国家统一法律职业资格考试主观题模拟题288

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题288一、

【案情】

李某在A市酗酒，临时起意对郭某实施抢劫，并造成郭某当场死亡。被A市（江南博哥）公安机关抓获。在公安机关侦查过程中，发现李某系某国有企业总经理，曾经在出国考察时接受外国政府赠送给企业的贵重礼物，并在回国后将其据为已有，遂并案侦查。经过A市人民检察院批准逮捕，公安机关将李某依法逮捕并羁押于A市看守所。其间，李某没有委托辩护人，公安机关侦查人员告知李某有权约见值班律师。2020年8月18日，A市公安局将案件移送至A市检察院审查起诉，A市检察院认为此系重大、复杂案件，遂于2020年10月20日向A市中级人民法院提起公诉。在法庭审理过程中，李某如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议并自愿接受处罚。法院按照认罪认罚从宽的规定对李某从轻作出了判决。一审判决后检察机关没有抗诉，李某没有上诉，一审判决发生法律效力。

【问题】1.

如果在此案侦查过程中李某畏罪自杀，侦查机关应当如何处理?正确答案：侦查机关在此情形下应当作出撤销案件决定。依据法律规定，对于符合法定情形的不予追究刑事责任。但在不同的诉讼阶段其处理方式不同。由于本题限定的是在侦查过程中，因此应撤销案件而非终止侦查。[考点]法定不起诉，贪污罪，值班律师制度，审查起诉程序，认罪认罚从宽制度

[解析]

法理透析：

1．本题考查的是具有法定情形不予追究刑事责任原则。《刑事诉讼法》第16条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(二)犯罪已过追诉时效期限的；(三)经特赦令免除刑罚的；(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。”在本案中李某于侦查过程中死亡，符合该条文第5项规定，应当不予追究刑事责任。与此同时，要注意本案处于侦查阶段，应当由公安机关作出撤销案件决定，而不是终止审理。法定不起诉为常考点，在熟练地掌握第16条相关规定的同时，要厘清在不同阶段的不同处理方式，以便更好地应对考试。

2．本题考查了公安机关、人民检察院及监察机关之间的管辖竞合问题。《监察法》第34条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置。被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。”可见，公安机关在侦查李某的抢劫罪时，如若发现其还涉嫌贪污犯罪，应当将贪污犯罪移送监察机关立案调查，并且遵循监察机关为主调查其他机关协助的原则。

3．本题考查了值班律师制度。《刑事诉讼法》第36条规定：“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。”因此本案中，公安机关侦查人员应当告知李某有获得值班律师帮助的权利。值班律师相关制度为2018年修改《刑事诉讼法》的新增内容，需要引起重视。

4．本题考查的是审查起诉程序。《刑事诉讼法》第172条第1款规定：“人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长十五日；犯罪嫌疑人认罪认罚，符合速裁程序适用条件的，应当在十日以内作出决定，对可能判处的有期徒刑超过一年的，可以延长至十五日。”由此可见，本题中人民检察院审查起诉超过时限。

5．见答案部分，这一题的考查主要是想让考生对认罪认罚从宽制度加以重视，在掌握法条相关规定的同时掌握其理论意义。解答这一部分的参考思路：先阐明法条，后分析内涵，再对其适用要求加以总结，最后结合案情论述其理论意义和实践意义。

2.

本案中公安机关并案侦查的做法是否符合法律规定，请说明理由。正确答案：本案中公安机关并案侦查的做法不合理。根据《监察法》的相关规定，当公安机关在侦查李某的抢劫罪时，发现其还涉嫌贪污犯罪，应当将贪污犯罪移送监察机关立案调查，不可由公安机关并案处理。

3.

公安机关侦查人员是否有义务告知李某有权约见值班律师?为什么?正确答案：公安机关侦查人员有义务告知李某有权约见值班律师。因为刑诉法条新增部分关于值班律师的规定，要求其应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师。这体现了对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护。

4.

人民检察院审查起诉程序是否符合法律规定，为什么?正确答案：不符合法律规定。因为依据法律规定，人民检察院审查起诉应当在1个月以内作出决定，涉及重大、复杂的案件，也只可以延长15日。而本案中人民检察院审查起诉期限已经超过2个月，不符合法律规定。

5.

