国家统一法律职业资格考试主观题模拟题291

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题291一、

【案情】

谢某是经营处方药、非处方药(化学药制剂、抗生素、生化药品、中成药、（江南博哥）中药材等)零售的个体工商户。2020年4月12日，重庆市食品药品监督管理局C区分局(以下简称C区分局)接到群众举报，称谢某无医疗器械经营企业许可证经营医疗器械。4月13日，C区分局对谢某经营的重庆市珍阁连锁大药房永川邦秀加盟店进行检查，发现谢某库存有大量的三类医疗器械，C区分局当即对其库存的三类医疗器械进行了清理，向谢某出具了物品清单，并向其送达了先行保存物品通知书。7月10日，C区分局作出了行政处罚事先告知书，并邮寄送达了谢某，7月13日，谢某进行了陈述申辩。10月29日，C区分局作出了处罚决定书，决定没收谢某违法经营的医疗器械，罚款10,000元，并进行了送达。谢某对处罚决定书不服，于11月9日向重庆市食品药品监督管理局申请了行政复议，复议机关作出了维持的复议决定书。谢某收到后不服，于2021年1月5日向重庆市C区人民法院提起了行政诉讼，请求撤销处罚决定书。法院经审理后认为，原告购进大量的三类医疗器械，并存放于仓库中，因为原告无法提供证据证明器械是用于其他用途，所以应被认定为经营三类医疗器械的行为。这种无医疗器械经营企业许可证经营医疗器械的行为，违反了《医疗器械监督管理条例》的有关规定，被告依照此条例对原告进行处罚符合法规规定。故法院作出了维持被告处罚决定的判决。原告上诉后，二审法院维持了一审判决。二审判决生效后，谢某仍然不缴纳罚款，某区分局申请法院强制执行。

【问题】1.

C区分局在对原告药房进行检查并对违法医疗器械进行先行保存时，要遵循什么程序?正确答案：C区分局在对谢某经营的药店进行检查时，执法人员不得少于2人，并应当向谢某出示证件。对检查和询问要制作笔录。对违法医疗器械进行先行登记保存时，必须先经过C区分局的负责人批准，并应当在7日内及时作出处理决定。[考点]非诉行政案件的执行，行政行为强制执行，新的证据

[解析]

法理透析：

1．《行政处罚法》第55条规定：“执法人员在调查或者进行检查时，应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件。执法人员不出示执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得拒绝或者阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”第56条规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”行政机关在执法过程中必须要依法行使职权，不仅仅是依照实体法，更重要的是程序法，行政程序法能有效防止行政机关滥用职权。

2．《行政强制法》第53条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”第54条规定：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”

本案中，谢某在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，C区分局可以自期限届满之日起3个月内，申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。请考生注意申请复议的时间为60天，提起行政诉讼的时间为6个月，二者不是累加计算。事实上60天包含在6个月中，最终经过6个月不起诉即可按规定申请法院强制执行。

3．《行政诉讼法解释》第157条第1款规定：“行政机关申请人民法院强制执行其行政行为的，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。”本案中，执行对象是一定金额的罚款，并非不动产，所以应由申请人C区分局所在地的基层人民法院即C区人民法院执行。

4．根据《行政诉讼法》第34条和第67条的规定，被告对其作出的行政行为承担举证责任，被告在收到起诉状副本之日起15日内提交答辩状时要提供作出行政行为时的证据和所依据的规范性文件：被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该行为没有证据、依据。但是，法律规定也会有些例外，根据《行政诉讼法》第36条第2款的规定，法院在以下情况可以允许被告在诉讼中补充证据：原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以提出补充证据。所以，C区分局在满足上述情形时，可以补充证据。

5．《行政诉讼法解释》第61条规定：“原告或者上诉人未按规定的期限预交案件受理费，又不提出缓交、减交、免交申请，或者提出申请未获批准的，按自动撤诉处理。在按撤诉处理后，原告或者上诉人在法定期限内再次起诉或者上诉，并依法解决诉讼费预交问题的，人民法院应予立案。”为防止滥诉，当事人需要预交案件受理费。如果当事人起诉或上诉了，但却没有按规定期限缴纳案件受理费，也没有提出缓交、减交、免交申请或申请未获批准的，法院按自动撤诉处理。这是视为申请撤诉的情形，是指原告或上诉人并未明确表示自动放弃诉讼，人民法院根据原告拒绝履行法定诉讼义务的行为，推定其自愿申请撤诉，并裁定准许撤诉，从而终结诉讼。视为申请撤诉包括两种情形：(1)原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的；(2)原告或上诉人未按规定的期限预交案件受理费，又不提出缓交、减交、免交申请或申请未获批准的。

2.

