民法分类模拟题69VIP

民法分类模拟题69赵某、钱某、孙某均为经营长途客运业务的专业户，三人商定个人合伙经营跑运输，每人出资10万元入伙，同时，赵某提出其业务经理李某善于管理，可以由李某（江南博哥）以其管理才能入伙，不需交纳出资，钱某、孙某表示同意。四人一致同意由李某作为日常业务负责人。后赵某因其他事项提出退伙，并放弃在合伙中的份额，钱某、孙某、李某三人表示同意。3天后，李某在运输过程中撞伤他人，需支付赔偿费50万元，为此引起纠纷。

问题：1.

李某以其管理才能入伙是否有效?正确答案：有效。根据《民法通则》30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。又根据《民通意见>46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。48条规定，只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。由此可知，本题中的李某，以其管理才能入伙，经过了其他合伙人的同意，是合法有效的。[考点]合伙人的出资

2.

赵某放弃的份额应如何处理?正确答案：归其他合伙人共有。《民法通则》第34条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。由此可知，合伙的内部关系由合伙人决定。根据《民通意见》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。

由此可知，赵某放弃了自己在合伙中的份额，那么该份额应当归钱某、孙某、李某三人取得。[考点]合伙人的份额

3.

赔偿费50万元应如何承担?正确答案：由钱某、孙某、李某三人承担无限连带责任，因为赵某已经退伙，对于退伙后产生的债务不承担责任。参照《合伙企业法》第53条规定，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。由此可知，若该债务是发生在赵某退伙之前的，那么赵某应当承担无限连带责任。但是本题中明确交代该债务是发生在赵某退伙之后的，因此赵某不承担责任。[考点]合伙债务的负担

赵晔是某中学学生，16岁。一天，在放学回家的路上，他看到商场正在进行有奖销售，每消费30元可领取奖券一张，最高奖金额为5000元，便买了一本价值为30元的图书，领到一张奖券。几天后，抽奖结果公布，赵晔所持奖券中了最高奖，非常高兴，便将中奖的消息告诉了母亲刘兰，母子二人马上去商场兑了奖，刘兰把这5000元钱放到家里的箱子中。

第二天，赵晔与刘兰发生争执，赵晔一气之下，便偷偷将箱子中的5000元钱拿出，到商场中购物消气，其见到商场中正在促销玉镯，便花了4800元买了一只玉镯。几天后，一直在炒股的刘兰因为购买股票，想用箱中的钱，却发现箱中的钱已不见，于是质问赵晔，赵晔在质问之下说出真相。但赵晔认为钱是自己中奖所得，自己有权决定想买什么就买什么。刘兰则认为赵晔还小，钱应当由自己和赵晔的父亲支配。于是马上拉着赵晔到商场，说赵晔购买玉镯未征得父母同意，要求退货。售货员说玉镯售出无法退货。

问题：4.

赵晔购买图书的行为的法律效力如何?奖金究竟属谁所有?为什么?正确答案：赵晔购买图书的行为属于与其年龄、智力及精神健康状况相适应的民事行为，故有效。限制民事行为能力人有权单独获得奖励，因此奖金应归赵晔所有。理由是：根据《民法通则》第12条第1款规定，10周岁以上的未成年人是限制行为能力人，故赵晔是限制行为能力人。限制民事行为能力人从事下列两类民事行为有效：一是与其年龄、智力或精神健康状况相适应的民事行为；二是接受奖励、赠与、获得报酬等纯获益的民事行为。[考点]民事行为能力

5.

赵晔购买玉镯的行为的法律效力如何?刘兰能否要求退货?为什么?正确答案：赵晔购买玉镯的行为属于效力待定的合同行为。刘兰有权要求退掉玉镯。理由是：根据《合同法》第47条的规定，限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神健康状况不相适应的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。而该合同在法定代理人追认之前，属于效力待定的合同。如果父母拒绝追认，则合同归于无效。赵晔用4800元购买玉镯，属于标的数额较大的民事行为，与其年龄、智力不相适应，须征得其父母的同意或者追认。既然其母亲拒绝追认该合同，则合同归于无效。既然合同归于无效，则其母亲刘兰有权要求退掉玉镯。[考点]民事行为的效果

6.