请结合本案对认罪认罚从宽制度加以论述。正确答案：认罪认罚从宽制度在2018年《刑事诉讼法》的修改中被明确规定。主要体现在《刑事诉讼法》第15条，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。这项制度的落实，有助于《刑事诉讼法》和《刑法》之间形成配套机制，使《刑法》中一直以来规定的自首、坦白等制度落到实处。为便于对这项制度的理解和适用，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，根据该意见可知，认罪认罚制度贯穿于刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段，对于这一制度的适用没有罪名和可能判处刑罚的限定。根据该意见，“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。“认罚”在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。“认罚”主要考察其悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素考虑。

在本案中可以看出，李某在法庭审理过程中，自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议并自愿接受处罚。其做法符合“认罪”“认罚”的条件，故法院按照认罪认罚从宽的规定对李某从轻作出了判决。这清楚地体现了认罪认罚从宽制度在司法过程中的适用。

之所以强调这一制度在司法过程中的重要性，甚至将其上升到原则高度，是为了准确及时地惩罚犯罪、强化人权司法保障、推动刑事案件繁简分流、节约司法资源、化解社会矛盾、推动国家治理体系和治理能力现代化。

二、

【案情】

2019年6月的一天深夜，退伍军人王某与朋友聚餐回家，在其所住小区外看到一个人(崔某)举止反常，行动鬼鬼祟祟，认为此人很可能实施了违法犯罪行为，便将其扭送至区公安分局。经侦查人员讯问，崔某供认当晚欲进入居民住宅内盗窃，但因见到女主人独自一人在家中熟睡，便欲对其强奸。因女主人大声呼救，崔某于惊慌中逃走。后途中被王某看见，被扭送至公安局。崔某在被逮捕后，经侦查机关批准，由其一直待业在家、没有固定收入的孪生哥哥为其申请了取保候审，并由崔某哥哥本人担任保证人。

经检察机关移送审查起诉，法院决定开庭审理此案，并在开庭5日前将检察院的起诉书副本送达被告人。在开庭审理过程中，公诉人发现证据不足，需要补充侦查，遂提出延期审理的建议，但法院以检察机关建议补充侦查的理由不充分为由于以拒绝。经法庭审理，合议庭评议后当庭宣判：以盗窃罪判处崔某有期徒刑2年，并处罚金200元；以强奸罪判处其有期徒刑5年，合并执行有期徒刑6年，并处罚金200元。并告之如不服本判决，可在接到判决书之日起10日内向中级人民法院上诉。崔某在法定期限内向中级人民法院提出上诉，中级人民法院以应通过原审法院上诉为由不予受理。于是崔某又通过原审法院提出上诉。检察院未提出抗诉。中级人民法院在对案件进行二审时，由2名审判员、1名人民陪审员组成合议庭。经审理，二审人民法院认为一审判决量刑畸轻，遂以事实不清为由，裁定发回重审。原审法院另行组成合议庭依法进行审理后，作出判决：以盗窃罪判处崔某有期徒刑3年，并处罚金200元；强奸罪有期徒刑6年，合并执行有期徒刑8年，并处罚金200元。

【问题】1.

王某是否可以将崔某扭送至公安局?为什么?正确答案：王某不可以将崔某扭送至公安局。崔某举止反常，行动鬼鬼祟祟，并不属于法定的适用扭送的情形。王某自认为崔某可能实施了违法犯罪行为便将其扭送至公安局是错误的。[考点]扭送的情形，取保候审保证人的条件，补充侦查，上诉程序，二审处理，合议庭组成，上诉不加刑

[解析]

法理透析：

1．《刑事诉讼法》第84条规定：“对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：(一)正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；(二)通缉在案的；(三)越狱逃跑的；(四)正在被追捕的。”本案中，崔某举止反常，行动鬼鬼祟祟并不属于适用扭送的4种情形。因此，王某将崔某扭送至公安局是不当的。

2．《刑事诉讼法》第97条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”本案中，崔某被逮捕后，崔某的孪生哥哥作为其近亲属，有权申请取保候审。

《刑事诉讼法》第69条规定：“保证人必须符合下列条件：(一)与本案无牵连；(二)有能力履行保证义务；(三)享有政治权利，人身自由未受到限制；(四)有固定的住处和收入。”只有经公安司法机关审查符合4个条件的人，才有资格做保证人。本案中，崔某的孪生哥哥没有固定收入，不具备担任保证人的法定条件。因此，由其哥哥担任保证人违反了法律规定。