C区分局在作出罚款决定后，在何种情形下，可以申请法院强制执行其行政行为?正确答案：如果谢某在法定期间不申请复议或提起诉讼又不缴纳相应罚款在催告10日内仍不履行的，C区分局可以在谢某的法定起诉期限届满之日起3个月内向法院申请强制执行其行政行为。

3.

在符合上述第2题答案的情形下，C区分局应向哪个法院提出强制执行其行政行为的申请?正确答案：应向C区人民法院提出申请。行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，由申请人所在地的基层人民法院受理。

4.

在一审举证期限届满后，被告可否提出补充证据申请?请说明理由。正确答案：可以。原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。

5.

若谢某在提起上诉后，未按规定的期限预交案件受理费，法院应如何处理?正确答案：若谢某没有提出缓交、减交、免交申请，或者提出申请未获批准的，按谢某自动撤诉处理。

二、

【案情】

2017年1月，甲厂经A县发展计划局文件批准成立，该批文要求甲厂收文后立即办理环保、税务等手续。甲厂在A县市场监督管理局登记注册后于2017年2月投产，但一直未办理其他法定手续。2017年10月，甲厂向A县环保局提出申请，请求办理环保手续，A县环保局收到申请后向甲厂收取了3000元环境监测费，但一直未办理环保手续和履行监测义务。2020年10月，A县政府发布《某县关于促进环境保护的规定》(以下简称《规定》)。同年11月，A县政府以甲厂不符合《规定》为由下令关闭甲厂，但甲厂仍继续运营。2021年1月，A县政府委托甲厂所在镇的派出所对甲厂进行查封，从而使甲厂生产经营活动被迫停止。甲厂就此行政强制行为向法院提起行政诉讼。

【问题】1.

A县环保局收取环境检测费的行为属于什么行政行为?甲厂可以就A县环保局的什么行为申请复议?正确答案：属于行政征收行为。A县环保局有两个行政行为：一是行政征收，二是行政许可不作为。甲厂可以就这两个行为或其中之一，向县政府或市环保局申请行政复议。[考点]行政强制，行政赔偿范围，行政诉讼法律适用，抽象行政行为审查

[解析]

法理透析：

1．行政征收是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益需要，依法向行政相对人强制性征集一定数额金钱和实物的行政行为，行政行为在一般情况下是无偿的，但如果行政相对人获得多于一般的行政相对人的公益服务则应支付一定费用。A县环保局收取环境监测费用属于行政事业性收费，为行政征收行为的一种。《行政复议法》第6条第1款规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……(七)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；(八)认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的……”A县环保局的行政征收行为与不办理环保手续的行政许可不作为分别符合第7—8项复议范围，因此甲厂可以就A县环保局的这两项行为或其中任一行为，向县政府或市环保局申请行政复议。

2．《行政复议法》第13条第1款规定：“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。”甲厂不服县政府的行政行为，应向县政府的上一级人民政府，即市政府申请行政复议。

3．《行政复议法》第7条第1款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定；(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三)乡、镇人民政府的规定。”A县政府发布的《规定》属于县级人民政府的规定，符合复议受案范围，所以市政府作为复议机关，应当受理该审查申请。而且根据《行政复议法》第26条的规定，市政府作为有权对该规定进行处理的机关，应当在30日内依法处理。

4．《行政诉讼法》第26条第5款规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”本案中，派出所的行政行为是由县政府委托的，被告应为县政府。《行政诉讼法》第15条规定，“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：(一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件……”因此县级人民政府为被告时，应由中级人民法院管辖。本案中，被告是县政府，因此甲厂应向中级人民法院起诉。

5．《行政诉讼法》第63条规定了法院在行政诉讼中应当适用的规范性法律文件，“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章”。同时第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”《行政诉讼法》第53条规定的是规章以下的规范性法律文件。据此，法院在审理行政案件时，主要以第63条规定的法律、法规为依据，参照规章，也可以规章以下的规范性文件作为认定行政行为合法的依据，但必须是在该规范性文件有明确的法律、法规和规章依据，同时不违反法律、法规和规章的情况下。

