国家统一法律职业资格考试主观题模拟题294

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题294一、

【案情】

甲是京地乙公司的销售人员，其经常住所地在京地。2012年9月甲向庚（江南博哥）借款10万元，约定借款期限为3年并以其自有汽车为抵押，未办理抵押登记；同年10月，甲又向不知情的辛借款7万元，约定借款期限为3年，将其自有汽车质押并交付。2013年1月甲前往湘地去扩展业务范围，之后一直下落不明，经过多方寻找，仍然没有消息。2017年9月8日，甲失踪期间一直向甲妻丙发放甲工资的乙公司向人民法院申请宣告甲死亡。丙不同意乙的申请，并于2017年9月10日向人民法院申请宣告甲失踪。2017年12月30日，人民法院判决宣告甲失踪，指定丙是甲的财产代管人。丙转移甲的财产，在甲的债权人庚、辛向丙追偿时，丙以甲没有财产为由拒绝。一年后，某地公安局通知丙，甲因病死于2018年10月7日。经查，甲生前没有留下遗嘱，甲因病欠医院医疗费3万元。

2018年7月2日，乙公司出现不能清偿到期债务的情形，其债权人丁于当天向人民法院申请对乙公司进行破产清算。2018年9月3日，法院作出受理裁定，并指定管理人戍。管理人戍发现乙公司在2017年9月1日对尚未到期的戊公司债务进行了清偿，2017年9月30日以低于市场价的价格将办公用品卖给了戌公司，2018年4月18日支付了本公司失踪职工甲的劳动报酬,2018年7月5日支付了张经理的绩效奖金。2019年1月，法院作出破产宣告，裁定乙公司破产。

【问题】1.

人民法院是否应该判决宣告甲失踪?为什么?正确答案：不应该。因为在利害关系人既有申请宣告死亡又有申请宣告失踪的情况下，如果被申请人符合宣告死亡的条件时，法院应当宣告被申请人甲死亡。[考点]宣告失踪制度，管辖权，财产代管人，担保物权实现顺序，宣告死亡的效力，遗产的处理，申请破产清算，破产清算转重整程序，债权人提出破产申请的受理期限，管理人的追回权与撤销权

[解析]甲的两条时间线：

1．2013年1月下落不明→2017年9月8日乙公司申请宣告死亡→2017年9月10日丙申请宣告失踪→2017年12月30日法院判决宣告失踪，丙是财产代管人

2．病死于2018年10月7日，欠医院医疗费3万元

乙公司：

2018年7月2日债权人丁申请宣告破产→2018年9月3日法院作出受理裁定，并指定管理人戍→管理人戍发现相关情况→2019年1月法院作出破产宣告

法理透析：

1．本题考查的是宣告失踪和宣告死亡同时申请的情形。宣告死亡是自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由法院推定其死亡，宣告结束以失踪人生前住所地为中心的民事法律关系的制度。宣告失踪是自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由法院宣告其失踪，并依法指定财产代管人妥善管理其财产的制度。《民法典》第40条规定：“自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。”《民法典》第46条规定：“自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡：(一)下落不明满四年；(二)因意外事件，下落不明满二年……”《民法典》第47条规定：“对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。”该条实际上否认了利害关系人对同一自然人申请宣告死亡的顺序问题。本案中，首先，甲作为乙公司的职员，乙公司是甲的利害关系人，具有申请宣告甲死亡的主体资格。其次，甲既符合宣告失踪的条件也符合宣告死亡的条件。最后，满足《民法典》第47条规定的宣告失踪和宣告死亡同时申请的情形，所以法院应当宣告甲死亡。

2．本题考查的是一般地域管辖中的“被告就原告”的情形以及级别管辖。《民事诉讼法》第23条规定：“下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼……”所以，在本案中，丙向下落不明的甲提起离婚诉讼应由丙经常居住地人民法院管辖。

《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”《民事诉讼法》第19、20、21条规定了中级、高级和最高人民法院管辖的情形，本案的情形与之不符，所以本案的情形符合基层人民法院管辖的条件。

3．本题考查的是利害关系人申请变更财产代管人的情形以及财产代管人的责任。《民法典》第43条规定：“财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，失踪人甲对其债权人庚的债务，应当由丙从甲的财产中支付，丙故意转移甲的财产致使其财产不能偿还庚的债务，属于故意造成失踪人财产损失，应当承担赔偿责任。《民法典》第44条规定：“财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人……”本案中，丙作为财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益，庚作为失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。

