【民法典人体器官捐献自主决定权法律规范的体系建构探究16000字（论文）】

第第页共24页《民法典》人体器官捐献自主决定权法律规范的体系建构研究目录TOC\o"1-2"\h\u145491人体器官捐献自主决定权概述 237101.1人体器官捐献自主决定权定义 2197381.1.1人体器官 2109261.1.2自主决定权 2320441.1.3人体器官捐献自主决定权 4239871.2人体器官捐献自主决定权类型 599981.2.1一般主体和特殊主体 5290211.2.2活体器官捐献与尸体器官捐献 5106881.3人体器官捐献自主决定权理论基础 6233801.3.1法哲学基础——自由理论 651971.3.2伦理学基础——利他主义 798451.3.3医学伦理学基础——自主原则和不伤害原则 815842域外人体器官捐献自主决定权的实证考察 9317682.1域外《民法典》人体器官捐献自主决定权的实证考察 951242.2域外其他立法规定人体器官捐献自主决定权的实证考察 10298313我国人体器官捐献自主决定权民事立法概述 12231963.1我国人体器官捐献自主决定权民事立法概况 12205263.2我国人体器官捐献自主决定权相关条款分析 13317364《民法典》人体器官捐献自主决定权法律规范的体系建构 1418674.1人体器官捐献自主决定权的主体——以“同意能力”为标准 14237244.1.1一般主体的人体器官捐献自主决定权 15195004.1.2特殊主体的人体器官捐献自主决定权 15280844.2人体器官捐献自主决定权的客体——捐献器官的范围 16154134.3人体器官捐献自主决定权的内容 17281164.4自然人行使人体器官捐献自主决定权的限制性条件 19器官移植被誉为21世纪“医学之巅”，代表了医学上的伟大成就。1954年12月，第一例肾移植手术移植成功。这例手术为人体其他器官的移植，如肝脏移植、胰脏移植和心脏移植等，奠定了坚实的基础。此后，人类器官移植就不仅在医学，而且在伦理学和法学研究领域成为备受关注的主题。我国第一例人体器官移植手术于1972年在广州中山医院移植成功，此后也开始了我国的人体器官移植的发展进程。随着医学技术的快速更新与进步，越来越多的病人等着适合自己的器官以此挽救自己的生命，与之相对应的是器官捐献者的数量并没有随之增长。导致这种不平衡的原因很大一部分是我国公民仍存有传统伦理观念，并不会主动地在生前或者死后捐献自己的器官。在很长一段时间里，我国器官移植的器官来源主要是死刑犯的器官。然而，随着现代社会法治建设的发展，人权保障的观念深入人心，对死刑犯的尊重和其基本人权的保护的呼声渐高，我国卫生部从2015年开始便禁止使用死刑犯的尸体器官作为器官移植的来源。当前，我国器官移植手术成熟，相关技术先进，领先世界，同时也是器官供应最紧缺的国家之一，而且在器官捐献方面的立法也存有不足，社会大众对器官捐献者的自主决定的权利普遍存有盲区，把器官捐献当成了义务，这便侵犯了器官捐献者的生命安全、身体健康及人格尊严。器官捐献者对于是否捐献自己的器官享有自由自主决定的权利，法律应当予以充分的保护，社会应当予以基本的尊重。1人体器官捐献自主决定权概述人体器官捐献自主决定权定义人体器官在我国《民法典》还未颁布之前，学界对于人体器官的法律属性一直有争议，主要分为三个学说，物权说、器官权说、人格权说。三个学说都有其存在的依据，本文更加认同人格权说，也是在人格权视角下来讨论人体器官捐献自主决定权的。著名法学家史尚宽教授认为，法律上的权利主体是人，禁止将活人的身体当成法律意义上的物。也就是说，既然自然人才是法律意义上的权利主体，那么人的身体内的器官自然不能另外列入物的范畴，这是与承认人格的根本理念相违背的。梁慧星教授则认为，虽然自然人的身体不能成为权利的客体，但是当自然人的身体内的某个组织或某一器官与该身体分开成为独立体后可以视为民法意义上的物。也就是说，这些与人体分离成为人体之外的组织或器官具有物的特点，可以用物权法来调整。我国《民法典》颁布之后，人格权独立成编，将遗体和人体器官、人体组织捐献放在了第二章生命权、身体权和健康权中，由此也更加肯定了人格权说更加符合主流观点和社会伦理道德。自主决定权尊重自主权的原则是法律上的一个重要概念，意思自治的合法性肯定了自主决定权的价值，而自主决定权的行使使得意思自治能够得以实现。自主决定权是指自然人在与自己相关的事情上可以按照自己的理解和意志去自由自主地决定自己的行为，支配自己的人身权和财产权的权利，这种权利不为他人所干涉。