刘兰是否有权将此笔钱用于购买股票?请说明理由。正确答案：刘兰无权将此笔钱用于购买股票。理由是：根据《民法通则》第18条第1款的规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。刘兰购买股票并非为被监护人的利益，故其无权将此笔钱用于购买股票。[考点]监护责任

赵飞是某公司职员。1995年6月因公出国，从此失去音讯，至2000年6月，下落不明已达5年，公司准备申请人民法院宣告赵飞死亡，以便将其除名。赵飞的父母认为不能直接申请宣告赵飞死亡，而应该先申请宣告失踪，否则就不让申请。赵飞的妻子李悦不同意赵飞父母的看法，不经赵飞父母同意径直向人民法院申请宣告赵飞死亡。人民法院受理了赵飞妻子的申请，于2000年8月30日宣告赵飞死亡，其财产被分给李悦和赵飞的父母，李悦不久便嫁给本单位司机张某，不幸刚结婚两个多月，张某因酒后驾车导致车毁人亡。2001年12月，赵飞突然回家。原来他出差到国外，被人骗走财物，又得了一场大病，经不住别人怂恿，用随身携带的公款与人合伙做起了生意，不想头笔买卖就赔了，不敢回家，遂到边境地区流浪了5年，因思家心切，终于回来了，回家后得知一切，大吃一惊，要与李悦复婚，李悦不同意，后又要李悦和他父母归还他的财产，李悦和他父母也都不同意，赵飞不知道自己应该怎样做，遂来到律师事务所进行咨询。假设你是律师，对赵飞提出的下列问题应如何回答?7.

赵飞父母认为应该先申请宣告赵飞失踪，然后才能申请宣告死亡，有道理吗?正确答案：赵飞父母的意见没有法律依据，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。

《民通意见》第29条规定，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。[考点]宣告死亡的法律要件；宣告死亡的效力；宣告死亡案件的审理程序；死亡宣告的撤销

8.

赵飞的妻子李悦不经赵飞父母允许，直接申请法院宣告赵飞死亡，对不对?法院宣告赵飞死亡的做法是否合法，为什么?正确答案：赵飞的妻子有权向人民法院申请赵飞死亡。赵飞下落不明已5年，李悦又是申请宣告死亡的第一顺序的利害关系人，根据《民通意见》第25条之规定，符合申请宣告死亡的条件，赵飞的父母无权阻止李悦行使这一权利，因为他们属于申请宣告死亡的第二顺序的利害关系人。因此法院应受理李悦的请求。《民事诉讼法》第168条规定，人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。可知本案法院并未完全依照法定程序宣告赵飞死亡，是不合法的。

9.

赵飞是否有权要求与李悦恢复夫妻关系?正确答案：赵飞无权要求与李悦自行恢复夫妻关系。《民通意见》第37条规定，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。本案中李悦是再婚后配偶死亡，不得要求与李悦自动恢复夫妻关系。

10.

赵飞是否有权要求李悦返还财产?是否有权要求其父母归还财产?正确答案：赵飞有权要求返还财产。《民法通则》第25条规定，被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。

李老汉在老伴亡故后与独生女相依为命。近日，女儿感染疾病，但苦于无钱治疗，十分着急。邻居许某早就想购买李老汉家祖传的一幅郑板桥字画，一直因李老汉不想出卖而不得。这次，许某认为机会来了，遂找到李老汉，提出以五万元的价格购买该幅实际价值20万元的字画。李老汉因仓促之间还无法找到买主，不得已答应了这桩买卖。双方交货付款完毕。后李老汉的女儿终因不治身亡，李老汉十分痛心，心灰意冷，明确表示不再追究许某的责任。逾半月，李老汉终因过度思念女儿也亡故了。其弟李老二继承了李老汉的遗产，得知李老汉与许某的买卖后，要求许某补足价款或者返还字画，许某不允，李老二遂诉至法院。

问题：11.

