司法卷四分类模拟题模拟123

司法卷四分类模拟题模拟123赵某与谷某原为同一单位的同事，后双方共同成为单位下属某天成股份有限公司的股东，并各占50%的股权比例，并约定其按照各自持有的（江南博哥）股份比例分取红利。一开始双方合作尚可，后随着合作的深入以及企业的发展，双方之间的矛盾逐渐暴露并加深。赵某坚持认为，公司必须解散，故其将谷某列为被告，向法院起诉请求解散公司。其主要的理由是：第一，谷某担任法定代表人后，存在侵害公司及股东利益的行为；第二，谷某接手公司后，未给赵某进行分红，侵害了股东权益；谷某未将两笔业务款交由公司财务入账，侵害了公司及股东的利益；第三，谷某成立的某公司经营范围与天成公司完全相同，谷某将天成公司业务转至该公司，导致天成公司收入缩水；谷某还将家中亲戚招至公司上班。

问题：1.

《公司法》对于股份有限公司关于发起人的人数有什么规定?正确答案：股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

2.

本案赵某与谷某约定其按照各自持有的股份比例分取红利，是否合法?正确答案：合法。按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

3.

本案中赵某可否作为原告向法院提起诉讼?为什么?正确答案：可以。单独或合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求法院解散公司。

4.

本案中赵某将谷某列为被告向法院起诉请求解散公司的做法是否正确?为什么?正确答案：不正确。因为在原告股东提起解散公司之诉时，应当将公司列为被告。

5.

司法解散公司的构成要件是什么?对于赵某请求解散公司，法院能否支持?正确答案：构成要件为：(1)公司经营管理发生严重困难；(2)继续存续会使股东利益受到重大损失；(3)通过其他途径不能解决，即要“用尽公司内部救济”。天成公司经营管理权在两股东之间的交接尚不满1年，二股东虽存在矛盾，但未能证明该矛盾对公司或者股东产生了何等现实损害或影响，即不能证明存在上述三种情形，故对于赵某请求解散公司，该院不予支持。

6.

公司解散后必须要适用清算程序吗?正确答案：公司除因合并或者分立解散无须清算，以及因破产而解散的公司适用破产清算程序外，其他解散的公司，都应当按《公司法》的规定进行清算。

7.

解散中的公司，其法人资格是否存在?正确答案：解散中的公司，其法人资格仍然存在，但公司的权利能力仅限于清算活动必要的范围内。

2012年3月25日，甲公司通过场上交易已持有乙股份有限公司股份的3.78%，并与其关联企业丙幼儿食品公司和丁电子公司约定，由该两家公司分别持有乙股份有限公司股份的2.56%和1.47%。之后，甲公司继续收购，到3月28日，甲公司才下单收盘，并作出公告，公告其所持乙股份有限公司股份比例超过5%，并要求乙股份有限公司召开董事会。但此时，甲、丙、丁三家共持有乙股份有限公司的股份数已达到12.51%。乙股份有限公司召开董事会，选举赵某为董事长。赵某上任后不久，有下列行为：(1)甲公司董事长徐某为购买豪华住宅，要求赵某以乙公司的红旗轿车一部作质押，向不知情的王某借款100万元。(2)赵某操纵董事会决定投资500万元研制开发一套游戏软件，只有董事王某反对。后由于这套软件带有色情色彩，被国家有关部门取缔，造成公司直接损失700万元。(3)与丁公司签订协议，以低于市场20%的价格向丁出售电脑配件，以帮助丁公司抢占市场份额。此外，赵某对乙公司组织机构进行调整，解散监事会，设两名独立董事兼任监事，并且董事会不再设常务秘书。赵某的一系列行为引起了广大股东的不满。他们联合起来多次要求召开股东会，但都被董事会拒绝。

问题：8.

按照《证券法》的规定，在3月25日后，甲公司继续收购的行为是否合法?为什么?正确答案：不合法。甲公司应该停止买卖该股份并在3日内公告。根据《证券法》的规定，持有股份达到5%时必须公告，而甲及其关联企业丙和丁在3月25日时持有的股份已达到7.81%。

9.

假如甲公司持乙公司股份比例超过30%后继续收购，并向乙公司发出收购要约。在要约有效期内，乙公司被其担保公司戊公司诉至人民法院，那么甲公司能否撤回其收购要约?假如甲公司以此为由，对股民张某的股票以要约中规定价格的70%收购，这种做法是否正确?正确答案：在收购要约有效的期限内，甲不得撤回其收购要约。甲对股民张某的股份压价收购也是不正确的，因为收购要约中的各项收购条件，适用于被收购公司的所有股东。

10.

