【浅析“数字人权”何以构成第四代人权8500字（论文）】

PAGE1浅析“数字人权”何以构成第四代人权目录TOC\o"1-2"\h\u16074一、“数字人权”提出的基本语境 118118（一）信息时代下的人权挑战 122741（二）“数字人权”的提出 228818二、“数字人权”属于人权 27120（一）人权概念的历史沿革 228200（二）人权概念的产生方式 314486（三）“数字人权”属于人权 47132三、“数字人权”构成代际革新 521896（一）人权代际说的提出与内容 515485（二）对几种代际区分标准的批判 620577（三）时代作为划分标准的提出与“第四代人权”的证成 7第三次工业革命，也被称为数字化转型，已经被经济学家讨论了相当长一段时间。数字化和数据化不仅创造了新的产业，也颠覆了传统领域。人权领域也像其它领域一样，必然发生理论的更新与重塑。有学者认为，人权形态已经打破了既有的“三代”人权发展格局，开启了以“数字人权”为代表的“第四代人权”。然而，也有学者提出，“数字人权”可以在既有人权体系框架内得到解释，没有突破既有的三代人权格局，甚至认为“数字人权”在道德层面上的“数字人性”难以证成，无法作为一项基本人权。本文认为，理清“数字人权”的理论争议，突出“数字人权”作为“第四代人权”的地位，对解决信息时代造成的人权问题和挑战尤其重要。“数字人权”是具体的社会人拥有的实在权利，不必然需要道德层面“数字人性”的证成，人权代际说的意义在于对人权发展的时代划分，“第四代人权”出现是历史发展和进步的必然要求。一、“数字人权”提出的基本语境（一）信息时代下的人权挑战互联网、人工智能、大数据等新工具、新技术让人们生活便利化、快捷化的同时，也导致传统的人权保护面临着新兴挑战与隐含冲突。在信息时代下，人类面临着三大人权问题。第一，“数字鸿沟”问题，即对网络、信息技术使用的不平等性。不同年龄、地区、教育程度对信息、网络技术拥有程度和信息获取能力的不平等已经部分覆盖和导致了经济和社会的不平等性。有数据指出，我国只有4.7%的老年人使用互联网，远低于其他年龄段的比重。丁志宏：《中国城镇老年人上网状况及其影响因素》，《人口研究》2021年3月第45卷第2期。这也导致了，在疫情期间，老年人无法通过“健康码”乘车、购物的尴尬情景。但仅仅在物理层面的数据接入也不足以弥补“数字鸿沟”，其更多的体现在对网络和信息技术的运用时间和使用能力上。比如，相比与高收入群体，低收入群体更多的把网络时间投入到在线游戏等数字化娱乐当中。丁志宏：《中国城镇老年人上网状况及其影响因素》，《人口研究》2021年3月第45卷第2期。王美、随晓筱：《新数字鸿沟：信息技术促进教育公平的新挑战》，《现代远程教育研究》2014年第4期第二，信息泄露常态化。大数据时代，用户的数据泄漏形成常态化和系统化趋势。互联网和信息技术早以渗透进生活的每一个角落，用户在互联网上的每一个动作都会留下痕迹。通过网络购物、通讯软件、购票服务等各种活动，个人信息已经泄露无遗。繁琐冗长的隐私协议与娱乐化快捷化的赛博空间形成鲜明对比，这导致用户实质上没有办法不放弃数据权利。第三，极端言论影响扩大化。互联网之初对赛博空间人们充分交流，消除隔阂的幻想已经化为泡影。隐匿的身份和交流的便利带来的是无尽的对立和粗俗的谩骂。以往不同世界的人们被带到一起，面对的却是互相的仇恨，甚至在网络上的仇恨有延申到线下的趋势。另一方面，网络暴力，人肉搜索时有发生，言论自由和个人隐私的保护面临着显著冲突，如何对言论自由的程度进行调节成为关键。“数字人权”的提出在数字化和数据化的时代大潮之下，商业经济已经开始了从以实物资产为主到以数据资产为主的资产载体的转向。进入信息时代，人权的形态必将被打破，形成在数字化和数据化影响下的新的人权形态。几十年来，国际社会和国内外学者已经为此做出了诸多努力和探索。2003年，世界信息社会高峰会在联合国主导的协助下展开，会议的原则性宣言指出言论自由以及其他人权在“信息社会”的重要性。2011年，特别报告员提交给联合国大会的人权理事会的一份报告中就促进和保护言论自由提出的88项建议，其中就包括互联网接入有关的问题。2016年联合国宣布互联网相关权利是人权的重要组成部分。国内外学者也有提出“数字人权”作为“第四代人权”的看法，但都存在于学理讨论阶段，还没有官方结论和制度肯定。一般认为，“数字人权”就是在第三次工业革命数据化和数字化影响下，人权的最新形态，包括网络接入权、信息隐私权、数据权等权利。