李老汉与许某之间的字画买卖行为效力如何?为什么?正确答案：为可撤销的民事行为。因为乘人之危订立的合同为可撤销的合同。依照《民通意见》第70条的规定，一方当事人乘对方处于危难之际，为牟取不正当的利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。乘人之危的构成要件是：一、表意人在客观上处于急迫需要或者紧急危难的境地，表意人所处的境地是客观的，而不是想象的；二、行为人有乘人之危的故意，即相对人明知表意人正处于急迫需要或紧急危难的境地却故意加以利用，使袁意人因此而被迫作出对行为人有利的意思表示；三、相对人实施了足以使表意人做出违背自己真意的意思表示的行为；四、相对人的行为与表意人的行为之间存在因果关系；五、表意人因其意思表示而蒙受重大不利。本案中，许某趁李老汉处于急迫状态下以1/4的价格购买字画，给李老汉造成较大损失，构成乘人之危的民事行为。依照《合同法》第54条的规定，因乘人之危而订立的合同，受损害方有权请求人民法院予以变更或者撤销。[考点]乘人之危

12.

李老二是否有权请求变更或者撤销该买卖行为?为什么?正确答案：无权。因为撤销权已消灭。依照《合同法》第55条的规定，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。本案中，李老汉已经明确表示不再追究许某的责任，因此，其撤销权消灭。李老二不具有撤销该行为的权利，无权请求撤销。[考点]撤销权

甲、乙在一起逛街时，甲捡到20元钱。两人约定，20元钱由两人均分。由于当时两人都没有零钱，说好回去再分。两人在回家的路上，看到一个体育彩票销售点在发售体育彩票。甲即用捡到的20元钱买了10注，乙没有阻止。在开奖后，甲所买的体育彩票中了5000元的奖金，乙要求均分奖金，遭甲拒绝，两人发生争吵。体育彩票工作人员得知原委后，以购买奖券的20元钱是非法所得为由拒付奖金。甲便以体彩中心为被告，向人民法院起诉要求体彩中心给付奖金。乙则作为有独立请求权的第三人请求均分奖金。

问题：13.

甲对捡到20元钱是否具有所有权?正确答案：甲捡到20元钱的行为是拾得遗失物的行为。拾得遗失物在《物权法》109条中有规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。但是货币是特殊的物，其遵循的是谁占有谁所有的原则，因为货币具有一般等价物的属性，由此货币的占有人视为所有人。由此可知，甲对其占有的20元钱有所有权。[考点]民事法律行为的成立、民事法律行为的生效

14.

甲对乙许诺均分捡到的20元钱是一种什么行为?是否对甲产生约束力?正确答案：甲的许诺是一种赠与行为。该赠与行为对甲具有法律上的拘束力。但是，应当注意的是，甲可以行使其享有的撤销权，在赠与财产的权利转移之前撤销该赠与的意思表示。根据《合同法》185条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。由此可知，甲对乙的赠与合同已经成立并且生效，对甲具有拘束力，不过甲在实际交付10元钱之前可以撤销赠与。

15.

甲和体彩中心之间是一种什么法律关系?体彩中心拒付奖金是否有理?正确答案：甲和体彩中心的关系，应当是订立了一份有关彩票买卖的合同，是一种买卖合同关系。体彩中心拒付奖金没有法律上的依据，因为货币作为一般等价物，法律上遵循谁占有谁所有的原则，因此甲享有20元钱的所有权。根据《合同法》44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。

由此可知，该买卖合同成立并生效，对于甲和体彩中心均具有法律上的拘束力。由此可知，体彩中心应当支付奖金。

16.