6．《行政强制法》第10条第4款规定：“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”第17条第1款规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”查封甲厂的行政行为属于行政强制，该行政强制措施必须依据法律法规，县政府不得依据一般规范性文件《规定》决定查封甲厂，另外，行政强制措施应由县政府在法定职权范围内实施，不得委托。

7．《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该条规定了国家赔偿责任的构成要件：一是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权；二是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害；三是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权与公民、法人和其他组织的合法权益受到损害存在因果关系。获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害，如果公民、法人或其他组织受到的损害是不法利益，即使是行政行为违法，国家也不承担赔偿责任。本案中，甲厂一直未履行法定手续，属于违法经营，其违法权益遭到损害时无法取得国家赔偿。

2.

如果甲厂不服县政府下令关闭该厂的行政行为，想要申请复议，如何确定复议机关?正确答案：复议机关应为A县上一级政府，即市政府。对地方各级人民政府的行政行为不服的，应向上一级地方人民政府申请行政复议。

3.

在上题的假设下，若甲厂申请复议时还要求审查《规定》，复议机关应如何处理?正确答案：复议机关应当受理该申请，市政府对该规定有权处理，应当在30日内依法处理。公民认为县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定不合法时，在对具体行政行为提出复议时，可以一并向复议机关提出对该规定的审查申诉。

4.

甲厂应如何确定本案的被告?应向哪个法院提起行政诉讼?正确答案：本案应以县政府为被告，向市中级人民法院提起行政诉讼。因为行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告，本案的被告应是委托派出所的县政府。被告为县级人民政府时，由中级人民法院管辖。

5.

法院审理本案时，是否必须适用《规定》?为什么?正确答案：法院可以不适用《规定》。人民法院审理行政案件，以法律、法规为依据，参照规章。法院可以以规章以下的规范性文件作为认定被诉行政行为合法的依据，但必须是在该规范性文件有明确的法律、法规和规章依据，同时不违反法律、法规和规章的情况下。

6.

A县政府委托派出所对甲厂采取查封措施是否合法?为什么?正确答案：不合法。查封甲厂的行政行为属于行政强制，行政强制措施应由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，且行政强制行为不得委托。

7.

若甲厂认为查封行为给其造成了巨大经济损失，是否可以申请国家赔偿?正确答案：甲厂不可以申请国家赔偿。国家赔偿的前提是受害人的合法权益被侵害。甲厂未履行法定手续，一直在违法经营，其违法权益遭到损害时无法取得国家赔偿。

三、

【案情】

2021年6月12日，李某与其邻居张某因琐事发生争执，双方互相厮打。张某向其所在的光明市公安局泰元分局(以下简称泰元分局)报案，泰元分局经初步调查向李某送达了行政处罚事先告知书，对李某处以行政拘留7日，并处罚款1500元。2021年6月15日，李某的丈夫王某向泰元分局提出政府信息公开申请，请求公开该局民警处理该案的审核报告流程文件等信息，泰元分局于次日收到该申请。7月2日，泰元分局向王某送达政府信息公开答复书，告知王某所申请公开的相关文件系公安机关为规范执法而制作的内部管理信息，不属于应公开的政府信息，决定不予公开。后王某向法院提起诉讼，请求判令泰元分局公开相关信息，法院依法予以受理。

【问题】1.

王某是否具有申请政府信息公开的资格?正确答案：王某具有申请人资格。根据《政府信息公开条例》的相关规定，政府信息公开申请人没有任何资格限制。因此本案中，即使王某申请的是涉及他人的政府信息，也是具有申请人资格的。[考点]政府信息公开的申请人资格要求，申请政府信息公开的答复期限，政府信息公开的范围，行政诉讼的举证责任

[解析]

法理透析：

1．本题考查的是《政府信息公开条例》有关政府信息公开申请人资格的规定情况。《政府信息公开条例》第27条规定，除行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织可以向地方各级人民政府、对外以自己的名义履行行政管理职能的县级以上人民政府部门申请获取相关政府信息。因此本案中即使王某申请的是涉及他人的政府信息，也是具有申请人资格的。