在徐某到期不能偿还债务时，王某能否就乙公司的该红旗轿车行使质押权?为什么?正确答案：可以。因为王某属于善意第三人，该质押有效。

11.

对乙公司因为投资开发软件所造成的损失，董事会是否要负赔偿责任?董事王某能否因其未同意该项计划而免责?正确答案：董事会要负赔偿责任。首先，投资计划应由股东会作出决定，董事会没有决定权；其次，该项计划因违法而被国家取缔，因此董事会因对此项损失承担赔偿责任。董事王某可以因其不同意该项计划而免责。

12.

乙公司与丁公司签订的协议是否有效?对于乙公司受到的损害，按照法律途径应当如何救济?正确答案：有效。乙公司可以要求赵某承担赔偿责任，同时乙公司的股东可以书面请求公司监事会向人民法院提起诉讼；若监事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼；或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，乙公司股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，请求丁公司和赵某向乙公司承担赔偿责任。

13.

董事会拒绝召开股东大会的做法正确吗?股东可采取何种措施来保护自己的合法权益?正确答案：不正确。持有公司股份10%以上的股东请求时，董事会应当召集临时股东大会。董事会不履行职责的，监事会应当及时召集，监事会不召集的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

14.

赵某对乙公司组织机构的调整是否符合《公司法》的要求?为什么?正确答案：不符合。第一，公司董事不得兼任监事；第二，上市公司应当设董事会秘书。

复兴股份有限公司于2012年1月1日发起成立，注册资本1000万元。公司发起人赵某、钱某、孙某、周某和吴某分别占有公司1%、3%、5%、15%和35%的股份。2013年3月2日，公司召开了董事会会议，会议由董事长谢某召集，董事兼总经理边某主持。会议通过以下决议：(1)为股东钱某向银行的100万元借款提供担保；(2)因为董事郝某要购买住房，公司向其借款50万元，根据银行贷款利率收取利息；(3)用公司的60万元资本公积金弥补公司的亏损；(4)签发一张金额为20万元的商业汇票清偿华夏公司的货款，付款人为交通银行。在表决过程中，董事楚某投了弃权票，董事夏某因病未出席，委托董事长谢某投了反对票。2013年4月2日，公司监事会因怀疑公司资金有被挪用行为遂聘请会计师事务所进行调查，发现股东吴某侵占公司财产100万元一直未归还。2013年5月3日，复兴公司被工商行政管理机关吊销营业执照。2013年6月4日，孙某提起清算之诉，法院判决钱某、孙某和周某共同对复兴公司进行清算。2013年6月5日，股东赵某向法院起诉要求吴某向公司承担赔偿责任。钱某、孙某和周某在清算过程中发现复兴公司资产不足以清偿债务，遂向法院申请破产清算。此时，股东钱某的出资根据协议尚有10万元未缴付。

问题：15.

复兴公司2013年3月2日的董事会会议有何违法之处?股东对此可采取什么救济措施?正确答案：董事会会议的违法之处有：

(1)董事会应由董事长谢某召集和主持，不能由边某主持。

(2)董事会无权决议为股东债务担保，此为法定的股东会职权。

(3)董事会不能决议向董事提供公司借款，公司法禁止公司借款给董事。

(4)公司法禁止用资本公积金弥补亏损。

对上述违法决议，股东可以向法院提起无效之诉。

16.

上述董事会决议应由谁签名?董事楚某和夏某是否要对该决议承担责任?正确答案：出席会的董事应该签名。楚某需要承担责任，夏某不需要承担责任。

17.

监事会聘请会计师事务所调查的费用应由谁承担?正确答案：应该由公司承担。

18.

股东赵某向法院提起的诉讼是否合法?为什么?正确答案：不合法。因为股东提起代表诉讼的前提是用尽公司内部救济，应首先由公司起诉，公司不起诉才能允许股东起诉。

19.

如果法院受理复兴公司破产，股东钱某未缴付的10万元出资应如何处理?正确答案：该出资应视为到期，立即向公司缴付。

20.