4．本题考查的是同一动产上存在抵押权、质权时的优先性问题。根据《民法典》第403条的规定，未登记的动产抵押权不得对抗善意第三人。在同一动产上存在抵押权、质权时，首先观察抵押权、质权的设立顺序，设立顺序不同，其优先性不同。(1)先设立质权，再设立抵押权：质权优先于抵押权。(2)先设立抵押权，再设立质权：①若抵押权登记，则抵押权优先于质权；②若抵押权未登记，则质权优先于抵押权。在本案中，先设立的抵押权未登记，所以辛的质权优先于庚未登记的抵押权受偿。

5．本题考查的是自然人被宣告死亡与自然人自然死亡法律效力的区别。自然人被宣告死亡与自然人自然死亡有相同的法律效力。《民法典》第48条规定：“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期……”《民法典》第50条规定：“被宣告死亡的人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销死亡宣告。”本案中，甲被宣告死亡的时间是2018年9月30日，实际死亡时间是2018年10月7日，实际死亡时间与宣告死亡的时间不一致，但由于没有申请撤销死亡宣告，所以仍应以宣告死亡的时间为被申请人的死亡时间。所以甲的死亡时间应是2018年9月30日。

6．本题考查的是债权人申请债务人破产需要满足的条件。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》(以下简称《破产法解释(一)》)第6条第1款规定：“债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据……”这体现了债权人作为外部人的特性，其只能知道债务人外部的状况，无法或很难证明债务人内部的状况。

根据破产法的特征，债权人的请求权必须具备以下条件：一须为具有给付内容的请求权：二须为法律上可强制执行的请求权；三须为已到期的请求权。

7．本题考查的是破产清算转破产重整程序。《企业破产法》第70条第2款规定：“债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。”在本案中，乙公司作为债务人需要在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前向人民法院申请重整。

8．本题考查的是债权人提出破产申请的受理期限。《企业破产法》第10条规定：“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。”因此，一般情况下，债权人提出破产申请到法院作出受理裁定的法定最长期限为37日，本案中法院作出受理裁定的审查时限不合理。

9．本题考查的是管理人对债务人财产的追回权与撤销权。《企业破产法》第36条规定：“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《破产法解释(二)》)第24条规定：“债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入：(一)绩效奖金；(二)普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；(三)其他非正常收入。债务人的董事、监事和高级管理人员拒不向管理人返还上述债务人财产，管理人主张上述人员予以返还的，人民法院应予支持……”在本案中，乙公司在2018年7月5日支付给本公司张经理的绩效奖金，属于高级管理人员从企业获取的非正常收入，管理人戍应当行使追回权。

《企业破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(一)无偿转让财产的；(二)以明显不合理的价格进行交易的；(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的；(四)对未到期的债务提前清偿的；(五)放弃债权的。”《企业破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”在本案中，乙公司在2017年9月1日清偿尚未到期的戊公司债务，而人民法院受理破产申请在2018年9月3日，第31条规定撤销权的行使针对的是人民法院受理破产申请前一年内的行为，故乙公司对未到期债务进行清偿不符合撤销权的行使条件；在2017年9月30日以低于市场价的价格将办公用品卖给了戌公司的行为，符合第31条规定的法院受理破产申请前一年内以明显不合理的价格进行交易的条件；在2018年4月18日支付了本公司失踪职工甲的劳动报酬这一行为，由于被宣告失踪人甲在2018年10月7日已经确认死亡，失踪职工甲不再是乙公司的债权人，所以乙公司不再具有向其职工发放工资的义务，管理人有权请求人民法院对该行为予以撤销。

2.

若丙在甲下落不明期间提起离婚诉讼，应当向哪个法院提起诉讼请求?正确答案：丙向其经常住所地京地基层人民法院提起离婚诉讼。

3.

甲的债权人庚怎样保障自己的权利?正确答案：庚可以申请变更财产代管人，并请求丙承担赔偿责任。本案中，丙作为财产代管人不履行代管职责，侵害失踪人财产权益，故意造成失踪人财产损失，使甲的债务不能及时清偿，甲的债权人庚可以申请变更财产代管人并请求丙承担赔偿责任。

4.

若丙未拒绝清偿庚、辛的债务，庚、辛应当就甲自有汽车上的担保物权实现顺序是怎样的?正确答案：辛的质权优先于庚未登记的抵押权受偿。

5.

若甲于2018年9月30日被宣告死亡，甲的死亡时间是哪一天?为什么?正确答案：2018年9月30日。虽然实际死亡与宣告死亡时间不一致，但由于没有申请撤销死亡宣告，死亡日期仍以宣告为准。

6.

丁向人民法院申请对乙公司进行破产清算需要满足怎样的条件?正确答案：丁提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。丁的请求权必须具备以下条件：一须为具有给付内容的请求权；二须为法律上可强制执行的请求权；三须为已到期的请求权。

7.