法院应如何处理本案?正确答案：法院应当判令：体彩中心支付甲5000元奖金；驳回乙的诉讼请求。

甲是一机械厂的采购员，经常在全国各地出差。乙是其邻居，平时以采撷山药为生。某年11月乙在山中挖到一名贵草药，听说这种草药在上海的价钱较高，正好甲要到上海出差，于是乙就委托甲将草药带去卖掉。甲却将草药带到邻村的一朋友家中；朋友的父亲丙是一名老中医，他看了之后请甲将草药卖给他，并表示愿给甲200元的好处费。结果甲以低于上海市场将近600元的价格把草药卖给了丙，双方还约定，如果事后乙来打听这种草药的市场价格，丙就说此草药现在已经大跌价，在上海都不值钱了。不想此事被正要到丙家来看病的乙的一个远房亲戚听见，不久就告诉了乙。乙遂要求甲和丙赔偿自己的损失。

问题：17.

甲的代理行为是一种什么性质的行为?正确答案：甲的行为是一种与第三人串通，损害被代理人利益的行为。乙委托甲将草药带到上海去卖，而甲却将草药卖给丙，这本身就违背了被代理人的意愿；而且甲还以低于市场的价格出让草药，更是直接损害了乙的利益；甲在出让草药的过程中，私下收受了丙给予的好处费，将草药以低价卖给丙，并相约共同欺骗乙，这就是相互串通，共同损害被代理人乙的利益。[考点]损害被代理人利益的行为

18.

乙是否有权要求甲和丙两人赔偿?为什么?正确答案：我国《民法通则》第66条第3款规定，代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。因此，本案中甲与第三人丙应当对乙的损失承担连带赔偿责任。[考点]代理人的损害赔偿责任

张某系甲电子公司员工，曾长期代表甲电子公司充当销售员与乙百货公司进行电脑批发购销活动。2010年4月，张某因严重违反公司的规章制度被甲电子公司开除。但是，甲电子公司并未收回给张某开出的仍然有效的介绍信和授权委托书。张某凭此介绍信以甲公司的名义又与乙百货公司签订了20万元的电脑买卖合同，并约定在付款后一个月内交货。乙百货公司在与张某签订合同的过程中，并未得知张某已被开除一事。但乙百货公司在向张某付款一个月后，张某仍未交货，并不知其下落。乙百货公司于是向甲电子公司要求交付价值20万元的电脑，甲电子公司以张某已被开除与其无关为由拒绝交货，双方因此发生纠纷。乙百货公司诉至法院。

问题：19.

张某以甲电子公司名义与乙百货公司签订的合同效力如何?为什么?正确答案：有效。因为张某的行为构成表见代理。根据《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本题中，张某长期代表甲电子公司对外签订合同，其与乙百货公司签订合同时持有介绍信和委托书，乙百货公司有理由相信张某具有代理权，因此张某构成表见代理，故双方所签订的合同为有效合同。[考点]表见代理

20.

本案应如何处理?正确答案：甲电子公司应向乙百货公司交付价值20万元的电脑。因为张某构成表见代理，故张某与乙百货公司签订的电脑买卖合同有效，被代理人甲电子公司应当向乙百货公司履行合同义务，其不具有拒绝履行的理由和抗辩权，当然，本人甲电子公司与行为人张某之间构成侵权关系。根据《合同法解释(二)》第13条规定，被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。甲电子公司因此所受的损失，可以向无权代理人张某追偿。

公民刘涛、张直为同一居民楼邻居，刘涛住楼上，张直住楼下，现因刘涛希望卖出其房，张直找刘涛协商，并签订书面合同，张直以80万元价钱购买刘涛的房产。次日，刘涛的姐姐刘琳来看望刘涛、并提出愿出资90万元买刘涛的房产，刘涛又与刘琳订立书面合同，并于当天到房管部门办理了过户登记。

问题：21.