如果在法院受理复兴公司破产前交通银行已经对汇票付款，交通银行在复兴公司破产后可以采取何种措施维护自己的权利?正确答案：交通银行可以向管理人申报破产债权。

甲建筑有限责任公司(以下简称甲公司)是某市建筑行业的一家龙头公司，以工程质量高、造价低著称，是该市数个大型房地产项目的总建筑商，A任该公司董事长及法定代表人。2012年以来，房地产市场发展迅速，甲公司业务规模持续扩大，原材料水泥供不应求，遂决定自行投资设立水泥生产厂。2012年6月，甲公司与该市的乙木材有限责任公司(以下简称乙公司)、丙机械有限责任公司(以下简称丙公司)共同出资组建了丁水泥有限责任公司(以下简称丁公司)，其中甲公司占64%的股份，丙公司占31%的股份，乙公司占5%的股份。在董事长的选任过程中，有3名应聘者在股东会的考虑之中：B，某大学MBA毕业生，在校成绩优秀，在求学的同时还勤工俭学，提前偿还助学贷款，剩余10万元贷款也将在2012年年底到期前偿还完毕；C，曾担任某国有水泥生产厂长，上任不满1个月，该厂就倒闭了；D，原汉堂食品公司总经理，经济管理经验丰富，但2006年曾因生产不符合卫生标准的食品造成严重食物中毒事故而被判处有期徒刑3年，现已刑满释放。股东会认为只有D符合法律规定的任职资格和公司要求，遂决定由D担任丁公司董事长，其余5名董事，股东会决定实行累积投票制方式选任。丁公司成立后，顺利投入运营，仅2012年下半年就生产水泥数十万吨并全部售出且盈利。2013年水泥产出量和销售量持续增加，但是利润非升反降，到年底出现了亏损，经查发现：在股东会决议的支持下，丁公司的大部分水泥都以低于成本的价格出售给了甲公司。2013年中旬，D在接受了A代表甲公司的房产馈赠后，直接听从A的指示，在大量前期货款还未支付的情况下，继续将水泥源源不断地运往甲公司。乙公司得知后异常气愤，立即以自己的名义直接向法院提起诉讼，要求甲公司和D赔偿给丁公司造成的损失；丙公司紧急查阅丁公司账簿后发现公司已经资不抵债，自己的前期投资无法收回，遂也向人民法院起诉，要求甲公司和D赔偿自己的损失；同时有债权人E向丁公司索债未果而向法院提起诉讼，要求甲公司、丙公司和乙公司承担连带清偿责任。

问题：21.

该案中上述各个公司和人员的哪些行为与《公司法》的规定不符?简单说明理由。正确答案：(1)丁公司董事长的选任决定不符合《公司法》的要求。D因破坏社会主义市场经济秩序而被判刑且刑罚执行完毕未逾5年，所以不得担任公司的董事。B、C都符合《公司法》规定的董事任职资格，没有不得担任公司董事长的情形。

(2)丁公司的其余5名董事不应当采用累积投票制的方式选任。累积投票制是股份有限公司选任公司董事或监事的方式之一，不适用于有限责任公司。

(3)甲公司利用控股股东的地位与丁公司进行关联交易，损害了丁公司和其他股东的利益，违反《公司法》不得利用关联关系损害公司利益的规定。

(4)D利用职权收受贿赂，受甲公司董事长A的指使，向其持续输送水泥，损害了本公司和其他股东的利益，违反了《公司法》中董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。

(5)乙公司直接对人民法院提起对D的诉讼不符合《公司法》的规定。乙公司应当首先书面请求丁公司监事会向人民法院提起诉讼，当监事会拒绝或者30日内未起诉时，才可以为公司利益以自己的名义向人民法院提起诉讼。

22.

假设三起诉讼的提起均符合法定条件，法院应当如何审理和判决?简单说明理由。正确答案：(1)乙公司提起的诉讼：甲公司利用对丁公司的控股地位从事关联交易，损害了丁公司的利益，属于《公司法》第151条规定的股东提起派生诉讼的情形，人民法院应当判决其对丁公司造成的损害承担赔偿责任。D违反了作为董事长的忠实义务，收受贿赂，其非法所得应归丁公司所有，并对其造成的损失承担赔偿责任。

(2)丙公司提起的诉讼：甲公司滥用股东权利给丙公司造成了损害，属于《公司法》第20条规定的应当赔偿的情形；D收受馈赠协助甲公司损害丁公司利益，属于《公司法》第152条规定的情形，甲公司和D都应当对其各自给丙公司造成的损失承担赔偿责任。