人体器官是人身体的一部分，属于人格权的范畴，因此决定自己的器官是否分离体外，是否捐献给他人的行为应当由器官捐献人自己自由自主地做出决定，其他人要尊重器官捐献人的捐与不捐的意愿，更不能够以道德或是义务来绑架器官捐献人。但是当这一自主决定权的行使会危及其自身的生命安全时，应当予以法律上的规制。自主决定权产生于自由权原则，并且来源于生命权原则和身体权原则。自由权在民法中表现为私法自治。人生而自由，每个人都有追求自由的权利。自由表现在民法上便是作为民事主体，每个人有按照自己的意志决定自己的行为的权利，这种权利思想上不受他人控制，行为上不受他人干涉。私法自治的本质就在于每一个独立的个体按照自由自主的意志行使某种行为，产生对应的权利与义务，形成了相应的法律关系。也正是由于个人的意志上的自由才产生出了器官捐献者的自主决定权，即器官捐献者可以按照自己个人的意愿独立自主地做出是否捐献自己器官的决定。当然，这种自由并非无限制的，完全按照自己的意愿想做什么就做什么可能会突破法律的界限，还会侵害他人的自由权，这与法律保护公民的自由的原则是相违背的。孟德斯鸠说过，法律上的自由是指人们可以做法律允许做的任何事，而不会被迫做法律所不允许做的任何事。所以，器官捐献人拥有自主决定自身器官是否捐献的权利，但这种权利也应当受到法律的限制。生命权是人类享有的最基本、最根本的权利，是人享有其他一切权利的前提和基础。宪法保障人权，首先就要保障人的生命权，这不仅是人权理念的内在要求更是其权利价值的最高体现。每个人的生命都只有一次，每个人的生命都应当是平等的，无贵贱之分。不存在死刑犯的生命就低人一等的理由，因此，也不能对死刑犯的器官随意剥夺而不经过其本人的同意。在人体器官捐献自主决定权上，器官捐献首先要尊重器官捐献人的意愿，不能侵犯他人的自由，更不能侵犯其生命权。同时，器官捐献人也要首先保护自己的生命安全，在生命安全不受威胁，不危及自身生命的前提下行使人体器官捐献自主决定权。身体权也是自主决定权的来源之一。身体健康权是人自出生便享有的人格权利，保护好自己身体的完整、健康，才能谈及其他的人格权利。法律意义上的身体权是指公民维护其身体的完整以及支配、处分其身体或者身体的一部分的权利。公民享有维护自身身体完整的权利，为了维护身体完整，器官捐献人可以拒绝捐献自己的器官。同时，公民还拥有支配、处分自身身体或身体一部分的权利，器官作为身体的一部分，器官捐献人可以自由地处分自己的器官而不受他人的强迫、干涉。最后，公民享有维护自身身体健康的权利，如果以牺牲器官捐献人的身体健康为代价来救治另一个人的生命，显然违背了法律的基本原则，应当予以禁止。人体器官捐献自主决定权通过前述对于人体器官法律属性、人格权视域下自己决定权的分析，本文认为，人体器官捐献自主决定权是指器官捐献人对于自己身体和器官捐献有关的事项享有自主决定的权利。人体器官捐献自主决定权的概念中蕴含着如下内容：1、人体器官捐献自主决定权是器官捐献人以其自主自由意志来支配自己器官的权利，在器官捐献的整个过程中，自由意志都应该得以体现。而当器官捐献人作出了同意器官捐献的决定，一方面实现了其身体自主性的人格利益，另一方面也放弃了其身体完整性的人格利益。2、人体器官捐献自主决定权的行使不应受到他人的干涉、强迫或是控制，此外，欺骗、利诱也是法律所不允许的，这些情况下所做出的同意器官捐献的决定是违法的。反而，器官捐献人在做出同意人体器官捐献的决定时应当充分了解器官捐献的相关信息，比如是否具有捐献的行为能力，是否了解此行为会对自身造成一定伤害，是否清楚明白地理解了器官移植医生义务告知的信息，等等。3、人体器官捐献自主决定权遵循自由权的原则，但不是一项不受限制的权利，此权利的行使甚至要比其他权利的行使更加严格。在法律上须在法律容忍的范围内行使，在医学领域里需满足必须器官移植的条件，在道德伦理上不得伤害社会哦内公共利益和人类的整体尊严，不能有损公序良俗。例如，法律禁止以器官买卖为目的的器官移植，法律禁止以牺牲自身生命为代价的器官移植，法律禁止未成年人进行器官移植，等等。人体器官捐献自主决定权类型对于人体器官捐献自主决定权的分类，学界并没有一个固定的分类标准，有的以一般主体和特殊主体为分类标准，有的以同意模式为分类标准，有的以生命状态为分类标准，有的以行为能力为标准，等等。以下两种是普遍适用的两种分类方法。1.2.1一般主体和特殊主体一般主体指具有完全民事行为能力的自然人拥有的人体器官捐献自主决定权，特殊主体包括未成年人的人体器官捐献自主决定权、精神病人的人体器官捐献自主决定权、胎儿的人体器官捐献自主决定权、死者的人体器官捐献自主决定权。