刘涛与张直之间的合同是否成立?张直是否取得房屋所有权?正确答案：刘涛与张直之间意思表示一致，并具有相应行为能力，且无违法情形，合同已经成立。但因未办理相应过户登记手续，张直不能取得房屋的所有权。参见《合同法》第9条，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。第25条规定，承诺生效时合同成立。第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依此，合同已经成立。但是根据《物权法》第9条，未办理登记手续，房屋所有权没有转移。[考点]民事法律行为的生效；登记及其法律效果；房屋所有权；相邻关系

22.

刘涛与刘琳之间的合同是否成立?刘琳是否取得房屋所有权?正确答案：合同已经成立。道理同上。但因刘涛与刘琳已办理相应产权过户登记，所有权由刘涛移转到刘琳。

23.

如果刘琳明知刘涛与张直有合同在先，仍订立合同并出资购买刘涛的房产，刘琳是否能取得该房所有权?正确答案：刘琳即使明知刘涛与张直有合同在先，但房屋所有权仍在刘涛，刘琳同刘涛签订合同并办理过户手续并不违法，刘琳仍能取得房屋所有权。参见《合同法》第132条，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。依照前面的分析，房屋的所有权没有合法转移，出卖人仍保有所有权，其有权处分自己的财产，因而后一合同有效成立，经过登记手续后，所有权转移。

24.

如果刘琳住入该房后，张直每晚卡拉OK直至深夜，这种行为是否侵犯刘琳的合法权益?正确答案：张直的行为违反了相邻关系的处理原则，是侵犯刘琳相邻权的行为。参见《民法通则》第83条，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。

25.

陈小姐于年初正式搬入了自己位于北市区某小区的新居，并以每月180元的价格向开发商租赁了一个紧挨自家楼下的露天停车位来停放自己的爱车。然而，不久前，陈小姐在小区业主群里听说：按照相关规定，小区内的露天停车位都应属于小区业主共同所有，开发商无权处置或是出租，甚至有业主提出应当向开发商收回露天车位的所有权及管理权，并提议业主间应采用先到先停的原则使用小区内有限的露天车位。对此，陈小姐一方面既对其他业主提出的免费停车颇感兴趣，而另一方面却更担心一旦停车位认定为业主共有后，自己与开发商所签订的定点车位租赁合同将不受法律保护，那么自己将很有可能因为下班时间较晚而找不到停车的地方。于是，陈小姐希望了解自己所租赁的停车位究竟是否属于业主共有车位。如果你是律师，该如何给陈小姐答复?正确答案：随着近年来我国私家车保有量的快速增长，小区内停车难的矛盾日显突出，为此，业主与开发商间始终纠纷不断。而对于小区内停车位的权属与使用问题，《物权法》第74条明确了“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。”限制了开发商对小区配套车库位的任意销售与处分。同时也肯定了开发商对于规划用于停放汽车的车位、车库的初始处分权利，即规划内车库位的权属“由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”。此外，还明确了业主共有车位的范围为“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位”。其中，并没有陈小姐邻居所说关于露天停车位权属一定就归属业主共同所有的规定。事实上，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第5条及第6条，再结合《物权法》的基本规定，要判定某一建筑区划内的停车位权属首先应当查验小区规划：如果该停车位为规划确定用于停放汽车的车位则开发商可以出售、附赠或出租等方式处分给业主，作为业主所有的专用部分；如果该停车位属于建筑区划内在规划用于停放车辆的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，则应当认定为业主共有的车位，对于该部分车位，开发商无权进行任何形式的处分。

回到陈小姐的案例，如小区业主对于小区内露天停车位的权利归属有较大争议的，可以要求开发商提供小区规划相关指标及图纸，以确定相关车位是否属于规划车位。如果查实陈小姐所租赁的车位为开发商在规划之外占用业主共有道路或其他场地增设的车位，则开发商与陈小姐所签订的车位租赁协议将存在无权处分的效力瑕疵，如陈小姐因此遭受损失的，陈小姐有权要求开发商予以赔偿。这里要提示的是，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的颁布与实施，将能有效解决目前由来已久的车位之争。与此同时，以规划作为权属判定依据的规定，也必然为开发商的项目前期规划设计提出更高要求：使其从最初的简单产品设计发展为产品、风险与权益多重考虑的集合，此时，开发商的“未雨绸缪”意识将显得尤为重要。[考点]建筑物区分所有权

26.

