【明星代言虚假广告的法律责任探析11000字（论文）】

明星代言虚假广告的法律责任分析目录TOC\o"1-2"\h\u22692明星代言虚假广告的法律责任分析 131212关键词：侵权责任认定、归责原则、明星虚假代言 14031一、明星代言虚假广告问题的提出 29077（一）明星代言虚假广告引发的纠纷产生 225138（二）虚假代言侵权行为的构成要件 33080二、虚假代言行为承担法律责任的必要性及其依据 58528（一）虚假代言行为承担民事法律责任的必要性 56729（二）虚假代言行为承担民事法律责任的依据 629022三、虚假代言的民事责任性质认定及归责原则 78403(一)虚假代言的民事责任性质认定 717482（二）从侵权责任法归责体系确定归责原则 95266四、不同明星代言不同虚假广告承担不同侵权责任的建议 1117188（一）按照不同类的名人进行分类对侵权责任划分 1110979（二）把广告分类按照不同广告确定侵权责任 1125650参考文献 13摘要：广告业的蓬勃发展，让代言形式变得更多种多样，而明星代言的热度持续上升，明星代言的广告具有公众信服力和指引性，能够在极大程度上形成商品购买导向趋势，伴随越来越多虚假代言的案件的出现，但案例中消费者胜诉的却是微乎其微，本文从司法实践中尚存在的问题入手对危害性进行探讨，并在行文中对代言行为的侵权构成要件进行界定，明确其虚假代言行为的侵权责任，继而通过对侵权构成和侵权主体的不同方面对其侵权行为进行责任认定，提出应当按照不同主体和主观危害性以及社会危害程度不同进行不同的责任划分的建设建议。关键词：侵权责任认定、归责原则、明星虚假代言在广告竞争日益激烈的今天,鉴于明星的具有社会中良好的社会形象，其代言的产品更具有公信力，更容易达到通过广告吸引消费者的目的，采用请当红明星为自己进行广告宣传的模式扩大产品知名度与推广力度。名人代言广告逐渐成为了广告活动中最常见的形式。但是,随着名人广告日益盛行由此产生的问题也是屡见不鲜。一些名人在物质利益的诱惑下,对其代言的产品进行虚假宣传或者不实推广。从目前的我国有的法律法规来看,对该类虚假代言地限制尚欠完善。代言虚假广告使得其获得了巨额甚至不匹配的代言费用,还仍想逃避法律的规制,这显而易见不符合我国的社会主义法治建设道路。本文从名人代言虚假广告的诱因与危害性入手,简明扼要地介绍当前我国规制名人代言虚假广告的立法现状,详细阐述了各主体代言广告负有民事责任的观点,重点探讨了名人代言虚假广告的责任性质、责任形态以及归责原则,并对比各种观点谁更适合于现在的司法环境，深入思考了司法实践中虚假广告侵权行为的特点并提出了相关的建设性建议。一、明星代言虚假广告问题的提出（一）明星代言虚假广告引发的纠纷产生随着互联网广告时代热潮开始，无疑明星代言的产品成为了消费者购买商品的新导向，明星的代言，使其受众群体对功能有更多了解[1]戴长城.[1]戴长城.名人代言虚假广告的民事责任.浙江师范大学硕士论文[D]，2011.[2]杜乐其.法学本科毕业论文该走向何方[J].行政与法,2014.根据国家工商行政管理局《关于认定处理虚假广告问题的批复》，关于虚假广告，一般从两个方面认定：鉴别广告和服务的真实性与一是广告所宣传的广告和服务本身客观切实与否，二是宣传产品和服务内容有没有按照产品或服务所具有的本质进行宣传，采用广告的方式歪曲服务或产品实际状况，用实际本不存在的产品和服务进行欺诈宣传，都应当视作虚假广告，即一种是本不具本质的本质虚假广告，另一种是广告本身将其功能服务不当夸大吹嘘类型的虚假广告，该批复清楚的界定了虚假广告，消费者有了对虚假广告更清楚的认识，但对于明星代言的行为是否属于虚假代言，我们仍需在下文细细研讨。（二）虚假代言侵权行为的构成要件对于侵权行为，德国民法采用四要件说，也即行为确有违法性、具有明确的损害事实、与损害结果存在因果关联以及过错原则，法国民法典籍采取三要件说[3][3]杜全胜.虚假广告代言行为入刑问题研究[D]，辽宁大学硕士论文，2020.1.