1.2.2活体器官捐献与尸体器官捐献按照器官捐献人的生命状态，也可以说是器官捐献人是否死亡为分类标准，可以将人体器官捐献自主决定权分为活体器官捐献与尸体器官捐献。在活体器官捐献中可以以捐献人的民事行为能力分为完全民事行为能力人的器官捐献自主决定权即一般主体的器官捐献自主决定权、未成年人的器官捐献自主决定权和精神病人的器官捐献自主决定权，婴儿的器官捐献自主决定权不在活体器官捐献的讨论范围之内。由于胎儿的在法律上的特殊地位，在尸体器官捐献中可以细化为死者的器官捐献自主决定权和胎儿的器官捐献自主决定权，死刑犯的器官捐献自主决定权不在尸体器官捐献的讨论范围之内。人体器官捐献自主决定权理论基础器官捐献的自主决定是一项关系到医学、法学、道德伦理等多个层面的问题，以其为内容的人体器官捐献自主决定权，必将体现其多学科交叉的复杂性特征。本文虽然是在民法学的范围内进行人体器官捐献自主决定权的探讨，但这并不意味着对该权利的研究仅限于民法学的范畴之内，而忽视了其他学科对该权利的研究和影响。医学领域上的技术革新，道德伦理上的观念转变，法学领域上的体系完善都对人体器官捐献的自主决定产生影响。本文将从法哲学、伦理学和医学伦理学的维度上展开，以期对该权利理论基础的研究能够符合其复杂性的权利特征。1.3.1法哲学基础——自由理论人类对自由意志的探讨是从哲学层面开始的，其后经历了许多伟大的哲学家和思想家对自由意志的内涵加以阐述，而后自由意志渐渐地纳入法学的研究范畴之内，自由理论便成为了法哲学的一个基本问题，这代表着人类对于人格尊严、公民权利和责任的自觉确认和自觉承担。古罗马时期的教父奥古斯丁是第一位系统地阐述自由意志理论的思想家，他认为，所谓决断自由或者选择自由，就是人的意志在不受任何内在或者外在的力量的限制而作出自己的选择。由此可见，虽然奥古斯丁的自由理论是建立在神学的基础上讨论的，但其阐述的自由意志具有自主性，选择性和本体性，与现代法律倡导的自由是符合的，公民自由意志不受他人干涉，公民可以自主地做出为或不为的行为的决定。而后，法国近代启蒙思想家卢梭、十八世纪德国古典主义哲学的创始人康德、德国古典哲学集大成者黑格尔、十九世纪英国古典自由主义思想家约翰·密尔等思想家和哲学家都对自由意志形成了自己的理论。自由理论从思想自由、抽象自由演变成公民自由，社会自由，从自由是人与生俱来的天赋演变成自由也需要法律和社会的保护和限制，体现了法哲学上的自由理论对公民的个人权利的规定与限制。法哲学上的自由理论为自主决定权提供了坚实的法哲学基础，法律尊重公民为或不为的自由自主的选择，在不危害社会公共利益的前提下，法律也不禁止公民为了他人的幸福和利益而牺牲自身利益的行为。对于器官捐献来说，器官捐献人具有自主决定权，这是法哲学上的自由理论赋予的，器官捐献人同意或者拒绝器官捐献都是法律所应当尊重和保护的。但这种自主决定权需要受到法律限制，不允许以牺牲自己的生命为代价进行器官移植，这是有悖于社会正义和公序良俗的，一定程度上会助长器官买卖的气焰，是法律所禁止的，是有损公共利益的。1.3.2伦理学基础——利他主义对于接受捐赠人来说，自己是器官移植的最终受益者，而对于器官捐献人来说，其作出器官捐献的决定是为了他人的利益，社会的公共利益，是在牺牲自己的利益下做出的自主的意愿，这种意愿在伦理学上是出于利他主义的想法，在这种利他主义的引导下，器官捐献人自做出同意器官移植的决定后并不会获得任何实质上的利益。利他主义是伦理学和心理学的一项主张，也可被称之为一项重要思想。从伦理学上讲，道德上的利他主义，是指个人将自己的幸福与快乐建立在他人的幸福与快乐之上，感受到了他人的幸福与快乐自己才能够感到幸福与快乐，自己的所作所为皆是为了他人的利益着想。利他主义与利己主义是一对对立的概念，利他主义认为，人不只是自私自利的，人性中的仁爱、善良是利他的本性，在现实社会中，伦理上的利他主义表现为善良和美德。只有完全地以实现他人的利益为目的的行为才能称之为道德的行为，如果行为人是在实现自己的利益过程中实现了他人的利益，并不能被认定为是利他的。对于器官捐献人来说，做出同意器官捐献的决定是利他主义的想法，并不是利己的，这种行为以维护他人的健康为目的，自己不仅毫无利益可言，还会损害到自身的利益。