(3)债权人E提起的诉讼：甲公司滥用丁公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益，人民法院应当判决其对丁公司的债务承担连带责任。乙公司和丙公司履行了股东义务，没有滥用行为不对债务承担连带责任。

甲股份有限公司(以下简称甲公司)有A、B、C三家分公司。王鹏是该公司的总经理。2011年，甲公司为了拓展市场，拟与一家德国公司签订合作合同。一美国公司知悉后，主动与甲公司联系，提出比德国公司更优厚的条件，以排挤德国公司。因而甲公司一面派人与美国公司进行磋商，一面终止了与德国公司的谈判。美国公司目的达到后，借故终止了与甲公司的谈判。但在谈判过程中，王鹏作为甲公司的代表，接受了美国公司的好处，将公司的一项核心技术透露给了美国公司，并认为其既然是合作伙伴，知晓了也无关紧要。该美国公司在停止谈判后，将该核心技术卖给了甲公司的竞争对手——乙公司，造成甲公司近1000万元的损失。由于经营困难，甲公司决定撤销A分公司，将其资产转移至总公司，以渡过财政难关。A分公司的债权人丁公司得知消息后，要求甲公司偿还其债权600万元，而A分公司资产只有500万元。甲公司称A分公司一向是独立经营，因而对其不能清偿的100万元债务，总公司不承担责任。2012年，甲公司因欠辛有限责任公司(以下简称辛公司)的货款500万元到期，而无力偿还，便提出将这500万元转化为公司的股份600万股，每股票面金额1元。经过仔细考虑，辛公司同意了此项提议。2013年9月，甲公司因资不抵债被申请宣告破产。经查，甲公司共有资产5000万元，债务7000万元，并且其是庚有限责任公司(以下简称庚公司)的子公司。庚公司实力雄厚，因而有的债权人提出将庚公司追加进来，承担连带责任。

问题：23.

假如甲公司拟与德国公司合作的项目可为其带来600万元的利润，现由于美国公司的介入，使甲公司丧失了此合作机会，那么就该损失甲公司能否要求美国公司予以赔偿?为什么?正确答案：甲公司对于其损失可以要求美国公司赔偿。因为美国公司与其进行磋商，并无订立合同的诚意，只是为了排挤竞争对手。根据《合同法》的规定，美国公司应当承担缔约过失责任，赔偿甲公司因此受到的损失。

24.

该美国公司将甲公司的核心技术卖给其竞争对手——乙公司的行为，是否因合同未订立而不承担任何责任?假如乙公司明知该事实而购买该核心技术，如何制止其侵权行为?对甲公司的损失，是否要承担连带责任?正确答案：美国公司以贿赂的方式取得甲公司的核心技术，并卖给其竞争对手，侵犯了甲公司的商业秘密，不因合同不成立而免责，仍要承担赔偿责任。乙公司明知美国公司的行为侵犯了甲公司的商业秘密，仍然取得、使用该技术，根据《反不正当竞争法》的规定，视为侵犯商业秘密的行为，监督检查部门应当责令其停止违法行为，并可以根据情节处以罚款。美国公司和乙公司共同侵犯了甲公司的商业秘密，因而对甲公司遭受的损失，要承担连带责任。

25.

经理王鹏接受美国公司的贿赂如何处理?对公司因而造成的损失，应否承担责任?若他以其是履行公司职务为由抗辩，能否免责?为什么?正确答案：王鹏接受的贿赂应当收归公司所有，并对公司遭受的损失承担赔偿责任。根据《公司法》的规定，董事、经理泄露公司秘密，必须是根据法律规定或者经股东会的同意。因此，王鹏以其履行公司职务为抗辩理由不能成立。

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假如该核心技术是甲公司的退休工程师李力退休后在家钻研所得，其子李明因李力生病住院，急需大量医疗费，便自行决定将该技术转让给了甲公司。纠纷发生时，李力刚刚去世，他一直不知该技术已被转让。李明是其唯一的继承人。请问，甲公司是该项核心技术的正当权利人吗?为什么?正确答案：甲公司在纠纷发生时是正当权利人。虽然订立合同时，李明无权处分，但是李力死后，其作为唯一的继承人，取得该项技术的权利。根据《合同法》的规定，无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。所以甲公司依据合同取得了该项技术的权利。

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