若乙公司向人民法院申请重整，何时提出?正确答案：在人民法院受理破产申请后，宣告债务人乙公司破产前，乙公司可以向人民法院申请重整。

8.

法院作出受理裁定的审查时限是否合理?为什么?正确答案：不合理。本案中，债权人2018年7月2日提出破产申请，法院2018年9月3日作出受理裁定，该期限超过一般情况下的法定最长期限37日，所以法院作出受理裁定的审查时限不合理。

9.

管理人戍发现的情况应当怎样处理?为什么?正确答案：管理人戍对乙公司在2017年9月1日对尚未到期的戊公司债务进行了清偿的行为不可撤销；对乙公司在2017年9月30日以低于市场价的价格将办公用品卖给了戌公司的行为，有权行使撤销权，请求人民法院予以撤销；对乙公司在2018年4月18日支付了本公司失踪职工甲的劳动报酬的行为，有权行使撤销权，请求人民法院予以撤销；对乙公司在2018年7月5日支付了本公司张经理的绩效奖金的行为，有权向张经理行使追回权。

二、

【案情】

甲、乙、丙三人合伙开餐馆，甲出资10万元，乙出资2万元并以自有房屋作店面使用，丙以祖传烹饪秘方入伙，约定如果盈利甲、乙、丙按照5:3:2方式分配，如果亏损，则丙不承担亏损责任，甲、乙共担亏损风险。后为方便经营，该餐馆依法注册成为合伙企业。甲因执行合伙事务需到A国出差，其间恰逢A国爆发内战，下落不明，战争结束两年后仍音信不明。合伙人乙、丙主张向法院宣告甲失踪，但是甲的妻子主张宣告死亡，法院依法受理，并于2017年10月8日宣告死亡。

甲有一子，16周岁，欲继承甲的餐馆合伙人身份，甲妻亦希望加入餐馆经营。乙同意甲子成为合伙人，不同意甲妻入伙。丙无意见。

后经证实，战争一开始，甲即从A国返回，并一直在B省打工。一日，由于工友丁操作机器有重大过失致甲受重伤。住院期间，由于注射了不合格的血液，治疗无效死亡。死前，甲在医院护士及工友的见证下立下口头遗嘱，将珍藏多年的和田玉送给好友戊，另从遗产中拿出10万元留给甲的私生女庚。甲死后，甲的邻居己到处散布谣言，说甲系在外寻花问柳得病而死。甲子一怒之下，将已告上法庭。法院依法判决己停止散布谣言，为甲恢复名誉、消除影响并向甲子赔礼道歉。

【问题】1.

甲、乙、丙有关合伙出资方式及利润分配方案的约定效力如何?正确答案：合伙的出资方式和盈利分配方案合法有效，但是有关丙不承担亏损责任的约定无效。[考点]合伙人出资方式，合伙企业利润分配及亏损分担，合伙企业入伙，特殊侵权责任，遗嘱继承，精神损害赔偿

[解析]1．合伙事件：

(1)合伙企业出资方式，甲以货币出资，乙以货币与自有房屋使用权出资，丙以烹饪秘方出资；

(2)合伙企业利润分配及亏损承担，约定丙不承担亏损责任。

2．遗嘱事件：口头遗嘱，私生女庚的继承权问题。

3．侵害死者甲名誉事件。

法理透析：

1．《合伙企业法》第33条规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。本案中，合伙协议规定若盈利甲、乙、丙按照约定比例分配部分有效，但约定丙不承担亏损的内容无效。

2．《民法典》第40条规定：“自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。”《民法典》第41条规定：“自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。”甲在战争期间下落不明，且在战争结束两年后仍杳元音信，此时利害关系人可以宣告甲为失踪人，合伙人乙、丙作为利害关系人有权向法院宣告甲为失踪人。根据《民法典》第46条的规定，自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡：(一)下落不明满四年；(二)因意外事件，下落不明满二年。因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。

3．《合伙企业法》第50条规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：(一)继承人不愿意成为合伙人；(二)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；(三)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。”据此可知，乙不同意甲的妻子入伙，故甲妻不能成为合伙人。乙、丙均同意甲子成为合伙人，但甲子未满18周岁，只能成为有限合伙人，该合伙企业须依法由普通合伙转为有限合伙。该合伙依法转为有限合伙企业后，甲子成为有限合伙人。

4．《民法典》第1191条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”由此可知，工作人员执行职务期间的侵权责任由用人单位承担，本案中甲在工作期间被工友所伤，应由用人单位承担赔偿责任。