而对于社会或者被捐献人来说，社会公共利益得以实现，被捐献人的个人利益也得以实现，虽然器官捐献人不求任何回报，但社会和受捐献人还是应当对捐献人给予一定的人道主义补偿，例如：收入补偿、器官移植手术费用的补贴、死者丧葬费的减免、收税政策的优惠、授予荣誉奖励等等，这与禁止器官买卖并不存在矛盾，是社会和受捐赠人出于人道主义的决定，此类行为使器官捐献能够成为利他又利己的行为，有利于公众积极参与到器官捐献者的行列当中。1.3.3医学伦理学基础——自主原则和不伤害原则自主原则，是医学伦理学的首要原则。自主原则有两方面的要求，一是患者方面，患者在拥有自主决定的能力的前提下，可以选择自己意愿的医疗方式，并对自己的选择负责；二是医院方面，院方应当尽到告知的义务，将治疗存在的风险等信息一一和患者说明清楚，不得存在欺瞒、强迫、诱骗的医疗行为，这些不符合医护人员的职业操守，更不符合公序良俗。自主权原则具体表现为三个方面：诚实守信、保守秘密和知情同意。在器官捐献中，医院方面要诚实守信，器官捐献是一项必定会损害自身身体的医疗手术，医方要如实告知手术产生的风险等信息，才能让器官捐献者明白自身需要承担的风险。同时，医院方面要保守秘密，这不仅是尊重器官捐献人的表现，也是在保护受捐赠人的隐私。器官捐献人是出于利他主义的想法决定同意器官移植的，这种行为有利于社会公共利益，如若将器官捐赠人与受捐赠人的信息相互告知，其实并不利于整体器官捐献率的提升。最后，医院方面要在器官捐献人知情同意的情况下采取医疗手术，器官捐献人也要在完全知情的前提下才能签下同意书。所谓做出害原则是指，临床诊治过程中不使患者受到不应有的伤害的伦理原则，是一系列临床伦理原则中的底线原则。在临床治疗过程中，或多或少都会存在对患者的身体健康产生损害的现象，即使是吃药，也会受到药物的副作用的影响。这里的不伤害原则，并非完全使患者不受到伤害，而是将伤害降到最低，或者是容许合理伤害的存在。在器官捐献中，法律禁止器官捐献人以牺牲自己生命为代价来实现他人的利益，维护他人的生命安全。不伤害原则一方面要求医护人员在器官移植手术过程中要以最小的伤害完成手术，手术过程中不应当产生额外的伤害，否则应当承担侵权责任；另一方面，是指器官捐献人所受到的利益损害比如身体上的伤害应当要小于受捐赠人所得到的利益。2域外人体器官捐献自主决定权的实证考察对器官捐赠者进行器官摘除，恰恰违背了医学伦理上的不伤害原则，侵害了捐赠者的身体完整权，但是器官捐赠的行为是一种高尚的道德行为，符合医疗目的。器官捐赠只要符合法定条件就应该受到法律的肯定评价。各国法律在对捐赠者受损害的后果与医疗效果进行利益衡量，为了利于捐赠，规定限制条件，以规范此种行为。2.1域外《民法典》人体器官捐献自主决定权的实证考察虽然我国《民法典》已将与人体器官捐献的有关权利写入进人格编中，但是在我国《民法典》公布之前，域外一些国家在现代医学技术发展的推动下，已经将自然人进行器官捐献的权利明确写入其《民法典》中，并且做出了较为详细地立法规范。这些域外国家的立法模式，以及相关的立法规范，为我国制定人体器官捐献自己决定权法律规范提供了有益的参考和借鉴。《法国民法典》第16-3条规定，“只有在为个人自身治疗所需或在特殊情况下为他人利益所需的情况下，才能损害人体的完整性”。第16-5条规定，“任何具有赋予人体、其部分和由此产生的物品以财产价值的协议都是无效的”。可见，法国民法规定，人体完整性的破坏及器官捐献需要必要性；人体及人体器官的买卖是无效的；器官捐献是无偿的。《魁北克民法》第25条规定，“身体部分或身体产品的捐赠应是无偿的，而且这种捐赠不得因有损害健康的危险而重复进行”。第45条规定：“在两名既未参与器官切除也未参与器官移植的医生证明捐赠者已死亡之前，不得切除捐赠者身体的任何部分。”可见，魁北克民法规定，器官捐献是无偿的，且器官捐献要尊重捐献者的身体健康权；以自然人的行为能力来分类，以十四周岁为界限，年满十四周岁及以上的自然人可以适用知情同意的模式捐献器官，未满十四周岁的未成年人则适用代理同意的模式进行器官捐献，但无论是何种模式，都需要加以限制，如需要两名证人，口头形式或书面形式等；人体器官捐献自己决定权的内容包括同意权、拒绝权、撤销权等权利；在尸体器官捐献中，可以适用推定同意的模式进行器官捐献，但仍有限制性条件。《巴西新民法典》第13条规定，“禁止处置自己的身体，除非在医疗需要的情况下，如果对身体的完整性造成永久性损害或违反良好的习俗。如果本条规定的行为是为了移植的目的，并符合特别法律的形式，则允许这样做”。可见，在巴西民法中，器官捐献是无偿的，捐献者有拒绝、同意、撤销器官捐献的权利。《埃塞俄比亚民法典》第19条规定：“（1）自然人可以在任何时候撤销对其全部或部分身体的处置行为，无论该处置行为的执行是在处置者生前还是在其死后。