3．(1)《刑事诉讼法》第187条第1款规定：“人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。”据此，人民法院应在开庭10日以前将起诉书副本送达被告人，本案中在开庭5日以前将起诉书副本送达被告人的做法是错误的。需要注意的是，根据《民事诉讼法》第125条的规定，人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。这与刑事诉讼中的规定是不同的。考生要加以区分，不要将两者混淆。

(2)补充侦查，是指公安机关或者人民检察院依照法定程序，在原有侦查工作的基础上，就案件的部分事实、情节继续进行侦查的诉讼活动。《刑事诉讼法》第204条规定：“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：……(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的……”《刑诉解释》第274条第1款规定：“审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭可以同意，但建议延期审理不得超过两次。”由此可见，在审判阶段，若检察机关提出补充侦查的建议，法院应当同意延期审理。而本案中，法院以检察机关建议补充侦查的理由不充分为由拒绝检察院提出的延期审理的建议违反了法律规定。

(3)《刑事诉讼法》第230条规定：“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。”本案中，一审人民法院在一审判决后告知被告人可在接到判决书当天起便开始计算10日的上诉期限是错误的，应当在接到判决书第二日起开始计算。需要提醒考生注意的是，在刑事诉讼中，以日为计算单位的期间，从期间开始的次日起算，期间开始日不计算在期间以内。另外，考生还应注意将本条规定与民事诉讼法中的规定相区分。如根据《民事诉讼法》第164条的规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

4．(1)《刑事诉讼法》第231条规定：“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在三日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。”据此，被告人既可以通过原审人民法院提出上诉，也可以直接向第二审人民法院提出上诉。本案中，中级人民法院以应通过原审人民法院上诉为由不受理崔某上诉的做法违反了法律规定。

(2)《刑事诉讼法》第183条第4款规定：“人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员三人或者五人组成合议庭进行。”据此，人民陪审员只能参加一审程序，而在上诉和抗诉中，应当由审判员3人或者5人组成合议庭进行，人民陪审员不能参加二审程序。本案中，中级人民法院在对案件进行二审时，由2名审判员、1名人民陪审员组成合议庭违反了法律规定。

(3)《刑诉解释》第401条第1款第7项规定：“原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”本条规定是上诉不加刑原则的体现。若法院以事实不清为由将案件发回重审，法院的审理则不再受上诉不加刑原则的限制，此时会增加被告人被判处更重刑罚的危险，因此，法律规定对这一做法加以禁止。本案中二审人民法院认为量刑畸轻，遂以事实不清为由发回重审的做法违反了法律规定。

2.

崔某的哥哥为其申请取保候审并由自己担任保证人，是否应当允许?正确答案：崔某的孪生哥哥可以为崔某申请取保候审，但不能由自己担任保证人。因为崔某的哥哥没有固定收入，不符合法律规定的保证人的条件。

3.

一审人民法院的做法有何不当之处?正确答案：一审人民法院的做法有以下不当之处：

(1)法院决定开庭审理此案后，在开庭5日前将检察院的起诉书副本送达被告人的做法有违法律规定。根据《刑事诉讼法》的规定，法院应在开庭10日前将检察院的起诉书副本送达被告人。

(2)在庭审期间检察人员以证据不足为由提出延期审理的建议后，法院予以拒绝不符合法律规定。在审判阶段，若检察机关提出补充侦查的建议，法院应当同意延期审理。

(3)一审判决后，一审人民法院告知被告人自接到判决书的当天起开始计算上诉期限是错误的。根据我国《刑事诉讼法》的规定，应从接到判决书的第二日起计算上诉期限。

4.