5．根据《民法典》第1223条的规定，因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。由此可知，因不合格血液造成的侵权损失，患者有选择权，可以选择向医疗机构或者血液提供机构赔偿。《民法典》第1181条第1款规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为组织，该组织分立、合并的，承继权利的组织有权请求侵权人承担侵权责任。”本案中，甲因注射不合格血液致死，甲的继承人有权向血液提供机构或者医疗机构请求赔偿。医疗机构赔偿后，可以向负有责任的血液提供机构追偿。

6．《民法典》第1124条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”《民法典》第1127条第1～3款规定：“遗产按照下列顺序继承：(一)第一顺序：配偶、子女、父母；(二)第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本编所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。”本案中，好友戊是受遗赠人，在知晓遗嘱内容后不明确表示愿意接受遗赠的，法律视为其放弃遗赠利益；甲的私生女庚是法定继承人，除非在继承开始后、遗产分配完毕之前明确表示放弃继承权利，否则对遗嘱内容的沉默，法律视为其接受遗嘱。

7．最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第3条规定：“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等受到侵害，其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以支持。”本案中，己到处散布谣言说甲系在外寻花问柳得病而死，侵害死者名誉，甲子作为近亲属有权请求精神损害赔偿。

关于人格利益的保护，需要注意《民法典》第185条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”在侵权人侵害了英雄烈士等的生前人格利益，但未构成对社会公共利益损害时，其诉讼构造与侵害一般死者生前人格利益侵权之诉诉讼构造相同，即由英雄烈士等的近亲属作为原告进行诉讼，在此场合，诉讼救济的是在世的近亲属的权利。在侵权人侵害了英雄烈士等的生前人格利益，同时构成了对社会公共利益的损害时，英雄烈士等的近亲属和公益诉讼主体都可以作为原告提起诉讼。

无论是英雄烈士，还是一般死者，其在生前人格利益受保护方面是平等的。不同的是，英雄烈士等因其生前突出的表现和对国家、民族的杰出贡献，其人格和精神已经凝聚为民族精神，成为国家和民族认同的基本元素，社会公众可以从其人格中汲取精神力量，因此，其生前人格利益可能已上升为社会公众利益，具有双重法益，在此场合，对“英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉”实施倾斜保护，并未违反民事主体法律地位平等原则。

2.

法院宣告甲死亡的做法正确与否?正确答案：错误。因战争下落不明满4年的，可以申请宣告死亡。甲在战争结束后下落不明仅有两年，不符合宣告死亡的条件。

3.

甲妻和甲子谁能成为合伙人，要经过什么程序?正确答案：甲子。加入合伙企业必须经全体合伙人一致同意。乙不同意甲妻入伙，故甲妻不能成为合伙人。甲子未满18周岁，只能成为有限合伙人，该合伙企业依法由普通合伙转为有限合伙。

4.

甲受伤的医药费由谁承担?正确答案：甲是在工作期间被工友所伤，由用人单位承担责任。

5.

注射不合格血液导致死亡，甲或甲的继承人可如何维护自己的权利?正确答案：可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

6.

若戊和庚在知晓遗嘱内容后，2个月内均未作表示，会产生什么样的法律效果?正确答案：好友戊视为放弃遗赠，甲女庚视为接受继承。

7.

甲子是否有权要求精神损害赔偿?正确答案：有权要求。

三、

【案情】

甲在郊区有一所闲置的房子，是甲的父母去世时留下的，甲很久没有住过，也没有办理过产权登记。乙得知后与甲商议希望租给他经营酿酒厂，甲乙签订了租赁合同，约定租金每月2000元，承租人承担房屋的修缮费用，期限为3年。甲告诉乙这所房子是父母留下的，具有纪念价值，不要损坏房屋和里面的物品，乙说保证不会。乙很快投入了生产，因为技术人员称需要打通两间房屋才够宽敞，乙征求甲的意见后投入改造，但是在拆墙过程中不小心把一件旧家具弄坏了。乙与丙签订了粮食买卖合同，约定丙提供粮食5万斤，当月10日交付，乙先支付定金5000元，其余收到粮食后交付。乙马上与某商场签订了供酒合同，约定当月12日交付。丙由于粮食储备不足，于合同签订后当月11日才开始委托承运人丁运货，路上遇到山洪暴发，粮食被大水冲走，导致无法交货。乙因没有原料无法履行与某商场的合同，损失9000元。

乙为履行与他人的供酒合同，把戊暂时存放在酒厂的粮食用于生产，酒生产出来以后价值比原来翻了几倍，戊得知后主张对酒的所有权。

【问题】1.