(2)处置行为是为了其利益而作出的人，有权要求赔偿其因依赖该承诺而产生的费用。”可见，在埃塞俄比亚民法中，活体器官捐献不可以造成其身体的严重损害；法律规定器官捐献包括撤销权，同时也赋予了利益相关人对此撤销行为所产生的费用要求捐献人赔偿。《乌克兰民法典》第290条规定：“除非在法律特别规定的情况下并按照法律规定的程序，否则不得从死者的身体中取出器官或其他身体组织。自然人可以书面同意在死后捐赠其身体组织，也可以通过书面行使禁止这种捐赠。”可见，在乌克兰民法中，对器官捐献的主体能力、器官捐献的范围、器官捐献的内容、器官捐献的限制性条件等进行了规定。2.2域外其他立法规定人体器官捐献自主决定权的实证考察除了在《民法典》中对人体器官捐献自主决定权进行立法规范，域外一些国家和地区还颁布了《器官移植法》等特别法来对人体器官捐献自主决定权进行进一步的立法规范。我国2007年颁布了《器官移植条例》，但并没有出台《器官移植法》，制定《器官移植法》是保护人体器官捐献自主决定权的重要法律依据。这些域外的国家和地区的立法规范，能够为我们制定《器官移植法》提供宝贵的立法经验。在亚洲，日本《器官移植法》于1996年12月提出，1997年10月16日开始实施，在这部法律运行了12年后，于2009年7月进行了修改。新修订的《器官移植法》对器官捐献设置了限制性条件，修改了器官捐献时的脑死亡判定的条件，修改了未满十五岁的未成年人的脑死亡判定标准，增补了捐献者亲属优先获得该器官捐献人器官的事项。新修订的《器官移植法》规定，为实施移植手术而进行的器官获取，需满足以下两个条件之一：（1）本人有捐献器官的意愿并签署了同意书，而家属不拒绝或者没有家属；（2）在本人捐献意愿不明确的情况下，家属书面承诺表示同意。通过签署同意书表达捐献意愿的有效年龄是15岁以上，对于未满15岁的拟捐献者可以拒绝器官捐献。将未明确表达捐献意愿的人群扩大到15岁以下，使儿童的器官捐献成为可能。然而，在判定存在虐待儿童的情况以及捐献者存在智障的情况下，应推迟捐献。新加坡1987年通过的《器官移植法》规定，所有新加坡公民和在新加坡的长期居民，年龄在21至60岁之间，在事故中丧生，并且在生前没有明确拒绝捐赠的，可以被视为自愿捐赠者。在欧洲，英国1961年制定《人体组织法》（2004年修改，并于2006年生效），该法第1款第1条规定，任何人都可以在临终前以书面形式，或在两名证人面前口头捐赠自己的身体或身体的一部分，用于医学或医学教育研究，但死者的近亲属反对的情况除外。在英国，1989年通过了《人体器官移植法》，允许在符合法定条件的情况下进行活体捐赠，并允许死后填写自愿器官捐赠卡的做法。在南美的阿根廷，由于器官移植日渐频繁，器官需求量不断上升。为了解决器官来源问题，该国法律规定，从19年8月1日起，18岁以上的公民在申请个人身份证时，必须在完全自愿的基础上声明是否愿意在死后捐献器官，并保留在任何时候改变决定的权利。警察局将所有这些信息录入国家器官捐献协调委员会的数据库，以便随时调用。北美的美国于1984年制定了《国家器官移植法》，规范了全美器官捐赠与移植的法律，首次明确规定禁止人体器官与组织买卖。并于1986年制定了《请求程序法》，要求医院和医生在适当的病例中，为病人的家庭成员提供捐赠死者器官的机会。3我国人体器官捐献自主决定权民事立法概述3.1我国人体器官捐献自主决定权民事立法概况我国人体器官移植与器官捐献的起步相对于其他国家和地区起步时间较晚，民事立法方面相对单薄。我国人体器官移植与器官捐献的立法经历了地方立法到部门立法到专门立法的过程。就地方性法规而言，比较典型的如2000年颁布的《上海市遗体捐献条例》、2003年颁布的《深圳经济特区人体器官移植条例》、2005年福建省颁布《遗体和器官捐献条例》、2013年颁布的《天津市人体器官移植条例》。这些条例对器官捐献的主体，客体、内容、条件和程序都做出了具体的规定。比如器官捐献人需要年满十八周岁且具有完全的民事行为能力；捐献的器官包括不可再生的肝脏、肾脏等，也包括可再生的骨髓等；遗体器官的捐献可以生前做出同意捐献器官的意思表示，也可以根据生前没有做出拒绝捐献器官的意思表示推定其死后根据近亲属共同的意愿做出同意器官捐献的意思表示；活体器官捐献不能危及器官捐献人的生命安全；等等。此类地方条例虽然做出了具体的规定，对后续的专门立法提供了立法经验，但其本身是根据地方的特殊性量身订造的，不便直接推广全国，而且并没有形成一套完整的体系。