马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，《中国法学》2019年第5期。本文认为，“数字人权”实质上构成“第四代人权”，笔者将分两步，先证明“数字人权”属于人权，再证明“数字人权”构成代际革新。马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，《中国法学》2019年第5期。“数字人权”属于人权完成“数字人权”构成第四代人权的证成的前提是证明“数字人权”属于人权。“数字人权”并不能当然属于人权，必须能够证明构成“数字人权”的诸多权利，能够具有的特性与范式能够令其与一般权利相分离。有些学者认为，“数字人权”要构成人权，就必须要对“人性”进行改造，承认“数字人格”的存在，而“数字人权”将会混淆自然人和人工智能的界限，导致存在“数字人性”的悖论，所以“数字人权”不应属于人权，否则会引起严重的伦理学危机。刘志强：《论“数字人权”不构成第四代人权》，《法学研究》2021年第1期。刘志强：《论“数字人权”不构成第四代人权》，《法学研究》2021年第1期。（一）人权概念的历史沿革不同的学者对人权的概念有不同的理解，一般来说，人权首先是一类权利，它具备权利的一般特征，只是在特定内涵上不尽相同。夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社，2001年。所以考察人权的概念必须要以考察权利概念为基点。事实上，虽然和权利相近的概念甚至早在人类社会形成之初就存在了，在罗马法中“jus”一词有时也作为权利的内涵使用，但权利真正成为具有内在一致性的概念而使用是在相当晚近的14世纪。1322年教会之中针对是否继续遵循“贫困原则”发生了辩论，随后该争论爆发开来，引发了一系列政治法律问题的讨论，辩论的双方都发现，如果不尽快理清“jus”的概念，辩论便无法进行下去。正是这一系列讨论最终引起了具有内在一致性的权利概念的出现。夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社，2001年。方新军：《权利概念的历史》，《法学研究》2007年第4期。随着权利概念的出现，在当时自然法的大背景下，自然权利理论的出现也就顺理成章了。自然权利理论认为，人类创造出的法律的权威来自于自然，如果和自然不一致，就失去了作为法律的资格。根据不同的自然权利理论派别，这个自然可以是宇宙本质，也可以是上帝，也可以是人类理性。陈景辉：《法律的界限：实证主义命题群之展开》，中国政法大学2004年博士学位论文。18世纪，在启蒙运动的孕育下，受自然权利理论影响，出现了几部重要的人权文本。这是人权首次进入法律领域，为人们所知晓。主要有1789年法国通过的《人权与公民权利宣言》和美国1791年通过的《美国权利法案》。这些人权法律文本，不可否认的受到了自然权利理论的强烈影响，尤其是《人权与公民权利宣言》，其对人权和公民权利的划分，体现了浓厚的自然权利理论色彩。可以认为，这些文本中的人权即等于自然权利。20世纪中叶，两次世界大战的灾难让人们认识到了保护人权的重要性，随着联合国的建立和《联合国宪章》的公布，1948年，联合国大会决议并颁布了《世界人权宣言》，这对当今人权的理解产生了重要影响。（二）人权概念的产生方式自然权利理论对人权产生了重大的影响，也让该概念具有强大的神圣性和煽动性。但当今的人权仍然以自然权利为根底吗？本文将要在接下来的论述中给出否定的答案。事实上人权在进入法律领域之初，就有不同的哲学基础。在人权概念从孕育到诞生几个世纪，自然法风头正盛，成为了名副其实的显学，也让自然权利即等于人权成为人们的共识。但是，在欧洲大陆之外的英格兰，却有另一条关于人权的进路。1215年，英格兰国王约翰王在封建领主、教士、市民的联合压力下，签订了《大宪章》。主要内容是保障封建领主、教士和市民的各项利益，限制王权。而这些权利却不是这些权利是通过经验即过去的实践得出的。《大宪章》所记载的权利和自由，固然是僧俗贵族与国王争斗的果实，但是，它在法律上、理论上的推论，主要是根据某种权利义务的既成事实。事实上，英国的这种根据经验推导权利的方法不仅充斥《大宪章》全篇，更是广泛地运用于此后地权利立法之中。比如，在1628年《权利请愿书》里，我们看到，贯穿通篇地推论无非是——依英国之良法美俗，国民向来有权利与自由，近来君主却肆意褫夺，是故，改当何如？此外，这种经验推导权利而非以自然权利理论为基础的特点在《世界人权宣言》中体现的更为明显。