某破坏生产经营罪判处有期徒刑1年缓刑1年。[[][]我国“反向炒信构成第一案”，人民网.此案与前文所说的案件不同，前文所述案件最终定性为非法经营罪，而本案则定性为破坏生产经营罪。破坏生产经营罪规定在刑法第276条。从主体条件来看，只要行为人达到刑事责任年龄并且有刑事责任能力即可构成此罪；从主观要件来看，行为人是有以个人目的直接故意；从客体要件来看，只要破坏的是属于正常的生产经营的范畴，即可构成破坏生产经营罪；从客观要件来看，不管是采取了何种破坏方法，只要被破坏的对象与正常的生产经营活动有直接的联系即可认定构成此罪。因此，本案以破坏生产经营罪对此行为进行规制是必要且合理的。3.2网络刷单定罪中存在的问题3.2.1非法经营罪规制存在的问题非法经营罪作为一种兜底罪名，具有很好的适应性，兜底性就是为了预防未知的违法犯罪的行为的。而认定组织网络刷单行为是否构成了非法经营罪，能否以非法经营罪来定罪处罚也需要严格按照规定。首先，组织刷单行为是否违背国家规定。构成非法经营罪必须有违反国家相关规定的前提，根据国务院颁布的相关办法[[]《互联网信息服务管理办法》第四条，经营互联网信息服务实行许可制度的规定.]的规定，互联网经营服务是行政许可行为，需获得许可，国务院颁布的相关办法的制定主体是国务院当然符合国家规定这个要件。但有部分学者不认同此观点，[]《互联网信息服务管理办法》第四条，经营互联网信息服务实行许可制度的规定.[]马春晓.非法经营罪的“口袋化”困境和规范解释路径-基于司法实务的分析立场[J].中国刑事法杂志，2013,(06)：44-45.另外，组织刷单行为是否属于非法经营。根据互联网经营服务的行政许可制度可知，组织刷单行为存在不合格或者违法则不会获得行政许可，以盈利为目的进而从事相关互联网经营服务则构成非法经营扰乱市场秩序。不同的观点则是，根据同类解释的规则，把组织刷单行为放入兜底部分是不合理的，[[][]周立波.网络交易信用炒作行为的刑法规制[J].天津法学，2016,(04)：43-44.最后，组织刷单行为是否真的严重扰乱了社会正常的市场秩序。笔者认为以互联网为基础的组织刷单行为有传播快速，刷手众多且分布分散的特点，这些组织刷单行为具有的特点正是相关法律实务规制的难点。因此，组织刷单行为作为一种具有严重社会危害性的行为也的确破坏了正常的社会市场秩序。过去认为组织刷单仅仅是破坏互联网相关规则秩序的观点已经过时了，我们现在的生活基本上离不开互联网，一旦组织刷单行为成为普遍存在的现象，那么我们的日常生活必然会受到影响，必然会成为扰乱市场秩序的一种行为。3.2.2以破坏生产经营罪规制存在的问题破坏生产经营罪与非法经营罪一样作为刑法的兜底条款，也存在预防未知犯罪的灵活性应变性作为兜底条款，对规定最后规定的“等”势必要与前面规定的几种类型的犯罪行为不管是在行为目的还是在结果危害性等方面要保持在相同程度，其次兜底条款针对的对象也必须是生产资料或者是同类型的生产工具。因此实务中与理论上对是否把反向刷单行为规定为破坏生产经营罪存在不同的看法。实务中通常把反向刷单归为破坏生产经营罪，通过恶意刷单的方式不仅会误导消费者对产品或者服务的选择，一方面也损害了其他诚信经营的商家的合法利益，最终还破坏了营商环境，所以认定为破坏生产经营罪。而理论上认为，网络刷单侵犯的主体是虚拟存在的，而刑法规定的破坏生产经营罪的主体生产资料和生产工具应该是具有物理性的，看得见摸得着的存在形式。同时，认为破坏生产经营罪侵犯的应该是直接的财产利益，而不是破坏市场经营的诚信体系。所以是否把反向刷单行为定性为破坏生产经营罪值得商榷。4.完善建议网络刷单方式不断升级，对刑法理论和刑事司法的影响与日俱增。刑法对刷网行为的评价历来各不相同。在此，笔者对不同类型的网络刷单以及其他相关的网络刷单行为进行分析判断，提出浅薄意见。4.1组织刷单可以非法利用信息网络罪定罪法律规定进行规则的基本上都是实行犯，也对一些具有极大危害性的预备犯罪实行化以期达到对此行为进行法律规制的目的，但多数还是对实行犯罪的规定。非法利用信息网络罪就是就是将预备犯罪行为实行化，为了更有效的惩治此类犯罪行为具有很好的积极意义。网络刷单具有传播速度快，刷手分散广布的特点，依靠互联网，可以在短时间内造成多数人受害，并且由于多数人都实施此行为，即便要追责也会有极大困难。因为刷手分布在各地，跨行政区域也是极其正常的现状，所以当刷单行为实行完毕后，相关机关采取了措施也不方便展开实施。另外，网络刷单中不光有刷单需求主体即各位商家，也有为这些商家和刷手提供平台的组织刷单者和以刷单为经济收入来源或兼职收入的刷手，因此网络刷单的主体复杂。本身网络刷单就不好规制，加上复杂的主体和对罪刑法定原则的要求之下，对网络刷单行为规制还是存在一定难度的。而以非法利用信息网络罪则可以较好的解决这个问题，提前对网络刷单行为进行刑法打击，能够很好预防网络刷单，给惩治网络刷单犯罪奠定基础。网络刷单组织及各种刷单网站的建立其主要存在目的是通过向电商交易平台中的一些商家和一些刷手提供一个可以让她们便利刷单的平台，同时因此获利。该平台或网站虽不直接进行刷单，但他为店家和刷手提供的刷单任务本身就是违法行为。更甚至，组织刷单平台或者网站的创始人在建立平台或网站之际即是非法利用信息网络罪的预备犯的角色。因此，用非法利用信息网络罪来将刷单行为的预备犯实行化是一件符合法律规定的行为。4.2虚假交易和好评涉嫌虚假广告罪网络刷单行为可能构成虚假广告罪。[[]《刑法》第二百二十二条