就部门立法而言，主要是指国务院卫生部出台的相关规定，如为了规范和加强人体器官移植技术临床应用管理，保证医疗质量和医疗安全，保护患者健康，卫生部2006年出台的《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》，又如为更好地贯彻落实《人体器官移植条例》，规范活体器官移植，保证医疗质量和安全，卫生部2009年出台的《关于规范活体器官移植的若干规定》。此类规定在器官捐献的程序上发挥了重要的作用，对《人体器官移植条例》起到了很好的补充作用。但此类规定多且繁杂，不利于引导公民参与到器官捐献的程序之中。就专门立法而言，我国关于人体器官移植的立法仅指2007年5月1日起实施至今的《人体器官移植条例》。该条例对器官捐献人、受捐赠人、医疗机构、卫生主管部门与红十字会的权利与义务及其法律责任都做出了规定，涵括了民法、刑法、行政等多领域的内容。该条例的出台为我国器官移植提供了相应的法律基础，对此值得肯定。但仅仅三十二条的规定要将整个器官移植与器官捐献的体系建构起来也是不现实的。此外，我国2021年正式实施的《中华人民共和国民法典》第一千零六条、第一千零七条对人体器官捐献做出了明确的规定。3.2我国人体器官捐献自主决定权相关条款分析上述列举的诸多条例和规定都有涉及人体器官捐献自主决定权的内容，都有其存在的意义和价值，本文篇幅有限，无法一一列举。《中华人民共和国民法典》具有其高度概括性而《人体器官移植条例》具有全国适用的特点，因此，本文将以《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零六条、第一千零七条和《人体器官移植条例》（以下简称《条例》）中的器官捐献的内容为代表，对我国人体器官捐献自主决定权的相关条款加以分析。根据《民法典》第一千零六条第一款的规定，首先此条款仅对完全民事行为能力人即一般主体的人体器官捐献自主决定权做出了规定，没有明确规定无民事行为能力人及限制行为能力人的人体器官捐献自主决定权。对于未成年人的活体器官捐赠，《条例》明确规定不得摘取未成年人的活体器官用于移植，也就是说，法律禁止未成年人进行器官捐献。此规定是否过于严格？对于精神病人的器官移植并没有明文规定，这是否是一种默认的禁止？在德国、美国和印度都有未成年人和精神病人进行活体器官捐献成功的例子，一刀切地禁止未成年人和精神病人这类潜在的器官捐献者是否合理？其次，此条款不仅将具有特定功能的人体器官如心脏、肝脏、肾脏等纳入器官捐献的客体，还将人体细胞、人体组织也纳入了器官捐献的客体，这与《条例》第二条所规定的内容是相违背的，依据新法优于旧法的原则，《条例》已经存在了滞后性，并没有做到与时俱进，出台一部新的《器官移植与捐献法》似乎更加适合现在的公共需求和社会进步。最后，此条款规定了器官捐献人的自主决定的自由，体现了民法上的意思自治原则，法哲学上的自由理论，但并没有对人体器官捐献自主决定权的内容做出说明。

根据《民法典》第一千零六条第二款的规定，此条款规定了器官捐献人行使自主决定权的条件之一是要采用书面行使或订下遗嘱，但是，对应于不同意器官捐献的决定，是否也应当采用书面形式或订下遗嘱，口头形式是否存有效力？

根据《民法典》第一千零六条第三款的规定，此款条例并没有明确指出“推定同意”的同意模式，但条款体现了器官捐献人的近亲属依据器官捐献人没有拒绝捐献的行为作出了其同意器官捐献的规定。这与普遍意义上的推定同意模式不完全相符，我国现阶段是否适合实施推定同意制度，学界仍存有争议。推定同意的提出理论依据不够充分、推定同意实施的条件难以具备、推定同意模式会受到器官分配的影响是实施推定模式的困惑。根据《民法典》第一千零七条的规定，此条款明确禁止了器官买卖，某种程度上否定了器官作为“物”的法律属性。我国《刑法修正案（八）》首次将器官买卖明确规定为犯罪并处以刑罚，但对非法摘取器官等人体器官犯罪行为还没有形成体系。《条例》关于人体器官的捐献专门设立了第二章来加以规范。《条例》的内容与《民法典》第一千零六条、第一千零七条的内容相差不大，不同的一点是《条例》第十条规定了活体器官捐献的接受人仅限于法律明确列明的近亲属。法律是否应该完全禁止的非近亲属之间的活体器官移植呢？这是否有悖于器官捐献人的自由意愿且不符合法哲学上的自由理论呢？严厉打击器官买卖行为与非亲属之间的活体器官移植一定相违背吗？《条例》第二十条规定了尸体器官捐献要在依法判定器官捐献人死亡后才可摘取器官，此外，医疗机构及相关的医护人员要以死者为大，尊重逝者的尊严，对于没有器官移植的器官和组织要加以保护，而不能随意损坏。