虽然《世界人权宣言》起草过程中，正值自然法复兴历史趋势之下，但是自然法却并没有对产生大的影响，可以说《宣言》并没有一个统一的哲学观念。比如宣言的第一款就写到，“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有（areendowedwith）理性和良心”，在这里，被谁赋予没有说明。这不是巧合，而是刻意为之的。很多国家，尤其是受西方自然法理论影响的国家根据自己的哲学，提出了很多建议，在第一条中，古巴代表就曾提议，加入“人被自然授予理性和良心”，也有些国家，想要将“上帝”或“造物主”加入到第一条当中，但是起草委员会出于减少宗教和哲学争议的原因都没有采纳。华国宇：《人权需要统一根基吗——<世界人权宣言>起草过程中的宗教和哲学争论》，《政法论坛》2020年9月第38卷第5期。在人权概念的来源上，不能认为自然权利就等于人权。不论是英国传统上的权利法律文本，还是上世纪的《世界人权宣言》，都没有收到自然权利理论的太大影响，而是都采用经验推导的方式起草文本。按照经典的人权理论，以上所举的几种人权的类型属于经典人权理论中三种人权（道德人权，制度人权，实在人权）中的制度人权徐显明：《人权的体系与分类》，《中国社会科学》2000年第6期。，但徐显明：《人权的体系与分类》，《中国社会科学》2000年第6期。如果把人权的概念认为是一个经验推定的结果，那么人权失去了自然权利理论的根基，是否存在难以将其与其他类型权利区分的风险？人权的经典定义是，人之作为人而享有的权利。按照自然法理论的理解，人权定义中的第二个“人”意味着本性上的人，即根据“人性”而享有的权利。但是其实也可以理解成，第二个“人”作为现实的人，即社会上的具体的人享有的权利。这样就可以把人权和其他权利比如公民权等权利区分开来。人权中的很多内容是很难去仅仅通过自然法理论去证明存在的，比如财产权利。这也从一个角度说明不能把人权单纯的认为是“天赋人权”。（三）“数字人权”属于人权由上文所述可知，人权即是人之作为人享有的权利，而这一定义有两种可能，一种可能性是人依据“人性”而享有的权利，背后的依托是自然法理论；另一种可能性是，人作为一个具体的社会人享有的权利，根据经验推导而得出。第二种可能性的范围是大于第一种可能性的。首先，根据自然法理论，人性是每一个人都享有的，每一个人也就都拥有自然权利，所以第二种可能性的范围至少不少于第一种可能性的范围。其次，从自然法的角度去证明的权利在现实中没有穷尽我们一般认为的人权，基于该事实，可以说第二种可能性的范围大于第一种可能性的范围。所以只要“数字人权”符合作为社会上具体的人享有的权利，就可以用经验推导的方法证明“数字人权”构成人权。“数字人权”所包括的权利是在信息时代下，对新技术和新工具所带来的在人权领域的挑战的反应，是传统人权的最新形态。“数字人权”中的权利，在传统人权领域以传统的形式同样受到保护，换句话说，“数字人权”可以被包含在传统的三代人权之中。因为传统人权是社会上具体人享有的权利，“数字人权”中的权利，当然是社会上具体人享有的权利。所以“数字人权”属于人权。至于上文所述“数字人性”的承认会导致人工智能与自然人人格混淆的问题，除了“数字人权”可以经验推导的方式得出，不必需“数字人性”存在之外。即使我们假定“数字人性”的存在，也不会导致“数字人性”的悖论。不论是“信息隐私权”、“算法歧视”还是“数字鸿沟”问题，都可以看作过往人权在新时代产生的新形式。“数字人权”包含在传统人权之中，所以即使假定“数字人性”的存在，其也是“传统人性”的组成部分，“数字人”具有的明显的“自然人”的面向，与人工智能具有明显分别，不会存在混淆的问题。三、“数字人权”构成代际革新人权能够以代划分，意味着每代人权之间存在某种区分的规律，如果新兴人权符合这种代际革新的标准，就可以承认第四代人权的成立。所以证明“数字人权”是否构成“第四代人权”的关键便在于找到恰当的人权代际革新标准。在对三代人权说进行必要的简要介绍之后，本文将对分析各种代际划分标准，探察其是否存在足够的理论依据。（一）人权代际说的提出与内容人权代际说最早由捷克法学家卡雷尔·瓦萨克在1979于斯特拉斯堡国际人权研究所提出。他将人权分为三个代际，在实务和理论界都取得了重大影响。第一代人权与自由和政治生活有关，这是历史最悠久的人权类型。第一代人权包括生命权、法律面前人人平等、言论自由、宗教自由、财产权、公平审判权和投票权。