【网络谣言型寻衅滋事罪的认定存在的争议探析8600字（论文）】

网络谣言型寻衅滋事罪的认定存在的争议分析TOC\o"1-2"\h\u8899一、网络谣言型寻衅滋事罪概述 14280（一）网络谣言型寻衅滋事罪是寻衅滋事罪的一种特殊形式 119804（二）网络谣言型寻衅滋事罪的特征 116410二、中外网络谣言型寻衅滋事罪的刑法规制 231051（一）域外对网络谣言的刑法规制 214117（二）我国对网络谣言的刑法规制 310305（三）域外网络谣言刑法规制对我国的启示 424610三、网络谣言型寻衅滋事罪的认定存在的争议 413650（一）网络传谣和起哄闹事的关系 59212（二）网络空间和公共场所的关系 67995（三）公共场所秩序严重混乱的判断标准 625081四、网络谣言型寻衅滋事罪的入罪问题 77616（一）网络造谣入刑的必要性 714867（二）网络造谣的刑法应对建议 8一、网络谣言型寻衅滋事罪概述（一）网络谣言型寻衅滋事罪是寻衅滋事罪的一种特殊形式网络谣言型寻衅滋事罪本身并不是一个标准概念，在我国刑法条文中也并不存在。传统寻衅滋事罪分为随意殴打型、追逐辱骂、强拿损毁型以及起哄闹事型四种类型，这共同组成了我国寻衅滋事罪的基本架构。刘宪权刘宪权：《网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善》，《法学家》，2016年第6期，第22页。（二）网络谣言型寻衅滋事罪的特征由于《解释》出台前对于本罪名的研究缺位，因此现有的研究也处于相较初级的阶段。根据相关数据统计，2006年之前被曝光的案件数量还是个位数，之后网络造谣犯罪数量便井喷式上升，且每年都在倍增。曾筱宇：《曾筱宇：《论网络型寻衅滋事罪》，华东政法大学，2019年，第17页。1.指向对象不特定早些年，网络造谣者往往具有报复、宣泄的动机，比如2008年江苏“变态教师事件”，2009年河北“艾滋女事件等等。这些造谣的指向对象确定，不会波及不特定的人群。但是近年来的网络造谣却不再局限于指向特定对象，而是由明确个体转向一个圈子、一个行业甚至是整个社会公共领域。这样的谣言通过网络迅速传播，加上“热心群众”的加工，无良媒体的争相报道，很容易引发群体事件。2.行为主体职业化据相关统计表明，自2003年至2012年，网络造谣行为主体的类型有一个明显的变化即从事网络造谣行为的主体呈现出职业化的趋势，所占比重高达百分之十五。比如“秦火火案”、“立二拆四案”等事件是由职业推手操作和专门策划的。还有其他不少的网络谣言案件，如蒙牛未来星品牌雇佣公关公司在网上发帖诽谤伊利，其中也有职业加害人的身影。3.内容的社会危害性大民间个人或团体通过互联网传播未经证实的信息，通常称为“民谣”。与此相对应，有政府部门或其内部机构通过互联网传播的未经证实的信息，在这里可以称之为“官方谣言”，即官方谣言。由于此类谣言的发布机关具有权威性，其带来的社会危害远远大于民间谣言，包括损害政府形象和公信力。长此以往，难免会助长民间变相谣言的数量。这几年可以看出，官方谣言有两种表现方式：完全否认真实信息和否认真实信息中涉及政府的部分。例如，在培林公务员艳照门轰动事件后，该局否认照片中的人是其工作人员，并经调查确认照片中的人是该局干部。张晓晨：《张晓晨：《网络谣言型寻衅滋事罪的定性问题研究》，华东政法大学，2019年，第39页。4.网络造谣行为刑事入罪比例小有关学者收集了2003年至2012年十年的100个案件，发现在发生的众多网络造谣案件中，未承担法律责任的占多数，比重为21%。而对于网络造谣的规制仍然以民事侵权为主，占44%;以刑法来进行规制的仅占20%;剩余15%以行政拘留、罚款或公开道歉的手段进行处置。