对在郊区的房子，甲没有登记是否享有所有权?如果想出卖房屋，应当办理什么手续?正确答案：甲对郊区房屋享有所有权。但处分该物权时，甲应当依照法律规定办理登记，未经登记，不发生物权效力。[考点]继承取得物权，租赁合同修理义务，精神损害赔偿，违约责任，运输合同

[解析]

法理透析：

1．《民法典》第230条规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”本案中，郊区的房屋是甲依继承所得的，依法在继承开始时发生物权变动的效力。虽然没有登记，并不影响所有权的取得。《民法典》第232条规定：“处分依照本节规定享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”根据法律的规定，虽然甲依法享有对郊区房屋的所有权，但处分该房屋时需要进行登记，否则不能发生物权效力。

2．《民法典》第712条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但是当事人另有约定的除外。”可见，出租人履行租赁物的维修义务不是法律的强制性规定，而是当事人可以意思自治的范畴，在本案中，甲乙在合同中约定承租人承担房屋的修缮费用，是合法有效的。

3．本案中，乙的责任承担存在违约责任和侵权责任的竞合。《民法典》第714条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”因此，在本案中，承租人乙损害甲的家具，甲可以根据租赁合同要求乙承担违约责任，也可以根据侵权责任法要求乙承担侵权责任。《民法典》第1183条第1款规定：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”《精神损害赔偿解释》第1条规定：“因人身权益或者具有人身意义的特定物受到侵害，自然人或者其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。”因为本案中被损坏的旧家具是甲父母的结婚物品，具有人身意义，选择侵权损害赔偿的同时可以请求精神损害赔偿。

4．《民法典》第604条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，标的物尚未完成交付，货物毁损灭失风险依然由丙承担。

5．《民法典》第586条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”在本案中，依上题的分析，丙不能履行合同规定的债务，作为给付定金的一方乙可以要求双倍返还定金。《民法典》第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”本案中丙不能履行合同义务，乙依法当然可以要求其承担损失。但关键是能否请求丙赔偿乙不能履行与某商场的合同的9000元损失?丙作为出卖人与办酒厂的乙订立合同，在订立合同时应当预见到如果粮食不能按时供应则酒的产量将受到影响，导致酒厂不能履行与他人签订的合同。所以这9000元的损失属于可期待利益，在赔偿范围内。值得注意的是，定金是惩罚性的，而本案中的损害赔偿金是补偿性的，当双倍返还定金不能完全补偿当事人损失时，可并用损害赔偿金。

6．《民法典》第835条规定：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得请求支付运费；已经收取运费的，托运人可以请求返还。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，承运人丁在运输粮食过程中因不可抗力而使粮食被大水冲走，在托运人没有支付运费的情况下，依照法律的规定不得要求支付运费。

7．加工是指在他人之物上进行人力劳作，从而产生新物的事实行为。加工只能针对动产，不包括不动产。对加工物的归属，民法原理上认为应当对加工物和原材料的价值进行比较，如果加工物的价值明显高于原材料的价值，则加工物的所有权属于加工人；反之，则属于原材料人。在本案中，乙对戊的粮食进行加工，酒的价值比原材料增加了几倍，按照民法原理，酒的所有权应当属于加工人乙。

2.

甲、乙在租赁合同中关于承租人承担房屋的修缮费用的约定是否有效?正确答案：有效。因为依照法律规定租赁合同中的修理义务属于当事人可以意思自治的范畴。

3.

如果被损坏的旧家具是甲的父母结婚物品，甲可以提出何种请求?正确答案：甲可以请求乙承担违约责任；或者请求乙承担侵权损害赔偿责任，并请求精神损害赔偿。

4.

对于粮食灭失的损失应当由谁承担?正确答案：应当由丙承担，因为粮食在交付之前灭失，风险应当由出卖人承担。

5.

乙可以向丙提出何种赔偿请求?正确答案：乙可以向丙提出双倍返还定金，赔偿造成的损失，包括请求赔偿因不能履行与某商场的合同的损失9000元。

6.

承运人丁能否请求托运人丙支付运费?正确答案：承运人丁不能请求支付运输费。

7.

用戊的粮食生产出来的酒的所有权应当归谁所有?正确答案：由于粮食经加工后的酒的价值翻倍增长，所以用戊的粮食生产出来的酒的所有权应当归乙所有。

四、

【案情】

甲公司授权其员工许某向乙公司订购一批洗衣机，双方约定乙公司于2017年10月1日将洗衣机交付承运人丙公司运输，并在甲公司收到货后15日内付款，货款为150万元，由丁公司作为保证人，许某持有盖有甲公司公章的空白合同书。根据甲公司的授权，许某只有权签订标的额为100万元以内的合同，超过100万元的合同需要经甲公司股东大会决议通过，对此乙公司并不知情。乙公司按时将洗衣机交付承运人丙公司运输，丙公司在运输途中因司机王某疲劳驾驶与一辆汽车相撞，致使汽车中乘客钱某身受重伤。该批洗衣机并未受损，并于3天后送到甲公司。

甲公司在收货后未在15日内支付货款。乙公司于2017年10月20日致电甲公司催告甲公司尽快付款，甲公司表示其资金周转遇到困难，并承诺于2018年6月1日之前一定支付货款，乙公司同意。同时，为督促甲公司付款，乙公司提出将诉讼时效延长至4年，甲公司同意。

截至2018年6月1日，甲公司仍未偿还货款。4年后，乙公司向法院提起诉讼，请求甲公司和丁公司支付货款。

【问题】1.