二审人民法院的做法有何不当之处?正确答案：二审法院的做法有以下不当之处：

(1)中级人民法院以应通过原审法院上诉为由不受理崔某上诉的做法是错误的。根据法律规定，被告人既可以通过原审人民法院提出上诉，也可以直接向第二审人民法院提出上诉。

(2)中级人民法院在对案件进行二审时，由2名审判员、1名人民陪审员组成合议庭不符合法律规定。此时，只能由审判员3人或者5人组成合议庭。人民陪审员不能参加二审的审判。

(3)中级人民法院在对案件进行审理时，认为量刑畸轻，遂以事实不清为由裁定发回重审的做法不符合法律规定。在此情况下，二审人民法院不得以事实不清为由发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，只能在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

三、

【案情】

赵某在担任某省医院院长期间，利用职务上的便利，为请托人在承建工程项目、销售医疗设备、销售药品、支付货款、结算工程款、职务晋升等事项上提供帮助，非法收受他人财物数额巨大，A市监察机关将赵某留置，对此案进行调查。在此过程中，又发现赵某与走私集团通谋，利用职权走私国家禁止出口的文物，情节特别严重，于是将该走私案移交人民检察院立案侦查。调查过程中，赵某主动退赃并认罪认罚。

2019年3月13日，调查完毕后，A市监察机关将案件移送A市人民检察院，A市人民检察院依照法定程序对证人再次进行询问，后以被告人赵某犯受贿罪，向A市中级人民法院提起公诉，根据认罪认罚的情况，提出量刑建议，并建议适用普通程序简化审理。2019年4月10日，A市中级人民法院公开开庭，适用普通程序简化审理本案。法庭审理过程中，赵某的辩护人认为本案事实不清，做无罪辩护，赵某放弃辩护律师的无罪辩护，坚持认罪认罚。经过庭审，法院认定起诉书指控被告人赵某犯受贿罪事实清楚、证据确实充分，但A市人民检察院提出的量刑建议过轻，未予采纳，加重量刑并当庭宣判。

【问题】1.

本案中，监察机关将走私案件移交人民检察院的做法是否合理?正确答案：监察机关的移送是错误的。本案中被告人涉嫌受贿罪和走私犯罪，分别属于监察机关和公安机关管辖的范畴，监察机关不应当移送检察院。根据法律规定，对于被调查人同时犯有严重的职务犯罪和其他类型的违法犯罪时，一般应当由监察机关主调查，其他机关协助。因此本案中，应当是由监察机关主调查，公安机关予以协助。[考点]案件管辖权，留置措施，认罪认罚，辩护人意见对认罪认罚具结书的效力影响，上诉不加刑

[解析]

法理透析：

1．本题考查的是立案管辖。《监察法》第35条规定：“监察机关对于报案或者举报，应当接受并按照有关规定处理。对于不属于本机关管辖的，应当移送主管机关处理。”监察机关对于报案或者举报，应当接受并按照有关规定处理。对于不属于本机关管辖的，应当移送主管机关处理。本案赵某涉嫌的走私犯罪，根据《刑事诉讼法》第19条的规定：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。自诉案件，由人民法院直接受理。”走私罪属于公安机关管辖的案件范围，不属于检察院侦查的范围。又根据《监察法》第34条第2款的规定，被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。所以，本案不应该移送检察院，应当由监察机关主调查，公安机关予以协助。

2．本题考查的是留置措施的救济途径。《监察法》第60条规定：“监察机关及其工作人员有下列行为之一的，被调查人及其近亲属有权向该机关申诉：(一)留置法定期限届满，不予以解除的；(二)查封、扣押、冻结与案件无关的财物的；(三)应当解除查封、扣押、冻结措施而不解除的；(四)贪污、挪用、私分、调换以及违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的；(五)其他违反法律法规、侵害被调查人合法权益的行为。受理申诉的监察机关应当在受理申诉之日起一个月内作出处理决定。申诉人对处理决定不服的，可以在收到处理决定之日起一个月内向上一级监察机关申请复查，上一级监察机关应当在收到复查申请之日起二个月内作出处理决定，情况属实的，及时予以纠正。”本案中被调查人赵某及其近亲属有权向该机关申诉，受理申诉的监察机关应当在受理申诉之日起1个月内作出处理决定，申诉人对处理决定不服的，可以在收到处理决定之日起1个月内向上一级监察机关申请复查，上一级监察机关应当在收到复查申请之日起2个月内作出处理决定，情况属实的，及时予以纠正。