储槐植，李梦：《网络谣言的刑法规制研究山东警察学院学报储槐植，李梦：《网络谣言的刑法规制研究山东警察学院学报》，2019年第19页。二、中外网络谣言型寻衅滋事罪的刑法规制（一）域外对网络谣言的刑法规制美国国会和各政府部门先后通过了针对计算机犯罪的《计算机犯罪法》、《通信正当行为法》、《儿童互联网保护法》等相关法律、规定，对包括谣言在内的网络通信等内容进行规范。因此，美国成为拥有世界上最多的互联网管制法律的国家。“9.11”事件后，美国颁布了《爱国者法》，规定政府可以凭借秘密法院命令，强制互联网服务提供者提供用户的个人信息和通信内容，禁止服务提供者向用户透露其信息已被调查的事实。为了加强对互联网的控制，韩国制定了《促进使用信息通信网络和信息保护的相关法律》、《个人信息保护法》、《电子通信基本法》、《互联网内容过滤法案》等法律法规。李贤华李贤华，《域外对网络谣言的刑法规制》，《人民法院报》,2015年，第3期，第33页。加拿大于1985年通过《刑法修正案》，规定非法使用计算机和破坏政府信息为犯罪。此后，《信息获取法》、《隐私法》和《个人信息保护与电子文档法》相继出台。李贤华，《域外对网络谣言的刑法规制》，《人民法院报》,2015年，第3期，第33页。现行英国《诽谤法》规定，一旦发表损害他人利益、人品和名誉的内容将被视为诽谤，直接或间接传播相关内容者也可被起诉要求赔偿。（二）我国对网络谣言的刑法规制寻衅滋事罪从一种流氓行为发展到一种独立的罪，是基于物理性、直观性的人际社会。但是随着信息社会的发展，利用信息网络实施的违法犯罪日益频繁。在司法实践中，首例网络寻衅滋事案“秦志晖诽谤、寻衅滋事案”的判决，引发了民众对网络空间适用寻衅滋事罪的诸多争议。寻衅滋事罪最初是从流氓罪分化而来的，2013年9月，两高发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，打击网络谣言等违法犯罪的司法行动不断深入。2013年9月9日两高发布的《网络诽谤等司法解释》对网络诽谤罪和寻衅滋事罪等相关罪名的适用进行了适用上的规定，这个解释中，通过寻衅滋事来惩罚网络谣言的行为模式有两种：一种是利用网络侮辱、恐吓他人；二是编造虚假信息，或明知虚假信息在网上传播，或组织人员在网上传播，造成干扰起哄闹事。在《解释》出台前，我国也有一些关于规制网络谣言的规定，但散见于“诽谤罪”“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”等条文当中，不利于统一犯罪标准，效果也并不是十分明显。《解释》的颁布，是对于不断增长的网络谣言犯罪作出的回应，对我国的司法产生了有利影响，但同时也带来了问题，如寻衅滋事罪“造成公共秩序严重混乱”这一构成要件，想要加以证明是有难度的，况且也并没有一个可以在全国通行的标准。潘修平，赵维军：《网络型寻衅滋事罪的定性》，《江西社会科学》，2015年,第35期，第25页。“刑修九”于2015年11月正式实施，对网络谣言的新的规定包括对非法持有违禁物品，并造成严重危害的规定、对网络服务提供者如何处罚的规定、对利用网络实施违法犯罪活动的规定以及对编造、故意传播虚假信息罪的规定。张鹏：《网络谣言型寻衅滋事罪司法认定研究》，《中国人民公安大学》，2020年，第9页。《信息网络解释》对在网络上编造或明知是编造而传播的虚假信息，或组织、指使人员在信息网络上传播，造成严重社会秩序混乱的寻衅滋事罪，也有定罪处罚的规定。由此可见，在信息网上发布谣言的行为受到《信息网络解释》的规制，使得网络受到寻衅滋事罪的规制。（三）域外网络谣言刑法规制对我国的启示我国刑法在应对网络谣言问题方面虽然已经有了一定的尝试，但是依然存在着漏洞。