其中的一些权利可以追溯到英格兰的1215《大宪章》和1689年《权利法案》，而被完整的表述出来是在1789年的《人权与公民权利宣言》和1791年美国的《权力法案》。在国际法上，与第一代人权有关的是1948年《世界人权宣言》的第3条到第21条以及此后1966年的《公民权利和政治权利国际公约》。第二代人权和平等有关，是在二战之后被各国逐渐接受的。第二代人权要求不仅在法律上平等，在经济、社会和文化权利上也要尽力达到平等。它包括在公正和良好的状况下工作的权利、拥有食物、住房和健康的权利、领取社会保障和失业救济的权利。他具体体现在《世界人权宣言》的22条和28条以及之后的《经济、社会和文化权利国际公约》。如今，在很多国家和国际组织都也制定了具有法律约束力的宣言，全面保障人权，比如《欧洲社会宪章》。第三代人权是超越单纯的个人的人权，他超脱了个人权利的框架，专注于集体的权利，比如社会和民族，所以也称为“团结人权”。它包括自决权、经济和社会发展权、绿色环境权、自然资源权、通讯和通信权、参与文化遗产的权利以及代际公平和可持续发展的权利。普遍认为，1968年国际人权会议通过的《德黑兰宣言》最早确立了发展权，此外其他重要的和第四代人权有关的文本有1972年联合国人类环境会议颁布的《斯德哥尔摩宣言》、1992年《里约环境与发展宣言》以及1981年非洲统一组织通过的《非洲人权和人民权利宪章》。KarelVasak,HumanRights:AThirty-YearStruggle:theSustainedEffortstogiveForceoflawtotheUniversalDeclarationofHumanRights,

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Vol30,p.11(1977).（二）对几种代际区分标准的批判对于人权代际划分的理论依据，很多学者提出了不同的划分方法，但笔者认为大都站不住脚。有的学者从对人权的权利义务关系分析，以三代权利产生的权利义务类型及主体作为区分标准。第一代人权属于“防御型权利”，因为第一代人权要求国家尊重并且不干涉人们的自由；第二代人权属于“合作型权利”或者“合作与防御并存的权利”，因为第二代人权要求国家采取积极行动；而第三代人权相对前代人权的区别，是人权权利义务主体的不同。人权权利主体从“个人”扩到到了“个人、社会集体和国家”，而人权义务主体也从“个人、国家”扩大到了“个人、国家、国际社会”。刘志强：《论“数字人权”不构成第四代人权》，《法学研究》2021年第1期。本文认为，不应将人权区分为“防御型”和“合作型”。任何一项人权，都包含着“防御型”和“合作型”的属性，是两者的统一体。比如，言论自由这一很经典的“防御型”权利，国家单纯地不干涉言论并不会当然产生社会上言论自由的氛围，实际上国家要采取立法、司法、执法、行政等广泛的有效措施才能使言论得以自由实现。现实中，对言论自由的侵犯主体不仅仅有政府，还有其他社会主体。国家还要采取积极行动，去解决言论自由和其他人权之间的冲突。卡雷尔·瓦萨克本人也提到一种人权代际的区分方法，即三种人权代际，分别符合法国大革命的口号——自由、平等、博爱。第一代人权是保护自由的权利，比如言论自由、宗教自由等；第二代人权是保护平等的人权，目标是改善社会、文化和经济上的不平等；第三代人权与博爱相关，其专注于集体的权利。KarelVasak,HumanRights:AThirty-YearStruggle:theSustainedEffortstogiveForceoflawtotheUniversalDeclarationofHumanRights,

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Vol30,p.11(1977).这种代际划分方法只是揭示了人权可以根据保护的利益的不同而进行分类的事实。但是这和人权代际说中隐含的人权之间产生的传承关系不相符合，导致人权代际说的存在必要性成为疑问。在这种情况下，直接根据不同的利益划分人权，是比人权代际说更适合的人权分类标准，人权代际说反而掩盖了人权根据不同利益划分的事实。有学者提出，将人权从重要性上排序，以其重要性作为划分代际的标准。人权的重要性根据人权的代际层数递减。只有保护好第一代人权，第二代人权才能够被保护。同样，只有保护好第一代和第二代人权，才有可能享有有效的第三代人权。