总览《条例》全文，并没有对胎儿作为器官捐献主体的内容加以规定。胎儿是否能够作为器官捐献的主体呢？学界还存有争议。胎儿作为器官捐献的主体，还有一个前提需要解决，即胎儿的民事法律地位该如何界定？对于胎儿能否作为器官捐献的主体不仅仅是法律禁止或允许那么简单的事情，虽然医学界提出胎儿移植的成功率比较大，但伦理上、法学上任由许多问题仍需解决。4《民法典》人体器官捐献自主决定权法律规范的体系建构4.1人体器官捐献自主决定权的主体——以“同意能力”为标准通过对上述法条的分析，不难发现，我国人体器官捐献自主决定权的主体是具有完全民事行为能力的成年人，即法律以是否具有同意能力为判断标准决定人体器官决定权的主体，这便直接默认地禁止了未成年人、精神病人、胎儿的器官捐献行为。本文认为，仅仅从民事行为能力就否定了特殊主体作为器官捐献人的主体资格是不够妥当的。从社会需求来看，扩大器官捐献的来源才能救治更多的患者，从医学技术来看，特殊主体的器官捐献有很大的发挥空间。4.1.1一般主体的人体器官捐献自主决定权具有完全民事行为能力的自然人也可成为人体器官捐献的一般主体，其同意能力的判断标准主要有两种学说，即“行为能力标准说”和“识别能力标准说”。我国采用的是“行为能力标准说”，即根据器官捐献人的年龄和精神状况来判断其是否有自主决定器官捐献的能力。这种同意能力的判断标准立法成本较低，在实践中也容易实施，但在具体的个案中略显僵硬，无法根据具体的情况决定器官捐献人的同意能力。其他的许多国家和地区都采用了“识别能力标准说”，尤其是英美法系国家。这种学说认为器官捐献人只要对器官捐献的性质、风险、后果等信息和因素都了解清楚，即可实行人体器官自主决定权，做出有效的器官移植行为。但在具体的实施过程中难以对每个个案都进行分析，因此，这些国家往往通过设定年龄的界限作为器官捐献人主体的同意能力的判断标准，而不论其是否具有民事行为能力。“识别能力标准说”在实践中常常用于遗体器官捐献，而关于活体器官捐献，则不能仅仅只靠年龄作为界限，还需要专家、相关部门和组织机构进行具体问题具体分析。4.1.2特殊主体的人体器官捐献自主决定权对于未成年人的人体器官捐献自主决定权，法律上或许可以以更严格的规定来限制未成年人的自主决定权，比如只允许未成年人捐献可再生的组织，只允许未成年人在父母与兄弟姐妹之间进行器官捐献。未成年人的同意能力的标准可以适用“识别能力标准说”，尤其是在未成年人的活体器官捐献上，当未成年人认识到了器官捐献的性质、风险、后果等因素后，仍决定实施器官捐献的行为时，法律应当准许。当然，这种准许还需要其监护人的书面同意，同时医疗机构还需严格审核此医疗行为不会危及未成年人的生命安全，不会影响其正常的成长，同时，此次器官移植手术具有拯救受捐赠人的生命的迫切性的。对于精神病人的人体器官捐献自主决定权，不仅是本国法律完全禁止，纵观世界上的国家的法律，也没有明确规定精神病人适合参与器官捐献的医疗活动。有学者认为，精神病人不具有或不完全具有民事行为能力，应当坚决反对精神病人进行器官捐献。但是从人格权的角度出发，精神病人也是民事主体，因为精神障碍而拒绝捐赠相当于歧视。这样的论点在不注重权利的文化或社会环境中可能显得很奇怪，但它确实强调了公平对待少数群体或弱势群体成员的义务。保护弱势群体的禁令可能导致对他们采取家长式的行动。或许，我们可以采取和对未成年人的自主决定权类似的同意能力标准来引导精神病人进行器官捐献的医疗行为。对于胎儿的人体器官捐献自主决定权，有人认为，允许胎儿的器官捐献会诱使怀孕的人故意流产，助长胎儿器官买卖的黑色产业链的形成。这些言论确实有其合理的部分，但是我们应当知道，完全禁止胎儿的器官捐献可能会切断受捐献人的一个拯救生命的机会，而且胎儿的器官移植具有先天上的优势，存活率比较大、术后副作用比较小。胎儿是母亲体内的孕育体，是出生前的最后一个阶段，28不具有真正意义上的民事法律地位，但如果对因此对胎儿的法益缺少保护，则会加剧对胎儿的侵权现象。虽然胎儿本身不具有器官捐献的自主决定权，但本文仍把其作为人体器官捐献自主决定权的主体，是因为其器官捐献的决定权利可以由胎儿母亲代为行使，这不仅是对胎儿的尊重，也是对怀胎数月的准母亲的尊重。而不论是人工流产还是自然流产的胎儿，其器官捐献的决定权都归胎儿母亲所有。对于死者的人体器官捐献自主决定权，主要讨论的焦点不在于同意能力的标准，而在于生前的知情同意和死后的代理同意或推定同意模式的运用，以及判断死亡的条件，这些放在内容部分进行分析。