比如：对于一些法律概念的界定比较模糊；一些法律条款宽泛笼统；没有专门的法律等。《解释》终归只是司法解释，与专门法相比还是有一些差距的。本文认为，我们目前可以借鉴的国外经验有:纵观各国立法经验，严格立法是首先应该借鉴。全球大多数国家都已通过专门立法来规制网络谣言。因此，我国也应该制定专门法，完善现有的网络谣言法律体系，使得执法机关、司法机关有法可依。当然，制定的法律要符合国情且完整详细，最重要的是切实可行。徐洋洋,刘诗楦：《网络谣言在中国的刑事规制:创新、困境与优化》，《徐洋洋,刘诗楦：《网络谣言在中国的刑事规制:创新、困境与优化》，《中国监狱学刊》，2020年第5期，第51页。陈劲阳：《徘徊在歧义与正义之间的刑法释义——网络寻衅滋事罪司法解释妥当性反思》，《法制与社会发展》，2016年第6期，第94页。三、网络谣言型寻衅滋事罪的认定存在的争议利用网络实施的犯罪与网络空间内的虚拟行为应作区分，从犯罪手段上看，有些原来认为不可能通过网络实施的犯罪，其实是有可能在网络上实施的。从身体能否进出方面说，刑法中的有些犯罪特别是人身犯罪，确实是无法在虚拟状态下实施的。无论社会怎么发展，其犯罪行为或主要行为都只能在现实状态下完成。这主要是指一些特定的身体接触型暴力犯罪。如强奸罪是不能通过网络实施来完成的，因为强奸罪需要有身体的直接接触，网络强奸是不可能存在的。聚众斗殴罪也是不能通过网络实施的，因为斗殴行为需要双方面对面进行，是无法在网络上实施的。这些犯罪在手段上已排除了网络犯罪的可能性。就寻衅滋事罪而言，我国《刑法》第293条规定，有随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的四种寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处以５年以下有期徒刑、拘役或管制。显然，寻衅滋事罪中的“随意殴打”“追逐、拦截”“强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物”等行为是不可能通过网络实施的，但“辱骂、恐吓”是可以通过网络实施，至于“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”则是争议最大的地方，也是本文谈论问题所在。（一）网络传谣和起哄闹事的关系陈兴良教授认为起哄闹事的唯一表现形式就是物理空间中的起哄闹事，且不认为网络传谣属于起哄闹事。不可否认的是，网络传谣与物理空间中的起哄闹事并未有本质性的不同。所以本文持不同见解，认为二者均是起哄闹事的表现形式，而且网络传谣是物理空间起哄闹事在信息网络空间中的表现形式，原因如下：首先，从词语本义来看。《现代汉语词典》将“起哄闹事”拆分为两个词，即“起哄”和“闹事”，所谓“起哄”是指许多人在一起胡闹、捣乱或许多人向一两个人开玩笑；所谓“闹事”是指聚众捣乱，破坏社会秩序。中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2002年增补版，第435、143、190页。中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2002年增补版，第435、143、190页。其次，起哄闹事也是网络传谣的一个目的，网络传谣的行为实际上是认识和传递虚假，在客观上往往可能导致真实公共场所的无序，而在主观上往往为了追求煽情效果而忽略客观危害，这是典型的起哄闹事且以起哄闹事为目的的。有关在物理空间中起哄闹事的案例也能够表明在物理空间起哄闹事与网络传谣有着本质的相似性。