PatrickMacklem,HumanRightsinInternationalLaw:ThreeGenerationsornot,LondonReviewofInternationalLaw,Vol.3,P.61-92(2015).但人权的代际并没有重要性的区别，三代人权是紧紧缠绕在一起，缺一不可的。如果没有第二代人权，比如拥有食物和住宅的权利，可能生命权都无法保障，更别说去行使政治权利。或者如果一个民族不享有自决权，作为殖民地，其中个人的权利更无法保障。有学者反驳说，虽然不保护后代人权，前代人权也就难以保障，但是保护后代人权只是到达前代人权的手段，所以还是有重要性的区别。比如说，当目标是到达某一目的地时，汽车就是到达目的地的手段，虽然没有汽车，就无法到达，但是汽车仍然没有到达目的地重要。 KayMathiesen,HumanRightsfortheDigitalAge,JournalofMassMediaEthics,Vol.29:1,p.2-18(2014).这种反驳很有力量，但是这种权利的重要性无法作为人权代际说中区分代际的标准。因为根据重要性的分析，每一代人权中也要去分个重要性的高低，最终一定有一个最重要的权利，这就已经变成功利主义道德观，而不是权利道德观了。上文所列举的代际划分标准，都有一些共同点，那就是想要通过分析三代人权中的逻辑，来找出分类的标准。经过上面的列举论证，每一种理论都不能令人满意。我认为原因在于这种概念分析的方法脱离了经验的范围之外，很难免于进入康德所说的“二律背反”的困境。（三）时代作为划分标准的提出与“第四代人权”的证成如若按照以上的分析，这些通过概念分析找出的标准都是不恰当和不可靠的，那么必须要面对的一个问题就是，人权代际说的理论是否还有存在的必要。因为区分代际的标准是这个学说的核心，如果无法进行代际之间的区分，人权代际说从根基上就存在天然的缺陷。本文认为，为了避免陷入“二律背反”的困境，必须从更实证的角度去寻找代际划分的标准。鉴于此，人权分代的合理标准应该是，每个时代都有自己的时代问题、时代要求和时代精神，因而需要反应和适应它们的具有新质的时代人权。以时代作为代际划分的标准，可以去揭露每一代人权都对应着某一个时代，是对时代问题反应的产物这一个事实。一旦社会的经济结构或者社会文化发展了，就会产生与时代相对应的人权。以时代作为代际革新标准并不意味着随着时代的发展由后一代人权代替前一代人权，更不能认为新人权的重要性高于旧人权。新一代人权不比旧一代人权重要，旧一代人权也不比新一代人权重要，人权代际之间没有重要性的区别，也不存在相互代替的问题。如果各代人权之间存在明显的逻辑关系，也就不能给以时代作为代际革新标准提供充分的权威性。以时代为代际划分标准不是以时间作为划分标准，同一个时代具有很多的人权问题，但不能都作为“第四代人权”。时代与时间的区别在于，时代是以某种技术或政治现状为特征划分的社会发展阶段，而时间则是单纯以物理尺度划分的阶段。“第四代人权”是要反应和适应新时代问题和时代特征的人权，应该排除前几代人权已经提到过的权利。既然确定了适当的代际划分标准，只要“数字人权”能够符合在标准规范下的代际革新规律，就能够认为其构成“第四代人权”。自第三次工业革命以来，由于信息化和数字化，社会经济文化范式出现了极大转变。尤其是互联网的出现改变了人在社会中的互动和存在方式，给人权带来极大挑战，带来了新的时代要求和时代精神。第一代人权对应的是伴随着法国大革命产生的公民权利和政治权利的产生；第二代人权对应的是1917年苏联的社会主义革命，这一时间段，经济、社会、文化权利被普遍认同；第三代人权对应的是20世纪50年代以后殖民地独立运动产生的一系列权利。邱本：《论人权的代际划分》，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2017年5月第45卷第3期。邱本：《论人权的代际划分》，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2017年5月第45卷第3期。参考文献AndrewMurray&MathiasKlangeds,HumanRightsintheDigitalAge,TheGlassHousePress,2005,p.1.夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社，2001年。PatrickMacklem,HumanRightsinInternationalLaw:ThreeGenerationso