2．本题考查的是《政府信息公开条例》对行政机关答复当事人信息公开申请的时限的规定。《政府信息公开条例》第33条第1、2款规定，行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起20个工作日内予以答复：需要延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意并告知申请人，延长的期限最长不得超过20个工作日。泰元分局2021年6月16日收到王某的信息公开申请，7月2日向其送达了政府信息公开答复书，中间时隔16日，并未超出法定答复期限。

3．本题考查政府信息公开的范围。《政府信息公开条例》明确了以下几种不能公开的政府信息的范围：(1)禁止公开的情形。《政府信息公开条例》第14条规定：“依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。”(2)不得公开的情形。《政府信息公开条例》第15条规定：“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开”。(3)可以不公开的情形。《政府信息公开条例》第16条规定：“行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开。行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的，从其规定。”本题中，审核报告流程文件依法属于《政府信息公开条例》第16条所规定的可以不予公开的情形，故泰元分局不予公开的答复是合法的。

4．本题考查考生对政府信息公开诉讼条件尤其是复议前置制度的掌握情况。《政府信息公开条例》第51条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中侵犯其合法权益的，可以向上一级行政机关或者政府信息公开工作主管部门投诉、举报，也可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”该条是涉及政府信息公开诉讼的唯一条款，并未明确规定当事人不服行政机关的决定必须先申请行政复议。因此，本案中，泰元分局要求申请人不服其决定须先申请复议再提起诉讼的告知内容违法。对于这一考点，考生如果未给予充分注意，有可能作出错误判断。

5．本题考查政府信息公开诉讼中的举证责任。《行政诉讼法》第49条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：(一)原告是符合本法第二十五条的公民、法人或者其他组织；(二)有明确的被告：(三)有具体的诉讼请求和事实根据；(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”这是关于行政诉讼起诉条件的一般规定。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第1、2款规定：“公民、法院或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：(一)被告应当依职权主动履行法定职责的；(二)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”本案属于行政机关不作为的政府信息公开诉讼。因此，原告需要就其符合起诉条件及曾向泰元分局申请信息公开的记录情况承担举证责任。此外，最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》对政府信息公开诉讼的举证责任作出了更为详细和特别的规定。该规定第5条第1款规定：“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”据此，被告需要对其拒绝公开相关信息的根据以及履行告知和说明理由义务的情况举证。本题重点考查考生对政府信息公开诉讼司法解释中有关举证责任规定的掌握程度。

2.

泰元分局对王某的政府信息公开申请的答复是否超期?正确答案：没有超期。依据《政府信息公开条例》的规定，行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起20个工作日内予以答复。本案中泰元分局于2021年6月16日收到王某的申请，于2021年7月2日作出了答复，中间时隔16天，未超过20个工作日，即泰元分局对王某政府信息公开申请的答复没有超过法定期限。

3.

泰元分局对于王某申请的答复内容是否合法?正确答案：合法。依照《政府信息公开条例》的规定，行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开。行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开。本案中，王某所申请公开的泰元分局的审核报告流程文件属于行政机关的内部工作流程等过程性信息，因此依法可以不予公开。

4.

如果泰元分局在其政府信息公开答复书中告知申请人不服其决定，须先申请复议再提起诉讼，该告知是否合法?正确答案：不合法。因为《政府信息公开条例》并未规定申请人不服行政机关对其申请作出的决定时，须先申请行政复议，不服行政复议决定的，才能向人民法院提起诉讼。因此，本案中如果王某提起政府信息公开诉讼，不适用复议前置制度，其可直接向法院起诉。

5.

分析本案举证责任的分配。正确答案：原告王某应当对其起诉符合法定起诉条件以及其在行政程序中曾经提出申请的情况承担证明责任，包括其是适格的原告、有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实、属于法院的受案范围和管辖以及其曾向泰元分局申请信息公开的记录；被告泰元分局应当对其拒绝提供审核报告流程文件申请的根据以及履行法定告知和说明义务的情况承担举证责任。本案属于被告拒绝公开政府信息引发的行政诉讼案件，依照《行政诉讼法》及最高人民法院相关司法解释的规定，原告应当提供其符合法定起诉条件的相应证据材料，同时本案属于被告不作为的案件，原告还须提供其在行政程序中曾经提出过申请的证据。被告应当对其拒绝公开的原因及履行法定告知和说明义务的情况承担证明责任。