如被告人在人群里伙同他人传播“民警打人”等谣言煽动群众起哄闹事，而致围观人员变多，最后造成现场秩序严重混乱，那显然该案被告人即是通过谣言来达到起哄闹事的目的。最后，从因果关系来看。因果关系的成立不以行为和结果同时发生为前提。比如，我们不会因为欺骗行为和受害人支付的财产之间有几天的间隔，就否定欺骗和受害人支付的财产之间的因果关系。网络传谣与有害结果之间往往有一个从量变到质变的过程，听信谣言的人往往会自发到达现场破坏现场秩序，这与上述传谣行为在物理空间的情况是一样的。（二）网络空间和公共场所的关系张明楷教授认为，“公共场所”是指不特定的人或大多数人可以活动的地方，或者公众可以自由进出的地方。这里的“自由出入”仅限是身体自由出入而不是指言论自由出入。“本文同意张明楷教授的观点，即本罪中的公共场所不包括网络空间，原因如下：首先从字面解释上分析。《刑法》中有关寻衅滋事罪规定中所指的“公共场所”应该是指现实社会中可见的物理空间，绝不应该扩大到包括网络空间。因为虚拟的网络空间是不可见的，人不能生活在其中，不能像在物理空间中那样对虚拟网络空间施加物理影响。第二，从司法解释来分析。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定了车站、码头、机场、医院、商场、公园、剧院、展览、运动场等都是寻衅滋事罪中所指的“公共场所”。这些公共场所有以下共同特征：它们是现实社会中可见的物质空间场所，人类可以在其中生活。人类只有生活在其中，才能真正对这些“公共场所”的秩序产生各种影响。但虚拟的、隐形网络秩序显然不能归为上述“公共场所”。（三）公共场所秩序严重混乱的判断标准网络谣言型寻衅滋事罪属于情节犯。所谓情节犯，是指刑法明确规定的情节恶劣或者情节严重是犯罪构成要件的一种犯罪类型，要求行为必须达到一定程度，造成一定程度的社会危害。情节犯可以分为两种，一种是以情节犯作为定罪标准，另一种是以其作为量刑标准。定罪标准中的犯罪情节是指犯罪成立所需要的情节。比如财产犯罪中的盗窃行为，只有达到一定的数额标准才能入罪，在诬告罪中，严重的行为只有行为人有意使他人受到刑事追究才能入罪。这里的情节严重是指定罪的情节要求，情节犯作为量刑标准，是在符合犯罪构成、成立犯罪的基础上，判断社会危害程度，选择适当的量刑幅度。比如诬告陷害罪就规定从重处罚犯此罪的国家机关工作人员，其中国家工作人员的身份情节即情节严重的法律情况。从司法解释的规定可以看出，网络造谣寻衅滋事罪中的情节规定属于定罪情节，情节不恶劣或者未达到严重扰乱社会公共秩序的，不能构成寻衅滋事罪。是否符合“严重混乱”的标准，是判断网络寻衅滋事罪的核心，因为本罪属于情节犯，所以只有达到造成社会公共秩序严重混乱的情节，才能定罪。本文认为，网络的寻衅滋事罪是否造成了公共秩序的“严重混乱”，应当以是否发生了“明显的直接危险”来判断，只有当网络言论会造成“明显的直接危险”时，才能以犯罪论处，恶意言论在信息网络空间的传播散布会给社会秩序带来潜在的风险。在具体案例中，要分析恶意言论在网络空间的传播是否会立即危害到真正的公共秩序，造成的危害是否明显。比如疫情期间，如果有人在网上发布虚假患者号、政府措施等与疫情有关的虚假信息、，会给全社会的防疫工作带来立竿见影、刻不容缓的危险，那么就应该以寻衅滋事的网络型犯罪论处。在认定“严重混淆”的标准时，需要注意的是点击量是否可以作为判断的标准之一。《互联网诽谤解释》第5条未进一步规定“严重混淆”，但可以参照《互联网诽谤解释》第2条适用于利用信息网络实施诽谤罪的“严重情节”。例如，通过点击根据浏览或转发的次数来判断是否为严重情况，可以为在互联网上寻衅滋事罪中情节恶劣的认定提供参考。