高女士在某小区购买了一套4居室住宅。开发商2006年1月交房后，高女士即将该房租给了来本地做生意的林先生，并约定由林先生负责物业费的交纳，对于这一约定，高女士也及时书面告知了物业服务公司，物业服务公司人员当时也表示了认可。然而，就在林先生退租后两个月，高女士突然接到物业服务公司的催缴通知，要求高女士结清林先生承租期间所欠交的物业费三千多元。高女士认为，既然当时自己与林先生约定该笔费用由林先生承担，并且物业服务公司也认可该约定，那么，物业服务公司就应该要求林先生偿还，而不是向自己催交。对此，高女士想了解，自己是否有权拒绝交纳该笔欠交的物业费。如果你是律师，该如何给高女士答复?正确答案：房东应负连带责任。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条之规定：“业主与物业的承祖人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。”因此，作为物业的业主，高女士在接到物业服务公司的催缴通知后，应当按照物业服务合同的约定先行偿还该笔欠交的物业费。而高女士在交纳该笔欠交物业费后，有权依据与林先生签订的《房屋租赁协议》的约定向林先生进行追偿。[考点]物业纠纷

自然人甲与乙订立借款合同，其中约定甲将自己的一辆汽车作为担保物让与给乙。借款合同订立后，甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续。乙向甲提供了约定的50万元借款。

一个月后，乙与丙公司签订买卖合同，将该汽车卖给对前述事实不知情的丙公司并实际交付给了丙公司，但未办理登记过户手续，丙公司仅支付了一半购车款。某天，丙公司将该汽车停放在停车场时，该车被丁盗走。丁很快就将汽车出租给不知该车来历的自然人戊，戊在使用过程中因汽车故障送到己公司修理。己公司以戊上次来修另一辆汽车时未付修理费为由扣留该汽车。汽车扣留期间，己公司的修理人员庚偷开上路，违章驾驶撞伤行人辛，辛为此花去医药费2000元。现丙公司不能清偿到期债务，法院已受理其破产申请。

问题：27.

甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何?为什么?乙对汽车享有什么权利?正确答案：①有效。因为我国物权法虽然没有规定这种让与担保方式，但并无禁止性规定。通过合同约定，再转移所有权的方式达到担保目的，是不违反法律的，也符合合同自由、鼓励交易的立法目的。

②对于乙对汽车享有什么权利，答案一：乙享有的不是所有权，而是以所有权人的名义享有担保权。答案二：由于办理了过户登记手续，乙享有所有权。[考点]让与担保的效力[解析]本题涉及理论和实践中对于让与担保的不同效力判断。①对于让与担保，我国现行法并未规定，但对于同属非典型担保的后让与担保方式，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”在该规定中，显然采尊重当事人真正意思的态度。依此认定本题中的约定有效也是符合该规定的精神的。②上述规定对于担保的性质，显然并未采担保物权的观点，即并不支持成功设立担保物权的意思。但本题中，依《中华人民共和国物权法》第23条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”以及第24条“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，担保物的所有权已经转移至乙。故本解析认为乙取得汽车的所有权即答案二也不违反上述规定。

28.