损害事实在王泽鉴先生的观点来看：他将损害事实定义为因不法侵害了的应当为法律所保护的应付赔偿责任，同时《广告法》的第三四条可以明确什么是合法广告，对广告的合法已经提出要求：其内容必须真实有效，含有虚假成分，或不实功能效用以及欺瞒和引诱消费者的广告应当视为虚假广告，上文的批复已经明确了哪些类型广告是虚假广告，虚假广告损害事实应当是由于该虚假广告对消费者进行了误导或欺诈，促使消费者购买该虚假广告指向的服务或产品而未享受到如产品广告宣传的产品功效或服务而造成的损失，以及由于代言的虚假广告而广告的服务或产消费者品对人身造成的，例如虚假广告指向的产品具有的有毒物质对身体造成的损害，对消费者的知情权、生命健康权所造成的损害，以及消费者处于对明星的信赖，支付了虚假产品或服务不应取得的对价，多支出的部分有违民法合理对价的有偿原则，造成消费者的损失。虽然现行法律条例尚未对保护消费者知情权做出详细规定，通过法理分析不难得到由于知情权被侵犯，广告方通过欺诈、夸大事实等行为让消费者对商品或服务产生了不应有的信赖，从而让消费者的认知出现迷惑，致使侵权损害结果的产生，造成损失，无疑在整个环节，是起着推进作用的。2.违法行为就民事违法行为而言，民法中存在着禁止性和强制性规定，所谓民事违法行为，即打破了其禁止性或未尽作为义务。该处可以存在作为和不作为两种情形，放在虚假代言广告的这种违法行为来讲，一种是积极夸大的行为：例如郭德纲在代言“藏秘排油”广告中对本无功效的不合格产品进行了夸大宣传，宣称三盒就能让大肚子小下来，另一种则是消极的隐匿行为：成龙在代言“霸王洗发水”中对其产品的真实情况进行了隐瞒，消费者并不知道其代言的洗发水中含有有害物质，致使消费者盲目信赖，造成消费者的损失[4]闫寒.[4]闫寒.论商业广告中虚假代言的民事责任[D]，山东大学硕士论文，2019.[5]金盛．浅析名人代言虚假广告的民事法律责任[J]．法制博览，2015(35)．3.因果关系和代言人过错推定在明星代言虚假广告中，造成消费者权益受损的，是明星代言人与销售者和广告商共同造成的结果，按照杨立新教授的原因力观点来看，虽然类似于如产品质量缺陷的主要原因归结于生产经营的行为，但是在广告宣传的过程中，明星代言广告的这种行为，虽然没有直接对消费者的购买行为起到作用，但在这个过程中起到了助力的作用，激发了消费者的购买欲，我们不能认为没有直接作用便将其归为无责，显然虚假代言行为与消费者购买具有间接的因果关系，对其消费有着引导性，对此广告商应当承担主要责任，但明星代言也起到了一定的影响，如果没有明星的代言，消费者将有更多的选择可能性，若不是依附于明星的代言的影响力，消费者可以从其他能够进行替代的产品或服务中进行选择，对此虚假代言与受损的消费者权益有着不可分的因果关系，存在着造成消费者权益受损的过错，对其应当承担与否我们需要在下文细细研讨。二、虚假代言行为承担法律责任的必要性及其依据王泽鉴先生对于法律的适用这样看待“法律的适用原则上应遵循社会多数人关于正义的共识或通念。”这种虚假代言行为，不仅与多数人正义背道而驰，恰似对正义的一种挑战。若不对其进行规制，让虚假广告肆虐，显然是不符合当前大环境下社会主义法治要求的，下文将就其是否应当承担法律责任的必要性进行说明，评析无责说与有责说。（一）虚假代言行为承担民事法律责任的必要性1.无责说无责说主张明星代言广告不应当承担法律责任，因为真正造成消费者权益受到损失的是广告商与生产商，与代言人并无直接影响，主张其无责的理论依据在于，将其视为并没有义务对产品是否符合如广告宣传一样的功能或成效，明星代言人仅需对其广告商尽代言义务，按照约定拍摄广告，宣传产品，而没有确保广告真实的具体义务，仅应当受到道德上的谴责，其次无责说的另一观点，无责说以《广告法》中并不存在明确条款规定虚假代言人的法律责任，据此主张明星代言人的并不存在与对消费者的义务关系，基于此主张法律无责论。2.有责说主张有责说认为明星代言对消费者的选择产生了间接影响，虽然从主体上来看法律并未直接规定广告代言人这一主体，但是明星代言人作为一个适格的民事主体，享有民事权利的同时理应承担对应义务，《广告法》虽仅规定“广告内容要合法、真实，不得有虚误导消费者的内容”，倘若单单从道德道义层面对其谴责，并起不到实质性作用[6][6]朱艺丹．