四、

【案情】

肖子勇和肖子胜是A县某村村民，两人的耕地相邻。2021年，肖子胜在与肖子勇相邻的土地上栽了一排杨树。肖子勇认为肖子胜将树苗栽种在其耕地内，故向肖子胜主张土地使用权利，但肖子胜不予认可。2021年5月7日，肖子勇将肖子胜栽种的杨树全部拔掉。当日，肖子胜向当地派出所报案。在调解不成的情况下，5月27日，A县公安局根据《治安管理处罚法》规定，对肖子勇裁决行政拘留5日。肖子勇不服，申请复议，复议机关作出维持的复议决定，肖子勇仍不服，向法院提起了行政诉讼。肖子胜作为第三人参加了诉讼。法院经审理认为，原告肖子勇的行为是故意损坏他人财物的违法行为，但情节较轻，社会危害性较小。故被告对原告处以行政拘留5日的处罚与其社会危害程度相比，处罚畸重，属于行政处罚明显不当。依照《行政诉讼法》之规定，判决：变更被告A县公安局对原告肖子勇作出公安行政处罚决定，改拘留5日为罚款50元。

【问题】1.

肖子胜可否参加行政复议?他享有什么权利?正确答案：肖子胜可以以第三人身份参加行政复议，因其与案件有利害关系。肖子胜可以委托代理人代为参加行政复议、可以查阅被申请人A县公安局提出的书面答复、作出行政行为的证据、依据和其他有关材料，对复议结果不服还可以提起行政诉讼。[考点]复议与诉讼的联系，撤诉的效力，行政复议第三人，行政诉讼上诉案件的处理

[解析]

法理透析：

1．行政复议中第三人制度。《行政复议法》第10条第3款规定：“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。”第三人参加复议既有利于保护自己的合法权益，又有利于案件的处理。

关于行政复议中第三人的权利，首先，《行政复议法》第10条第5款规定：“申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。”《行政复议法》第23条第2款规定：“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。”因此，第三人有权委托代理人、有权查阅相关材料。其次，《行政诉讼法》第25条第1款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”行政复议中的第三人因与行政行为有利害关系，根据《行政诉讼法》第25条第1款的规定，其还有提起诉讼的权利。最后，在行政复议中，第三人具有独立的复议地位，相对于申请人，第三人除了没有提起复议的权利外，其他的复议权利都享有。

2．《行政诉讼法解释》第58条规定：“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织向复议机关申请行政复议后，又经复议机关同意撤回复议申请，在法定起诉期限内对原行政行为提起诉讼的，人民法院应当依法立案。”本案中，被诉行政行为是行政处罚行为，不属于复议前置的案件，所以在原告撤回复议申请后，起诉时没有超过法定的6个月起诉期限的，法院应当立案受理。

3．《行政诉讼法解释》第1条第2款规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……(二)调解行为以及法律规定的仲裁行为……”所谓行政调解行为是指在国家行政机关的主持下，以争议双方自愿为原则，通过行政机关的调解，促使当事人达成协议，从而解决争议的活动。行政调解有两大特点：一是行政机关没有行使行政权以强迫双方或一方接受特定内容的协议，其地位类似于普通第三人；二是协议内容是双方自愿的结果也不具有强制执行力，如果一方或双方反悔，任何一方都可以将争议提交法院作为普通民事案件处理而不能提起行政诉讼。

4．《行政诉讼法解释》第60条第1款规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予立案。”注意这点与民事诉讼法的规定截然不同，在民事诉讼中，原告撤诉后又重新起诉的，法院应当受理，但在行政诉讼中却并非如此。本规定主要是出于节约行政资源的目的。但必须注意的是法院不予立案的前提是原告以同一事实和理由提起诉讼，若原告以不同事实或理由重新起诉的，人民法院应当立案。

补充一点，如果原告或者上诉人是因未按规定预交案件受理费而按撤诉处理的，原告或者上诉人在法定期限内再次起诉或者上诉，并依法解决诉讼费预交问题的，人民法院应予立案。如果准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。