4.2人体器官捐献自主决定权的客体——捐献器官的范围《条例》明确规定人体器官捐献的客体——器官，是指具有特定功能的心脏、肺脏、肾脏等器官的全部或部分，人体细胞和角膜、骨髓等人体组织的移植不适用本条例。而最新的《民法典》则将人体细胞、人体组织列入了器官移植的客体。捐献器官的范围应当按照遗体器官捐献和活体器官捐献分类。在遗体器官捐献中，只要是法律所允许的，器官捐献人生前同意的或死后不反对的，都能够成为捐献器官的范围。在活体器官捐献中，在医学伦理学的不伤害原则的要求下，为了保护器官捐献者的生命安全不受威胁，器官捐献的范围应当缩小到可再生的人体细胞和人体组织，不会影响到其自身器官功能的正常适用的半个胰脏，单个肾等不可再生器官，心脏等重要器官不可在捐献器官的范围内。4.3人体器官捐献自主决定权的内容人体器官捐献自主决定权的内容，是指器官捐献人在法律允许的范围内，按照自己的意愿实现该权利的方式和手段。人体器官捐献自主决定权主要包括器官捐献同意权、器官捐献拒绝权、器官捐献撤销权。4.3.1器官捐献同意权无论是活体器官捐献还是遗体器官捐献，器官捐献人都具有器官捐献同意权，这不仅是对其人格权的保护，也是符合社会公序良俗的表现。器官捐献同意权的行使分为三种模式，即知情同意模式，代理同意模式和推定同意模式。知情同意模式，在我国主要运用于活体器官捐献中。器官移植是一种侵入性的医疗行为，对于器官捐献人来说，活体器官捐献必定会对自己的身体造成伤害，而且器官捐献人得不到任何实质上的利益。对于这种利他主义的行为，社会和法律都应当对其予以尊重。首先，医疗机构及医护人员应当将器官捐献的可能遇到的风险和术后产生的不良后果及以后对生活产生的影响都悉数告知器官捐献人；其次，器官捐献人应当被告知如何维护自身权利和免受不必要伤害的维权知识；最后，活体器官捐献仅适用于近亲属，因此器官捐献人应当知道受捐献人的身份信息。代理同意模式，是指器官捐献人生前同意捐献器官且没有撤销的，在其死后无法自己完成器官捐献的程序，则由其近亲属代理行使器官捐献同意权。我国没有明确的法律规定代理同意模式。但是在中国心脏死亡器官捐献工作指南(第2版)有提及相关的内容，在患者和家属表示同意器官捐献后，中规定:在患者和(或)家属同意进行器官捐献后，器官捐献协调员应该和捐献者家属告知心脏死亡器官捐献的所有问题和须知，家属共同签下正式的知情同意书。如果家属中有一方反对器官捐献，即使潜在捐献者生前有捐献意愿，也不应进行器官捐献。推定同意模式，是指器官捐献人生前没有表示器官捐献的，在器官捐献人死亡后，推定其同意进行遗体器官捐献。这一模式在实践中比较极端，因此，许多国家和地区采取“选择退出”的体系，这也属于推定同意模式的讨论范畴。“选择退出”体系，是指器官捐献人没有表示明确反对器官捐献的，推定其为同意器官捐献。我国采用“选择退出”的体系，并选择家庭同意而非国家同意的形式。《条例》第八条第二款便有规定，生前没有表示不同意的，死后由配偶、成年子女、父母以书面形式共同表示同意捐献器官捐献人的器官。国家同意形式则是通过有关部门签署同意书对死者器官进行器官捐赠，显然，家庭同意形式相较之下更加符合社会公序良俗。许多国家和地区也都采用家庭同意的形式推定同意器官捐献。4.3.2器官捐献拒绝权器官捐献拒绝权与同意权并不是对立的概念，而是相辅相成的。在知情同意模式下，当器官捐献人面临需要捐献其器官挽救他人生命时，器官捐献人没有做出同意器官捐献的决定，应当默认其拒绝进行活体器官捐献。在代理同意模式下，器官捐献人生前明确表示不同意死后器官捐献的，其近亲属的器官捐献同意权的代理行使是没有法律效力的，而且，若近亲属有一方拒绝器官捐献的，即使器官捐献人生前有同意捐献的意愿，也无法完成遗体器官捐献。在推定同意模式下，“选择退出”的体系赋予了器官捐献人器官捐献拒绝权，尊重了逝者的人格尊严，更加符合社会的公序良俗。4.3.3器官捐献撤销权器官捐献撤销权一般存在于知情模式下的器官捐献同意权的撤销。在代理同意模式和推定同意模式下，器官捐献人已经无法做出撤销自己生前的同意捐献器官的决定，而其近亲属即使不同意器官捐献，也属于器官捐献拒绝权的内容，而非撤销的意思表示。换句话说，器官捐献撤销权必须由器官捐献人亲自行使。器官捐献撤销权，是指器官捐献人自做出同意捐献的决定之后到移植手术之前，或是死亡之前，都能够撤回自己之前所做的同意捐献器官的决定。与器官捐献同意权相同，器官捐献撤销权的行使也需要书面撤销，方能有效。因为无论是同意和撤销，对器官捐献人甚至受捐献人来说都是一个对自己身体完整和生命安全负责