甲主张乙将汽车出卖给丙公司的合同无效，该主张是否成立?为什么?正确答案：不能成立。答案一：乙对汽车享有所有权，其有权处分该汽车。没有导致合同无效的其他因素。答案二：虽然乙将汽车出卖给丙公司的行为属于无权处分，对甲也是违约行为，但无权处分不影响合同效力，法律并不要求出卖人在订立买卖合同时对标的物享有所有权或者处分权。[考点]合同的效力[解析]本题中，无论是否认可乙对汽车享有所有权，都不影响合同效力的判断：①如果认可乙对汽车享有所有权，则乙对汽车的处分为有权处分，且题目中也未给出导致合同无效的其他因素，可以认定合同有效。②《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”依该规定，如果认为乙并未取得汽车的所有权，其将汽车出卖给丙公司的行为属于无权处分，但无权处分并不影响合同的效力。综上，甲“乙将汽车出卖给丙公司的合同无效”的主张不成立。

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丙公司请求乙将汽车登记在自己名下是否具有法律依据?为什么?正确答案：有法律依据。因根据物权法的规定，汽车属于特殊动产，交付即转移所有权，登记只是产生对外的效力，不登记不具有对抗第三人的效力。本案中因为汽车已经交付，丙公司已取得汽车所有权。[考点]特殊动产的所有权变动[解析]《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”依该两条规定，作为特殊动产的汽车，交付即转移所有权，登记只是产生对外的效力，不登记不具有对抗第三人的效力。本题中汽车已经交付，丙公司已取得汽车所有权。

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丁与戊的租赁合同是否有效?为什么?丁获得的租金属于什么性质?正确答案：有效，因为尽管丁不享有所有权或处分权，但是并不影响租赁合同效力。其所得的租金属于不当得利。[考点]租赁合同的效力；不当得利[解析]①《中华人民共和国合同法》第212条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”依该规定，租赁合同是以物的使用、收益为目的，出租人负有将租赁物交付承租人使用的义务。租赁合同的出租人是否为租赁物的所有人或使用人，并不影响租赁合同的效力。以他人之物出租的，租赁合同仍有效，但必须以出租人将标的物交付承租人使用为前提，只要满足这一前提，那么承租人仍应交付租金，而不得以出租人不享有租赁物的所有权为由抗辩。②《中华人民共和国民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”依该规定，丁获得的租金对于丙而言属于不当得利。

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己公司是否有权扣留汽车并享有留置权?为什么?正确答案：己公司无权扣留汽车并享有留置权。《物权法》第231条规定，债权人留置的动产与债权应该属于同一法律关系。而在本案中，债权与汽车无牵连关系。[考点]留置权的成立[解析]《中华人民共和国物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”本题中，己公司和戊存在两次修理合同关系，其不能以第一次修理合同中的债权留置第二次修理合同中的标的物。

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如不考虑交强险责任，辛的2000元损失有权向谁请求损害赔偿?为什么?正确答案：辛有权向戊、己公司、庚请求赔偿，因为戊系承租人，系汽车的使用权人；庚是己公司的雇员，庚的行为属于职务行为，己应当承担雇用人(或雇主)责任；庚系肇事人(或者答直接侵权行为人)。[考点]机动车交通事故责任[解析]①《中华人民共和国侵权责任法》第52条规定：“盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，当事人依照侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应的赔偿责任，但具有侵权责任法第五十二条规定情形的除外。”庚为肇事人即直接侵权行为人。同时，因为庚是己公司的雇员，庚的行为属于职务行为，己公司应当承担法人的替代责任。故辛有权向直接侵权人庚和雇主己公司请求损害赔偿。②《中华人民共和国侵权责任法》第49条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本题中，戊作为承租人，系汽车的使用权人，其扣留汽车期间未尽妥善保管义务，以致被庚偷开上路，对最终的损害有过错，故辛也有权向汽车的使用权人戊请求损害赔偿。