3．本题考查的是调查阶段的认罪认罚。首先，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第5条关于认罪认罚适用范围的规定：“认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。”认罪认罚在刑事诉讼全过程都可以适用，因而调查过程中也可以认罪认罚。其次，本案中赵某如果主动退赃且认罪认罚，根据《监察法》第31条的规定：“涉嫌职务犯罪的被调查入主动认罪认罚，有下列情形之一的，监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议：(一)自动投案，真诚悔罪悔过的；(二)积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的；(三)积极退赃，减少损失的；(四)具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。”故而本案中，赵某在调查过程中可以认罪认罚，A市监察机关应当经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议。

4．本题考查的是认罪认罚中辩护人与被告人意见不同的情况。本题具有一定的开放性，可以选择回答认为认罪认罚具结书无效或者有效，但需要自圆其说。认为认罪认罚具结书有效的理由如下：

其一，根据《刑事诉讼法》第37条的规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”辩护人参与认罪认罚具结书的签署，目的在于维护被告人在起诉阶段所享有的诉讼权利及明确被告人自认所应承担的刑事责任的程度。其二，辩护人在法庭辩论过程中所享有的独立辩护权，应建立在法律和实施基础上，尊重当事人的意愿，不得提出不利于当事人的辩护意见，但本案辩护人坚持无罪辩护，违背了刑事辩护应当维护当事人利益的宗旨，并最终导致被告人放弃辩护人的无罪辩护。其三，辩护人的无罪辩护并不导致被告人认罪认罚具结书的撤销，更不必然导致量刑建议的提高，认罪认罚具结书是公诉机关与被告人之间对被告人认可指控的犯罪事实，构成犯罪以及被告人自愿承担法律责任的确认，辩护律师介入的目的在于释明法律后果，维护被告人的合法权益，在辩护律师对该具结书表示认同并签字的情况下，应当充分尊重被告人的意愿，作出有利于被告人的行为。认罪认罚应以被告人主观意愿为依据，在法庭审理过程中，若被告人同意辩护人的无罪辩护意见，则公诉机关有理由认定其违反具结书的约定，相应提高量刑建议，但被告人并不同意辩护人的无罪辩护，且坚持自愿认罪认罚，应认定被告人与公诉机关签署的认罪认罚具结书仍然有效。在本案例中，被告人赵某认罪认罚，放弃其辩护人所作出的无罪辩护，其悔罪态度诚恳，故其与公诉机关签署的具结书仍然有效。

认为认罪认罚具结书无效的，可以考虑从辩护人的相对独立地位、对案件客观事实真相的追求以及辩护人在认罪认罚具结书签署中发挥的作用等角度进行论证。

5．本题考查的是上诉不加刑原则。本题开放性较强，需要按照法律规定和法理分析两个角度来分别阐述，最后如果能提出自己的意见，则属于加分项。

除此之外，也可以通过法院具有独立裁判权来提出自己相反的意见观点，论证合理即可。

2.

A市监察机关在留置法定期限届满后，不解除留置措施的，赵某有何救济途径?正确答案：留置期限届满，但监察机关不解除留置措施的，赵某及其近亲属有权向该机关申诉，监察机关应当在受理申诉之日起1个月内作出处理决定。申诉人对处理决定不服的，可以在收到处理决定之日起1个月内向上一级监察机关申请复查，上一级监察机关应当在收到复查申请之日起2个月内作出处理决定，情况属实的，及时予以纠正。

3.

在调查过程中赵某认罪认罚，监察机关应该如何处理?正确答案：调查过程中可以认罪认罚。A市监察机关应当经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议。

4.

赵某的辩护人在审判阶段做无罪辩护，是否违反认罪认罚具结书的约定，是否会导致认罪认罚具结书无效?正确答案：不会导致认罪认罚具结书无效。根据法律规定，辩护人的责任是维护当事人的合法权益，同时具有独立地位。在本案中辩护人没有维护赵某的权益，最终导致赵某放弃辩护。另外，认罪认罚具结书的签署效力由被告人的主观意愿决定，赵某放弃其辩护人所作出的无罪辩护，悔罪态度诚恳，故其与公诉机关签署的具结书仍然有效。

5.