明星代言广告的失范与规避[J]，法制博览，2019.02.3.笔者观点从上面两种学说来看，有责说较无责说，无责说对于遭受权益损害的消费者仅从道义上对侵权人进行谴责，不能达到实质意义上进行消费者维权的目的，不能起到规范广告代言的目的，我们应该采用有责说，因为不仅从主观或者客观来讲都说明了虚假代言是违法行为，理应承担其造成消费损失的责任，我们可以从上文杨立新教授的原因力观点来看，若采用无责说，将所有的侵权责任都归到广告主和生产销售商身上，将遗漏造成消费者权益损失的另一主体：虚假广告明星代言人，因为明星代言人导向性作用，一定程度上已经能够缩小了消费者的挑选范围，因为通常明星代言人代言还是具有很大的公信力的。据此既然通过上文的违法行为分析说明了虚假代言是违法行为，虚假代言广告的明星作为主体，更理所当然地应当承担侵权责任。而结合其主客观来讲，明星代言人是一个适格的民事主体，理应权利义务相一致，主观上具有过错性，客观上对代言的产品做了虚假宣传，造成消费者因为不明产品真实情况，已经实质意义上的侵权，仅从道义和道德的谴责，对于挽回消费者的损失并无太大作用，应当对其侵权行为承担法律责任，具有承担民事法律责任的必要性，下文将从法律原则方面研讨其行为承担法律责任的确责原由，并从具体消费者与代言人，代言人与广告商的民事法律关系着手，对其民事责任性质进行认定。（二）虚假代言行为承担民事法律责任的依据1.违背公序良俗原则我国《民法典》规定了诚信原则和公序良俗原则，明星代言虚假广告这种行为，首先从代言人这个主体目的来看，是基于代言而获取广告费这个出发点，那么在代言广告的过程中理应对收取的广告费进行广告宣传，但是在广告宣传中应该注意到对广告的真实性做到保障，若仅处于利益目的进行夸大宣传，虚假宣传，隐瞒产品真实情况，公序良俗和诚信原则作为存在法律漏洞时，用于补充其法律缺陷的方式，保障公共秩序和社会秩序，而虚假代言这种行为，是对公序良俗的一种挑战和蔑视，若仅因利益便让整个商业秩序紊乱，显得既不合情，亦不合法。2.违背诚信原则及权利义务一致性原则在《宪法》我国的根本大法中指出了权利义务应当一致的原则：“任何公民应当享有宪法和法律规定的权利同时应当履行法律所规定的义务”那对于这种虚假代言行为来说，仅收货了不合理的高价代言费，却是以消费者知情权的缺失，对产品的虚假介绍过于信赖为代价，并没有做到权利义务相一致，更可以说是获得的权利远大于义务或完全未尽对消费者如实介绍产品情况，不夸大[7]赵青．新广告法重拳规范明星代言[7]赵青．新广告法重拳规范明星代言[N]，中国经济报，2015.12基于其对产品的虚假宣传，不真实告知产品真实性能等行为，在违背诚信原则的条件下同时有违序良俗，若不进行规制将给广告宣传市场以负面引导，造成消费者难以对广告宣传的真实性和产品的实质情况进行了解，选择合适的商品。由此造成消费者因虚假广告所带来的损失，却因广告代言收取利益，明显不符合权利义务一致性的原则[8][8]宋亚辉．虚假广告的立法修订与解释适用[J]，学刊．2015(6)．三、虚假代言的民事责任性质认定及归责原则基于消费者与代言人，代言人与广告商存在着不同的民事法律关系，例如因缔约行为产生的缔约关系、签订合同产生的合同关系、因为意思表示形成的约定、和代理行为产生的代理与被代理的关系等,其代言行为在民事责任认定上的选择便具有了选择性，那么在众多责任认定方式下，采取何种方式对其民事责任的性质进行认定将在本段展开研讨，并对责任认定后参照侵权责任法寻找最合适的归责原则。(一)虚假代言的民事责任性质认定1.各种学说对其民事责任的性质认定（1）违约说：主张代言人违约责任：明星与广告商签订合同，应广告商要约请明星代言人借助其知名度和影响力[9][9]石义武.论虚假广告侵权连带责任的承担[D]，烟台大学硕士学位论文，2016.