许某代表甲公司与乙公司签订的买卖合同效力如何?正确答案：有效。许某虽然超越代理权以被代理人甲公司的名义签订了合同，但是许某持有盖有甲公司公章的空白合同书，相对人乙公司有理由相信许某有代理权，因此合同有效。[考点]表见代理，诉讼时效制度的性质，诉讼时效的起算和中断，诉讼时效期间经过的效力，执行期间

[解析]

法理透析：

1．本题考查表见代理。所谓表见代理是指代理人实施代理行为时虽无代理权，但有权利外观，善意无过失的相对人有理由相信代理人拥有代理权，为保护善意相对人的合理信赖，善意相对人有权主张该无权代理发生有权代理效果的制度。《民法典》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”表见代理有四个构成要件：(1)代理人无代理权、超越代理权或者代理权已经终止；(2)代理人有权利外观；(3)相对人善意且无过失；(4)须权利外观的形成可归责于被代理人。本案中，许某持有盖有甲公司公章的空白合同书，具有权利外观，虽然许某的职权范围受限，但是甲公司未进行充分的告知，乙公司善意且无过失，因此符合表见代理的构成要件，许某代表甲公司与乙公司签订的买卖合同有效。

2．本题考查雇主责任和诉讼时效的期间。《民法典》第1191条第1款第1句规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本条规定的是用人单位责任，即雇主责任，用人单位承担的是无过错责任，工作人员不是责任主体，即使对损害的发生具有故意或重大过失，亦不对外承担连带责任。用人单位对外承担责任后，是否有权向有过错的工作人员追偿，属于行政法或劳动法上的问题。本案中王某只是丙公司的员工，其因执行工作任务造成他人损害，应当由丙公司承担侵权责任，因此钱某有权向丙公司请求损害赔偿。

人身损害赔偿请求权的诉讼时效是3年，适用普通短期诉讼时效期间。《民法典》第188条第1款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”

3．本题考查诉讼时效的起算时间。《民法典》第188条第2款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案中诉讼时效应当从甲公司付款期限届满时，即2017年10月19日开始计算，但是因甲公司请求延期付款而中断，《民法典》第195条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：(一)权利人向义务人提出履行请求；(二)义务人同意履行义务；(三)权利人提起诉讼或者申请仲裁；(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(以下简称《诉讼时效规定》)第14条规定：“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的‘义务人同意履行义务’。”《民法典》第195条的规定是从《民法通则》第140条发展而来，本案中义务人甲公司作出请求延期履行的承诺应当认定为当事人一方同意履行义务的情形，属于诉讼时效中断的事由之一，因此诉讼时效因甲公司的承诺延期履行而中断。诉讼时效中断的效力是诉讼时效从中断事由消失时重新起算，本案中中断事由消失之时即甲公司承诺支付货款的时间2018年6月1日，因此诉讼时效的起算时间是2018年6月1日。

4．本题考查诉讼时效制度的性质。诉讼时效制度属于强制性规范，其法律依据是《民法典》第197条，“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效”。诉讼时效期间经过后，债务人获得时效利益，此时债务人可以明示或默示放弃时效利益，但是在诉讼时效期间经过之前，债务人预先放弃时效利益的行为无效。本案中，甲公司与乙公司关于诉讼时效延长至4年的约定因违反法律的强制性规定而无效。