但侮辱、威胁惹事的认定要结合案件实际情况。单纯以浏览转发次数作为定罪量刑依据是不科学的。如果有人转发但没看，有人看了但没被感动，要及时修正相关证据，从双重角度考虑。另外，两者有明显的区别，不能简单借鉴。诽谤和网络挑衅都是针对特定的个人，但前者侵犯了自然人的名誉权，后者侵犯了社会管理秩序。从价值判断的角度来看，网络造谣挑衅所侵害的法益即社会公共秩序是更为严重的。其次，对当事人造成的不良影响能否成为严重混乱的判断标准在这里显然是不可能的，因为社会公共秩序才是网络谣言挑衅侵犯的法益。四、网络谣言型寻衅滋事罪的入罪问题（一）网络造谣入刑的必要性1.网络谣言社会危害性较大要将网络传谣行为归入刑法的规制范围，首先就是由于其会对个人权利、社会安定以及政府和国家的形象等方面产生非常大的危害:（1）网络谣言会扰乱人际关系，进而触发社会矛盾。网络谣言出现的越多，人们便越会觉得这个社会在变质、人也在变质，从而降低彼此的信任，除了自己不想再付出真心去对待其他人。人与他人之间的关系会变得愈加冷漠，也就会发生更多不和谐的不道德的事件。（2）网络谣言会破坏社会秩序。普通的网络谣言都是为了博取关注而散布一些基本的负面社会消息，如果“阴暗面”被不断放大和讨论，会降低人们对社会的认同感，感叹社会黑暗，长此以往人们会惯以消极的态度看待问题，影响社会安定与和谐。孙万怀,卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估孙万怀,卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，《法学》,2013年第11期，第10页。2.其他规范手段效果不佳我国目前打击网络谣言犯罪主要有道德手段、民事手段、以及行政手段，在刑事方面也出台了一些相关规定，但是并未起到多好的效果，也有漏洞存在。所以有必要采取严格立法或者细化规定等办法，争取让网络谣言犯罪的发生从本源上减少。在其他手段无法有效整治网络谣言时，行为人便会越来越猖獗、网络谣言的恶劣影响便会加剧，所以刑事手段的介入是必要的。其他手段的整治效果如下:道德手段没有强制力。虽说中国大力倡导社会主义核心价值观的对社会风气产生积极影响，但也会有一些不健康的趋势存在，因为滋养道德是需要时间的，短期效果不会是最好的，也不会达到完全潜移默化的效果。而且一个人的道德只有面对具体的事情才能表现出来，所以不能提前控制。其次，网络的隐蔽性也让人放下道德包袱，甚至为所欲为。道德缺乏强制力，只能约束人内心无法去约束人的行为，对别有用心的人是无能为力的。民事手段作用缓慢，民事手段一般采取赔偿或者道歉等处罚方式，如果行为人有足够的经济能力，他可能不会很在意。行政处罚较轻，目前行政处罚依据《治安管理处罚法》第二十五条，拘留10日、罚款500。处罚力度不重，以如此低的成本获取传播网络谣言可能带来的好处，不会对行为人造成很大的威慑力。另外，行政手段在最终标准和实际操作规程中也不是很详细，自由裁量空间大且不确定。（二）网络造谣的刑法应对建议1.再解释传统罪状中的关键词如公共秩序。作为刑法犯罪的重要组成部分的刑法术语对于是否构成犯罪、是否构成本罪都具有重要意义。比如两高用公共秩序代替公共场所秩序，扩大寻衅滋事罪的口袋，是否可理解为以解释之名行立法之实？因此，对于传统罪状中的关键词，必须要通过法定程序进行重新解释，做好网络谣言犯罪与传统刑法的有效衔接，在实操中需要从网络空间的特征出发立法或者制定司法解释。网络空间和现实空间都保有着自身的属性，所以在规定时应当特别注意语言的转换问题，使之能够在网络空间和现实社会中达成一致。比如传统的对于公共场所概念的理解就认为其是为公众提供服务的、经常有人群聚集