（2）缔约过失说：主张代言人缔约过失责任:消费者购买产品或服务的过程中，部分与销售商或者生产者进行了缔约，发现了明星代言人客观存在欺诈或误导隐瞒真实产品或服务质量，对没有签订的缔约合同或将要购买的产品的直接价值和待用价值可行使突破合同相对性的做法[10][10]刘魏.从民法理念角度分析“明星虚假代言”的法律责任[J]，商情期刊，2012.（3）代理说：主张代言人代理责任：提出是由于部分学者认为广告商与广告代言人的关系是委托与被委托的关系，代理人明星代言人的行为应当由被代理人广告商承担对消费者的责任，但这种观点亦存在问题，首先明星代言人与广告商均是虚假广告的参与主体，不存在有委托关系以及隶属关系，即使有委托代理等关系，依据《民法典》规定，若存在代理与被代理关系，对于有过错的代理人，应当与被代理人一同承担连带责任，从代理说来确定明星代言人的责任亦不合适，无法真正完全确定造成消费者权益损失的主体，对明星代言人的归责原则就显得并不合乎法理。（4）侵权责任说：主张代言人侵权责任：就虚假代言广告造成的侵权损害事实，明星代言人在宣传时，存在着关联性，明星的导向作用以及公信力驱使消费者出于信赖购买其宣传的产品或服务，对造成的损害权益应当承担侵权责任。2.笔者观点虽然从我国现有的法律法规来看，没有将明星代言虚假广告纳入到侵权责任法当中，但对此可以参考杨立新教授的观点：将明星代言虚假广告纳入产品侵权责任当中，有助于我们真正根据广告商与明星代言人之间的利益关系进行责任划分：（1）明知缺陷故意为之：连带责任：诸如当明星代言人在为广告商代言前知道该产品或服务存在缺陷或者是不合格产品，本应当拒绝广告或者如实情况为其进行广告宣传但仍出于利益的驱使为广告商代言虚假广告：应当将广告商与明星代言人看为共同主体，二者同时造成了消费者的损失[11]李涛.试论广告代言人的法律责任[J][11]李涛.试论广告代言人的法律责任[J]，法制与社会，2014.（二）从侵权责任法归责体系确定归责原则参照《民法典》第1170条，第1177条、第1180条，第1183条，我们在侵权责任编中规定了过错原则依据侵权人主观是否具有过错是否尽到应尽的义务来归责，与过错推定原则，根据损害事实推定侵权人具有过错，由侵权人承担举证责任和无过错原则，即主观上没有过错，但依照法律而承担相应责任的归责原则，我通过消费者与代言人和产品商的民事法律关系梳理，这种无过错原则不适合于解决其虚假代言问题，容易造成一味地将责任归于代言人，而未考虑实际因果关系，我们不予考虑。对此笔者在下文结合侵权责任归责体系，就剩余两种归责原则结合诉讼实际情况以及当事人之间的因果关系展开梳理，确定最为适合的归责原则。1.过错推定原则所谓过错推定原则，即在诉讼过程中，被侵权人就侵损事实已经能就事实和因果关系，如果侵权人不能做出对自己并无过错的证明，那么就推定侵权人具有过错。但在实际诉讼过程中倘若采取过错推定原则进行归责，将由过错方也即明星代言人进行举证，证明自己发生与消费者权益受损的发生并无过错，显然将举证权利赋予明星代言人，不利于被侵权人也即消费者进行自己维护自己的权益，若明星代言人证明自己无过错，进而胜诉，无法起到维护受损害一方也即受损消费者一方真正的权益，对应受保护的一方没有起到保护的作用，若久而久之会形成大多数真正应当依法维权的消费者无法胜诉的情况，显然是不符合法理的与民法作为调整平等主体的法对被侵害主体的调整，无法起到保护弱势消费者群体的作用。2.纯粹过错原则倘若采用纯粹的过错原则，由消费者举证，对自己遭受侵害的权益做出举证，这样更有利于处于劣势一方的消费者享有主动权，提高该类案件的胜诉率，起到一个导向作用，为之后该类案件提供指引，从一开始就给抱着欺骗消费者目的而获取广告商巨额利益的明星代言人一个警醒，从最初便杜绝这种有驳民法精神的行为的发生，因此采用纯粹过错原则对该类明星代言虚假广告案件便成为更适合处理该类案件的选择，保障了被侵权者一方的合法权益，维护了处于诉讼劣势主体一方的正当利益，起到法律维护公平正义的切实作用。3.