5．《行政诉讼法》第77条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”变更判决是人民法院行使司法变更权的具体表现，它直接确定了当事人的权利与义务，但从国家职能分工来看，审判机关与行政机关应当相互尊重各自的权力，如果过多地赋予法院变更权，则会造成司法对行政的干涉。所以变更判决适用的条件比较苛刻：一是只能适用于行政处罚行为，对于其他的行政行为，人民法院无权变更；二是只适用于明显不当的行政处罚行为，并非所有的行政处罚都可以判决变更。此外，人民法院不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。

6．本题考查行政诉讼的再审判决。《行政诉讼法》第89条规定：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。”所以，根据判决的不同情况法院有不同处理结果，如果是第一次上诉原判决结果认定事实不清、证据不足的，二审法院有两种选择：发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。但是，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审，只能自己查清案件事实。

2.

若原告撤回复议后又向法院起诉的，法院是否可以受理?正确答案：若原告在撤回复议后，还没有超过起诉的法定6个月起诉期限的，仍可以向法院起诉，法院应该立案受理。

3.

若当地派出所对争议的双方当事人进行了调解，并达成了调解协议，一方当事人事后反悔，其是否可以对该调解协议提起行政诉讼?正确答案：当事人不能对该调解协议向法院提起行政诉讼，因为行政调解不具有强制效力，不属于行政诉讼的受案范围。

4.

若原告撤回起诉后以同一事实或理由再次起诉的，法院是否受理?正确答案：不予受理。法院准许原告撤诉后，原告在没有新的理由的情况下，又以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。

5.

法院直接变更行政处罚决定的内容是否合法?正确答案：合法。这是法院的变更判决。依照法律的规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以直接判决变更。

6.

肖子勇不服一审判决后提起上诉，二审法院发现程序违法发回一审法院重审。一审法院重审判决后肖子勇不服再次上诉；二审法院发现事实不清时应当如何处理?正确答案：二审法院只能白己查清事实后改判。因为原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

五、

【案情】

建安工艺厂位于河北省沧州市大林区，是一家生产工艺品的厂家。一日，区税务局接到举报，称建安工艺厂在经营过程中没有按照法律规定开具发票，偷逃国家税收。在接到举报后，区税务局决定对该厂作出罚款10,000元的行政处罚。

建安工艺厂不服，向沧州市税务局申请行政复议。在市税务局受理复议申请后，区税务局立即组织调查并收集证据，发现建安工艺厂的确违反规定开具发票，并且广泛寻访有关人员，收集证人证言，以大量的证据支持自己的处罚决定。行政复议机关经过审查认为，建安工艺厂确有违反法律规定未开具发票且证据确凿，于是维持了区税务局的行政处罚决定。

建安工艺厂对复议决定不服，于是向区人民法院起诉。区人民法院受理后，将该厂的起诉书副本等送达被告，要求被告按时提供有关材料，并按时应诉。但是被告没有向区人民法院提出答辩状，也没有派人参加诉讼。区人民法院在被告缺席的情况下，对该案进行了缺席判决，判决撤销区税务局作出的罚款10,000元的行政处罚决定。

【问题】1.

在市税务局受理复议申请后，区税务局采取的组织调查、收集证人证言的行为是否合法?为什么?正确答案：不合法。在市税务局受理复议申请后，区税务局不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。[考点]复议期间被申请人取证限制，和解调解制度，行政诉讼特殊制度

[解析]

法理透析：

1．《行政复议法》第24条规定：“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”这种“先决定、后取证”的做法，与依法行政的原则是相悖的。本案中，在市税务局受理复议申请后，区税务局不能组织调查收集证据。

2．《行政复议法实施条例》引入了和解与调解制度，第40条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议：和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。”第50条第1款规定：“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：(一)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的：(二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”由此可见，在行政复议过程中，如果申请人对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为是可以和解和调解的。本案中，区税务局对建安工艺厂作出罚款10,000元的处罚决定，是一种行使自由裁量权的行为，因为根据《发票管理办法》第36条的规定，对未按规定开具发票的单位和个人，由税务机关责令改正，没收非法所得，可以并处10,000元以下的罚款。据此，本案的申请人与被申请人可以进行和解，复议机关也可以进行调解。

3．《行政复议法实施条例》第38条规定：“申请人在行政复议决定作出前自愿撤回行政复议申请的，经行政复议机构同意，可以撤回。申请人撤回行政复议申请的，不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是，申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。”所以，申请人