5．本题考查诉讼时效期间经过的法律效果。关于诉讼时效期间经过的法律效果有两种观点，一是“胜诉权消灭说”，即诉讼时效届满则权利人丧失胜诉权；二是“抗辩权发生说”，即诉讼时效期间届满后，义务人取得不履行义务的抗辩权。“抗辩权发生说”比“胜诉权消灭说”更符合诉讼时效制度的实质，如果义务人不提出不履行义务的抗辩，法院又没有主动适用诉讼时效的权力，权利人还是极有可能胜诉的，因此“胜诉权消灭说”的说法并不准确。根据《民法典》第192条第1款的规定，“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩”。本条款明确了诉讼时效期间经过的法律效果采取“抗辩权产生说”。诉讼时效期间届满以后，债务人甲公司产生不履行债务的抗辩权。《民法典》第192条第2款规定：“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履行的，不得请求返还。”本条款规定了义务人对时效利益的抛弃，在诉讼时效经过后，义务人取得了时效利益，但是义务人也有权抛弃该时效利益。义务人抛弃该时效利益后不得再请求返还，即使权利人的权利已经过了诉讼时效，但是权利人的权利并未消灭，请求权依然存在，因此义务人的履行对权利人来说不构成不当得利，这也体现了民法对诚实信用原则的贯彻。在本案中，甲公司放弃时效利益向乙公司支付了货款后，无权再请求乙公司返还。

6．本题考查执行时效。执行时效属于广义的诉讼时效，关于执行时效如果《民事诉讼法》没有规定的，均可类推适用《民法典》关于诉讼时效的规定。关于执行时效的期间，《民事诉讼法》第246条第1款明确规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”因此乙公司请求强制执行的期间为判决作出之日起2年。且该期间与诉讼时效期间一样可中止、中断。

7．本题考查保证方式和保证人的追偿权。根据《民法典》第686、687、688条的规定，保证有两种方式：一是一般保证，是指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证；二是连带责任保证，指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。《民法典》第686条规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”本案中，只约定由丁公司作为保证人，并没有明确保证方式，因此丁公司应当承担一般责任保证。

一般来说，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿，但是法律对已经过诉讼时效的债务的清偿有特殊规定。《诉讼时效规定》第18条规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。”本条规定在诉讼时效期间届满后，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权，如果保证人未主张诉讼时效抗辩，在承担保证责任后向主债务人追偿法院不予支持。本案中乙公司起诉时诉讼时效已经届满，丁公司没有主张诉讼时效抗辩，仍然支付货款，不能向甲公司追偿，但是甲公司同意给付的情况除外。

2.

钱某可以向谁请求损害赔偿?其提起损害赔偿请求的诉讼时效是多久?正确答案：(1)钱某可以向丙公司请求损害赔偿，王某是丙公司的员工，其在执行职务过程中实施侵权行为的后果应当由其雇主丙公司承担。(2)钱某提起人身损害赔偿的诉讼时效是3年。

3.

乙公司向甲公司请求支付货款的诉讼时效何时起算?正确答案：2018年6月1日。诉讼时效因甲公司同意支付货款而中断，甲公司承诺支付货款的时间是2018年6月1日之前，因此乙公司请求甲公司支付货款的诉讼时效起算时间是2018年6月1日。

4.

甲公司与乙公司关于诉讼时效延长至4年的约定是否有效?正确答案：无效。诉讼时效期间属于法律的强制性规定，当事人约定无效。

5.

若法院作出甲公司胜诉的判决，后甲公司为维护自己的商业信誉又同意支付乙公司该笔货款，并及时将款项汇入乙公司账户。乙公司收到货款后认为因甲公司的违约导致自己遭受不必要的损失，向甲公司请求损害赔偿。甲公司认为乙公司故意找事遂向法院起诉请求乙公司返还货款，其诉讼请求能否得到支持?正确答案：不能。诉讼时效届满后，义务人已自愿履行的，不得请求返还。

6.

若法院作出乙公司胜诉的判决，乙公司在何时申请法院强制执行可以得到支持?该期间是否可变?正确答案：乙公司在法院作出判决后2年内可以请求强制执行。该期间是可变的，可中止、中断。

7.

丁公司承担何种性质的保证责任?若在乙公司起诉后，甲公司拒绝支付货款，丁公司向乙公司偿还了该笔货款，丁公司可否向甲公司追偿?正确答案：一般保证责任，对保证方式约定不明或者没有约定的，视为一般保证责任。(2)不能，诉讼时效经过后，主债务人主张诉讼时效抗辩的，保证人承担保证责任后不能向主债务人追偿，但是主债务人同意给付的除外。

五、

【案情】

2016年1月1日，A公司为扩大生产经营，向B银行贷款200万元，双方约定2018年1月1日之前还款，以A公司法定代表人甲的房屋作抵押，并办理了抵押登记。

2016年4月3日，因房价水涨船高，甲意欲新购买一套房屋，向乙借款120万元，约定自合同生效之后1年以内还款，甲将其所有的一块名表交付给乙作质押。乙于2016年4月5日向甲转账120万元，于当日到达甲的银行账户。后该名表被小偷丙偷走。

甲购买新房后，于2016年5月将原有的房屋出租给丁，口头约定租期为2年。同月甲擅自与戊签订房屋买卖合同，将其原有的房屋以500万元出卖给戊。

还款期限到期后，A公司无力偿还B银行的借款，B银行诉诸法院请求就甲的房屋优先受偿。

【问题】1.