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丙公司与乙之间的财产诉讼管辖应如何确定?法院受理丙公司破产申请后，乙能否就其债权对丙公司另行起诉并按照民事诉讼程序申请执行?正确答案：丙公司与乙之间的财产诉讼应该由破产案件受理的人民法院管辖。法院受理丙公司破产申请后，乙应当申报债权，如果对于债权有争议，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼，但不能按照民事诉讼程序申请执行。[考点]诉讼管辖；破产申请的效力[解析]《中华人民共和国企业破产法》第19条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第102条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十二条第一款第五项的规定裁定中止执行：(1)人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的……”结合本题，在法院受理丙公司破产申请后，乙应当申报债权，如果乙对于债权有争议，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼，但不能按照民事诉讼程序申请执行。

某市退休职工李某欲办一个瓷厂，但缺乏资金。经别人介绍，与周某相识。2009年10月10日双方达成借款协议，协议规定借款金额8万元人民币，期限6个月，利息2分。周某担心将来李某所办的瓷厂经营不好，出现亏损无法还债，就要求将李某所有的正在运营的“塔拉”牌出租汽车一辆以及李某家中的贵重电器进口彩电和冰箱作为抵押物进行抵押。这部分关于抵押的内容也写入合同中，双方在合同上签字，周某于合同签订当天去银行取出8万元交于李某。但事后双方未能去有关部门办理抵押物登记手续。周某的家人认为李某抵押的汽车、彩电、冰箱均使用过，实际价值远不值8万元，此借款风险太大，周某遂于同年11月15日要求李某补充抵押。李某求助于其外甥黄某，请求黄某给想办法，黄某同意以其所有的正在营运的日本“尼桑”牌出租小轿车为抵押物抵押给周某。黄某与周某订立了抵押合同，双方约定如果李某到期不能归还向周某借的8万元及利息，可将黄某所有的“尼桑”牌小轿车变卖，所得款项偿还周某。此抵押合同为原合同的补充内容。第二天，黄某和周某带着协议及有关黄某的汽车证明去当地车辆管理所办理了抵押物登记。

后来，李某的瓷厂由于所生产的碗出现严重的质量问题，被当地质量监督部门、工商部门的联合执法检查组勒令停止生产，并随即被吊销营业执照。这期间，李某已欠下近十万元的债务。为偿付外债，李某将自己的“塔拉”牌小汽车以3万元的价格出卖给欲经营出租车业务的张某，双方依法签订了转让协议，张某已付车款给李某，双方到当地车辆主管部门、工商部门、公路管理部门办理完一切汽车过户手续。李某也将家中值钱电器卖掉以偿外债，其中彩电、冰箱以1.5万元的价格卖给邻居赵福，款项已付，电器也已交付。在此期间，黄某的“尼桑”小轿车一日因雪天路滑，被别的汽车撞毁，车辆报废。保险公司调查取证确认为保险责任，赔偿给黄某保险金5万元。

2010年4月20日，借款协议到期，周某要求李某偿还借款及利息，未果。以后多次索债，也未得到偿还。并得知李某已将抵押物转让，黄某汽车撞毁，于是周某诉至法院。

问题：34.

对李某所有的“塔拉”牌出租汽车设定的抵押是否有效成立?正确答案：对李某所有的“塔拉”汽车设定的抵押成立。[考点]抵押权的设立[解析]《物权法》第180条第1款规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”；第188条规定，“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。本案中，对李某所有的“塔拉”牌汽车设定抵押，双方当事人未到有关部门登记，只是不能对抗善意第三人，抵押已经成立。

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对李某所有的彩电、冰箱设定的抵押是否有效成立?正确答案：对李某所有的彩电、冰箱设定的抵押有效成立。[考点]抵押权的设立[解析]根据《物权法》180条及188条的规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。本案中，尽管对李某所有的彩电、冰箱设定抵押并未登记，但由于登记非这类财产抵押的生效要件，故此抵押在合同签订时就有效成立了。

36.

对黄某所有的“尼桑”牌小轿车设定的抵押是否有效成立?正确答案：对黄某所有的“尼桑”汽车设定的抵押有效成立。[考点]抵押权的设立[解析]根据《物权法》180