笔者观点从侵权责任法归责体系出发，对于明星代言虚假广告这两种观点，虽然两种观点均有可取之处，但就为到达维护消费者切身权益的目的来看，纯粹的过错原则更容易在诉讼中让消费者处于优势维权地位，避免了过错推定原则存在的局限性，把纯粹的过错原作为消费者维权的归责原则显然比过错推定原则更合乎法理,有利于让消费者自己举证，自己遭受了虚假代言的哪些损失，同时有利于遏止虚假广告代言势头，让更多本有着想通过损害消费者的权益来获得巨额利益的昧心代言人这种想法扼杀于摇篮之中，通过警醒作用，营造一个更符合社会主义法治社会经济大环境下的良性广告代言圈子。四、不同明星代言不同虚假广告承担不同侵权责任的建议（一）按照不同类的名人进行分类对侵权责任划分就名人而言，在社会各个领域存在的名人，不同影响力的，他们多是在某一领域取得了较为显著的成就，在宣传的效果上也是差异明显的，因此可以将名人分成许多类进行不同的侵权责任划分，一类是：娱乐圈明星，例如电影明星，歌手，综艺主持明星，这是代言受众群体最大的一类明星，由于具有众多的粉丝，自然而然代言的受众群体很多，而通常这类明星横跨的代言领域很广，而第二类是体育明星，通常在他们身上具有拼搏进取、自强不息、团结协作的精神，能在一些领域做出表率，第三类是各类专家学者，科研人员，他们拥有丰厚的理论知识，在一定的专业领域有着学术成就，对某一领域有着权威性的话语权，通常对于影视明星代言的种类纷繁，从护肤品、日用品、家具用品等，对他们应视其侵权严重性，社会危害性进行金钱上的处罚。而体育类明星通常代言较为单一保健品等如脉动、刘翔代言的安利纽崔莱，他们的健康和运动精神作为了广告宣传的良好噱头，这类明星应当本着是否具有主观过错、造成的影响大小和社会危害性进行金钱上的处罚严重者限制执业运动员等。而对于专家学者而言则不一样，如李阳代言的英语学习类产品、袁隆平代言的水稻种子，因为对于他们来说，他们对该类产品可以起到保证性作用，由于他们在这一领域的成就，对充当该类产品广告代言人有着不一样的零头意义，对于该类代言人，他们的消费者受众群体广泛，且一旦代言消费者将单一选择，通常秉承着正义和社会责任感若他们参与虚假广告，将产生巨大的不良社会影响，本文认为应当对其出金钱外的其他类如职务和学术上的限制，起到更大的警醒作用。（二）把广告分类按照不同广告确定侵权责任1.采用分类法将广告按类型划分分类作为一种有效的社会科学的研究方法,而广告种类分门别类,按照不同类别的广告，确定不同明星代言人群体作为主体，寻找其承担民事法律责任的依据。由于消费者对名人的信赖程度不同，所信名人的方式也不同,将名人代言的广告分为标识广告、描述广告、诱导广告和专业广告四个类型。明人参与代言不同类型的广告,在上述四个类型的广告中符合虚假广告的宣传时,他们所应该承担的民事责任也是不同的。2.按照不同分类确定代言人的侵权责任（1）标识广告,此类广告不是名人对一类新产品，而是通过明星穿戴某知名产品，对其再次增强其影响力，将明星的知名度扩散到产品上[12][12]王歆.明星代言虚假广告的民事责任研究[D]，复旦大学硕士论文，2013.（2）描述广告,指的名人在广告宣传过程中名人在代言过程中亲自对商品的成分、功能、效果,这当中并没有名人的保证或者承诺[13]杨紫烜：经济法[M]北京，北京大学出版社.2014。比如“某化妆品,含有中草药成分”“该物质纯天然、无污染”。名人与广告商品内容的关联性在描述广告中始终存在的,也许广告中名人所描述的内容并不是出自他的本意,名人仅仅是按照广告主的意愿在机械的背读[13]杨紫烜：经济法[M]北京，北京大学出版社.2014（3）诱导广告,是指名人在广告中展现出较为明确的意思推销商品,鼓动、诱导。消费者难免在对名人的信赖情况下，忽视了产品或服务质量的挑选。生活中,名人代言的劝导广告是很多的,例如“保护嗓子,请选用金嗓子喉宝”“合作造林,首选亿霖”。劝导广告对消费者如何选择商品的影响是很大的,这里名人存在积极主动鼓励消费者选择广告商品的意思表示。必然会产生这是名人所推荐的产品必定不会错的一般判断。在劝导广告中,消费者对名人代言的信赖往往使他们忽视了对产品或者服务自身品质或者功效的重视。在劝导广告中的名人可以视为商品或者服务的推荐者而不仅仅是一个出演者,不仅仅是广告的一部分。（4）专业广告，通过在专业领域的核