甲对乙的120万元借款的还款时间为何时?正确答案：2017年4月5日。甲和乙的借款合同于2016年4月5日生效，还款时间是借款合同生效之日起1年，即2017年4月5日。[考点]占有保护，善意占有，抵押财产的转让，借款合同

[解析]

为便于理解重点信息，进一步厘清房屋之上的法律关系：

法理透析：

1．本题考查借款合同的生效。根据《民法典》第679条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。所谓“贷款人提供借款时”，《民间借贷规定》第9条有明确规定：“自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：(一)以现金支付的，自借款人收到借款时；(二)以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时；(三)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”本案中乙是以银行转账的方式向甲提供的借款，且借款到达甲的银行账户的时间是2016年4月5日，即借款合同成立并生效的时间是2016年4月5日，还款时间是借款合同生效之日起1年，即2017年4月5日。

2．本题考查物权请求权、侵权损害赔偿请求权和占有保护请求权。物权请求权，是指物权的圆满状态受到妨害或者有被妨害的风险时，物权人得请求妨害人除去妨害或防患于未然，以回复物权的圆满状态的权利。《民法典》第235条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”此条文即规定了物权请求权中的返还请求权，小偷丙对该名表为无权占有，侵犯了甲对该名表的所有权，甲可以基于所有权向丙主张返还原物请求权。《民法典》第238条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。”此条文是规定了物权受到侵害时的损害赔偿请求权，在性质上依然属于侵权责任法上的请求权，以义务人的行为构成侵权行为为前提，本案中小偷丙偷走该名表因保管不善致使该名表受损的行为属于侵害物权的行为，构成侵权行为，物权人(所有权人)甲有权向丙主张侵权损害赔偿请求权。

《民法典》第462条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权依法请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”此条文是关于占有保护请求权的规定：其中第1款第1句规定了占有物返还请求权，又称回复占有请求权，是指占有人于其占有物被侵占时，有权请求返还其占有物的权利。行使占有物返还请求权需要注意以下几点：(1)有权行使该请求权的人为占有人，包括善意占有和恶意占有；(2)须以占有物被实际侵占为必要；(3)相对人为侵夺占有物的人及其继受人；(4)占有物返还请求权的行使期间为1年。本案中乙基于质权占有该名表，是该名表的占有人，小偷丙偷走该名表侵犯了乙对该名表的占有，乙有权向丙主张占有物返还请求权。《民法典》第462条第1款中有关于占有损害赔偿请求权的规定，占有损害赔偿请求权在本质上仍然是侵权损害赔偿请求权，将占有作为一种法益加以侵权法上的保护。小偷丙在侵占该名表的期间因过失造成该名表受损，符合侵权行为的构成要件，占有人乙有权向丙主张占有损害赔偿请求权。

3．本题考查善意占有人的权利。善意占有与恶意占有是对无权占有的再分类，善意占有是指占有人不知或不应知自己无占有的权利而为的占有：恶意占有是指占有人明知无占有的权利或对有无占有的权利有所怀疑而仍然进行的占有。善意占有人的权利主要有以下两个方面：(1)使用、收益权。善意占有人按权利推定规则，有权对占有物进行使用、收益，恶意占有人则不享有此项权利。所谓占有的权利推定规则是指基于占有背后真实权利存在的盖然性，为保护占有人的利益，实现占有制度的立法宗旨，法律所作的占有人基于其占有而产生的各种权利，具有现实的权利基础的推定。(2)必要费用偿还请求权。《民法典》第460条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但是，应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”本条文规定了善意占有人的必要费用偿还请求权，所谓必要费用是为保持占有物的效用和价值，避免占有物的毁损灭失而支出的费用，如占有物的维修费、饲养费等。

本案中邱某从丙处购买该名表后，因该名表为盗赃物而不构成善意取得，邱某对该名表为无权占有，但因邱某在购买时为善意，因此对该名表为善意占有，作为善意占有人邱某对该名表有使用和收益的权利。邱某为保持占有物的效用和价值所支出的必要费用可以向权利人请求偿还，即邱某可以向权利人请求偿还维修费等必要费用。

区分善意占有与恶意占有的意义在于：(1)动产的善意取得以善意占有为要件；(2)占有人对回复请求权人的权利义务因其占有为善意或恶意而有所不同。如当占有物因可归责于占有人的原因而毁损灭失时，占有人负有向权利人赔偿损失的责任，这种责任因占有人的善意、恶意有所不同：善意占有人因为对于占有物行使的权利被推定为合法，所