如果人民检察院以法院一审判决量刑过重为由提出抗诉，二审法院直接加重被告人刑罚，是否违反上诉不加刑原则?请从现行法律规定以及法理角度分别加以评价。正确答案：首先，从现行法律规定的角度来看，我国《刑事诉讼法》第237条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”本案如果在人民检察院提出抗诉的情况下加重赵某的刑罚，并没有违反现行法律的规定。我国刑事诉讼法对检察机关的抗诉并未区分有利被告的抗诉和不利被告的抗诉，更没有关于在检察机关提出有利被告抗诉的情况下，二审法院不得加重被告人刑罚的规定。相反，我国法律明确规定检察机关提出抗诉的，不受上诉不加刑原则的限制。

其次，从理论上分析，二审法院一般不得主动作出对被告人不利之变更。在检察机关支持被告人作出有利抗诉的情况下，法院二审反而作出重判，虽然目前从法律规定来看具有合法性，但内在的正当性与合理性不足。从理论上来看，控诉方支持被告人，要求进行从轻处罚，但法院从重判处，会造成被迫诉人对认罪认罚从宽制度的信任度下降，同时也不利于法院和检察院之间相互配合原则的实现。

总之，在现行法律框架下，本案二审判决加重刑罚并不违反上诉不加刑原则，因而这一判决符合刑事诉讼基本原则的规定，但不可忽视的是，从法理上分析其存在一定的不合理性，应当逐步推动立法的修改，使法律更具有合理性。

四、

【案情】

被告人刘某(男，38岁)伙同陈某(男，40岁)自2010年至2012年先后5次从安徽等地以帮助找工作为名，将王某、马某、郑某等13名妇女拐卖到山东，以5000元、40100元不等价格卖与当地农民为妻，刘某、陈某二人从中计获赃款6万余元。后来案发，刘某、陈某被抓获归案。刘某之父为其申请取保候审，公安机关决定刘某之父需交纳3万元保证金，并提供保证人。为防止刘某擅自逃离，公安机关又作出决定变更强制措施为监视居住，并告知刘某未经执行机关批准不得会见其聘请的律师李某。

A县人民法院于2018年年底开庭审理了此案，以拐卖妇女罪判处被告人刘某有期徒刑10年，陈某有期徒刑8年。在上诉、抗诉期限内，被告人刘某提出上诉，陈某未提出上诉，A县人民检察院不服法院针对刘某的判决，向市中级人民法院提出抗诉，但没有明确的理由。2018年12月，二审人民法院对案件全面审查后，认为被告人刘某犯罪事实清楚，证据充分，决定不开庭审理。经审理认为，被告人刘某犯罪情节恶劣、影响极坏，判处其10年有期徒刑确实太轻，但根据上诉不加刑原则，二审人民法院只好驳回上诉、抗诉，维持原判。

2019年省人民检察院发现刘某、陈某拐卖妇女一案的判决确有错误，依法向省高级人民法院提出抗诉。省高级人民法院审查认为，刘某一案案情简单，原审认定事实清楚，适用法律正确，只是量刑不当，于是指令原二审人民法院再审。再审法院原合议庭对刘某一案再次开庭审理，最后以拐卖妇女罪判处被告人刘某有期徒刑15年。

【问题】1.

公安机关采取的强制措施有哪些不当之处?请说明理由。正确答案：公安机关采取取保候审不能要求刘某之父同时交纳保证金和提供保证人，两者只能取其一。

公安机关告知刘某未经批准不得会见其律师不符合法律规定。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人可以不经执行机关批准会见其律师。[考点]取保候审，监视居住，上诉不加刑，抗诉的提出，抗诉的审理

[解析]

法理透析：

1．《刑事诉讼法》第68条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”《刑诉解释》第150条第2款规定，对被告人决定取保候审的，不得同时使用保证人保证与保证金保证。根据这一规定，不能要求同时提供保证人并交纳保证金。所以，在本案中，公安机关要求刘某之父同时交纳保证金和提供保证人的做法是错误的。

《刑事诉讼法》第77条第1款规定：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：(一)未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所；(二)未经执行机关批准不得会见他人或者通信；(三)在传讯的时候及时到案；(四)不得以任何形式干扰证人作证；(五)不得毁灭、伪造证据或者串供；(六)将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。”《刑诉解释》第56条规定：“辩护律师可以同在押的或者被监视居住的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以同在押的或者被监视居住的被告人会见和通信。”《刑事诉讼法》第77条第1款第2项的“他人”不包括犯罪嫌疑人、被告人聘请的律师。由于刘某所触犯罪名是拐卖妇女罪而非特别重大贿赂犯罪，所以，刘某可以不经执行机关批准会见其律师。

2．《刑事诉讼法》第228条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”根据本条规定，地方各级人民检察院提出抗诉的条件是“认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误”。《高检规则》第584条规定：“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定具有下列情形之一的，应当提出抗诉：(一)认定的事实确有错误或者据以定罪量刑的证据不确实、不充分的；(二)有确实、充分证据证明有罪判无罪，或者无罪判有罪的；(三)重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；(四)认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重社会影响的；(五)免除刑事处罚或者适用缓刑、禁止令、限制减刑等错误的；(六)人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。”本案属于重罪轻判，适用刑罚明显不当的情况，人民检察院提起抗诉必须要有明确的理由。但文中表明A县人民检察院提出抗诉没有明确的理由。考生需要注意的是，法律对上诉理由未作任何限制，以充分保障被告人的上诉权。

3．《刑事诉讼法》第231条规定：“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在三日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。”

因此，本案一审被告刘某既可以通过原审人民法院提出上诉也可以直接向二审人民法院提出上诉。人民法院应按照《刑事诉讼法》第231条的规定处理。本知识点考查得较细，考生应注意其与人民检察院二审抗诉的途径、理由的不同。

4．(1)《刑事诉讼法》第234条第1款规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；(二)被告人被判处死刑的上诉案件；(三)人民检察院抗诉的案件；(四)其他应当开庭审理的案件。”在本案中，是由人民检察院抗诉而启动的第二审程序，所以人民法院应当开庭审理。

(2)《刑诉解释》第401条规定，审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判。人民检察院抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受前款规定的限制。可以看出，上诉不加刑原则还包含检察机关提出抗诉的案件不受上诉不加刑限制的内容，二审法院审理抗诉案件如果原判量刑确属过轻，可以改判加重被告人的刑罚。如果检察机关对原判确有错误、量刑过轻的案件没有抗诉，二审法院就不能改判加重被告人的刑罚。如确有必要依法改判的，应当在第二审判决生效后，按照审判监督程序重新审判。可见，上诉不加刑原则可以加强检察机关的责任感，促使其发挥监督作用，及时做好对量刑过轻案件的抗诉工作。本案即属于人民检察院提出抗诉的案件，依法律规定，不受上诉不加刑原则的限制。所以，在本案中二审人民法院可以直接改判加重对刘某的刑罚处罚。

(3)《刑事诉讼法》第256条第1款规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”因此，发回重审或者指令再审的案件，原审人民法院应当重新组成合议庭。

5．《刑事诉讼法》第254条第4款规定：“人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。”这一规定表明：对人民检察院按审判监督程序提出的抗诉案件，应当由接受抗诉的同级人民法院组成合议庭重新审理。只有当原判决事实不清楚或者证据不足时，才可以指令下级人民法院再审。在本案中，省高级人民法院审查后认为，刘某一案案情简单，原审认定事实清楚，适用法律正确，只是量刑不当，所以应由接受抗诉的同级人民法院即省高级人民法院组成合议庭重新审理。

6．《刑事诉讼法》第256条第1款规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”因此，本案中省高级人民院指令下级人民法院再审，下级人民法院应以二审程序审理，并作出终审判决，对此，刘某不能再提出上诉。但是人民检察院可按照审判监督程序提出抗诉。

2.

A县人民检察院在提出抗诉过程中有哪些做法不当，为什么?正确答案：A县人民检察院抗诉没有明确的理由不符合法律规定。法律规定抗诉是以“认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误”为前提的。

3.

刘某应如何提起上诉?人民法院应做如何处理?正确答案：刘某可以通过原审人民法院提出上诉，也可以直接向二审人民法院提出上诉。

通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在3日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在收到上诉状后3日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。

4.

本案审判中，二审人民法院的做法有哪些不当之处?请说明理由。正确答案：(1)二审人民法院不开庭审理不符合法律规定。对于人民检察院抗诉的案件，人民法院必须开庭审理。

(2)本案二审人民法院受上诉不加刑原则限制不符合法律规定。上诉不加刑原则只适用于仅有被告方上诉的情况，对于同时有人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，则不受此原则的限制。

(3)原二审人民法院接受指令再审时，由原合议庭进行审理不符合法律规定，应重新组成合议庭审理。

5.

本案中，省高级人民法院的做法有何不当之处，为什么?正确答案：本案中省高级人民法院指令由原二审人民法院再审不符合法律规定。按照审判监督程序提起的案件，认定事实清楚，证据确实、充分，只是量刑不当的应由接受抗诉的人民法院审理。

6.

若刘某对再审判决仍不服，是否可以上诉?为什么?正确答案：刘某对再审判决不服的，不能再提出上诉。本案重审是按二审程序审理，所作判决是终审判决，被告人不能再提出上诉。

五、

【案情】

1997年5月6日，陈某伙同张某抢劫李某，并造成李某死亡。二人被公安机关通缉后，偷渡出境。2019年5月，二人潜逃回国。公安机关在得知消息后将张某抓获，后来，张某协助公安机关将陈某抓获。2019年6月12日，A市公安局提请A市人民检察院批准逮捕，2019年6月20日A市人民检察院作出批准逮捕决定书。侦查过程中，侦查机关发现本案案情复杂，经A市人民检察院批准延长羁押期限1个月。2019年9月18日，A市公安局将案件移送A市人民检察院审查起诉，A市人民检察院于2019年11月10日向A市中级人民法院提起公诉。A市中级人民法院经过公开审理，以抢劫罪判处陈某死刑立即执行、剥夺政治权利终身；张某虽有立功表现但其罪行严重必须依法严惩，判处张某死刑立即执行、剥夺政治权利终身。陈某、张某不服一审判决，以犯罪行为已过诉讼期限为由提起上诉。B省高级人民法院经过二审后，认为原判决事实清楚、证据确实充分，裁定驳回上诉、维持原判。判决生效后，B省高级人民法院依法报最高人民法院复核。最高人民法院复核期间，讯问了被告人陈某、张某，但他们的辩护律师要求陈述意见，法院未安排听取。最高人民法院认为张某的死刑判决认定事实不清、证据不足，于是将张某的判决发回A市中级人民法院重审，并核准了陈某的死刑判决。A市中级人民法院重新组成合议庭审理，经过阅卷、询问证人、讯问犯罪嫌疑人后直接作出判决，改判张某为无期徒刑。

【问题】1.

请指出一审开庭前程序的不当之处。正确答案：(1)A市人民检察院在6月12日收到公安局的提请批捕书后，不应在6月20日才作出批准逮捕的决定书，应当在7日以内作出是否批准逮捕的决定。(2)批准延长羁押期限应该由上一级人民检察院批准，而非由本级的A市人民检察院批准。(3)人民检察院审查起诉超过法定期限。审查起诉期限应是1个月，至迟不得超过45日。[考点]批准逮捕，审查起诉，羁押期限的延长，死刑第二审程序，死刑复核

[解析]

法理透析：

1．(1)《刑事诉讼法》第91条第3款规定：“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”本案中，A市公安局于2019年6月12日提请A市人民检察院批准逮捕，2019年6月20日A市人民检察院作出批准逮捕决定书是错误的。A市人民检察院应在7日内作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定，即应该在2019年6月19日之前作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。需要提醒考生注意的是，对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，已被拘留的，人民检察院应当在接到提请批准逮捕书后的7日以内作出是否批准逮捕的决定：未被拘留的，应当在接到提请批准逮捕书后的15日以内作出是否批准逮捕的决定，重大、复杂的案件，不得超过20日。

(2)《刑事诉讼法》第156条规定：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”本案侦查过程中，侦查机关发现本案案情复杂，期限届满不能终结案件，可以报上一级即B省人民检察院批准延长1个月，而不应该经A市人民检察院批准。需要提醒考生注意的是，依我国法律规定，一般羁押期限为2个月，经上一级人民检察院批准可延长1个月。对于交通十分不便的边远地区的重大复杂案件、重大的犯罪集团案件、流窜作案的重大复杂案件、犯罪涉及面广且取证困难的重大复杂案件，经省级人民检察院批准可再延长2个月。犯罪嫌疑人可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，经省级人民检察院批准还可以再延长2个月。因为特殊情况，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件，由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准可以无限期地延期审理。

(3)《刑事诉讼法》第172条规定：“人民检察院对于监察机关，公