国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟200

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟200一、张一等30人于2015年11月与市鸿运电器行联系，统一将电器行新进的一批新型高压锅以6折（江南博哥）的会员优惠价全部买走。买卖合同关系成立后，在正常使用过程中，用户陆续反映高压锅存在明显的质量问题。在售后协商中，诸多用户与鸿运电器行就退货以及涉及的经济补偿发生了纠纷，遂所有用户于2016年3月向法院提起诉讼，人民法院在受理本案后5日内向当事人送达了案件受理通知书和应诉通知书，并同时送达了举证通知书，指定举证期限为20日，自当事人收到举证通知书时起算。由于原告一方属于当事人人数众多的情形，法院要求原告方推选代表人进行诉讼，于是原告30人共同推选张一为诉讼代表人。在诉讼中，被告鸿运电器行隐瞒了其知道该批高压锅为不合格产品的事实，为了不影响商业信誉，电器行承认了双方签订买卖合同的事实，并提出和解，表示将退还40%的价款并提供为期三年的保修服务。张一认为电器行的和解方案十分合理，遂在未与其他29名原告进行商量的情形下，直接向法院表示放弃原告30人的诉讼请求并申请撤诉，后与电器行达成和解协议，法庭审查后准予撤诉。

问题：1.

张一作为本案的诉讼代表人，在诉讼程序中的行为中不合法律规定的有?正确答案：有两点不合法律规定：(1)仅由张一一人作为本案的诉讼代表人；(2)张一未经过其他当事人同意就与电器行达成和解。根据《民事诉讼法》第53条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”《民事诉讼法解释》第78条规定：“民事诉讼法第五十三条和第五十四条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”

2.

人民法院对张一的撤诉申请应当如何处理?为什么?正确答案：应当裁定不予准许。根据《民事诉讼法解释》第238条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许。”撤诉行为不得侵害他人的合法权益，不得违反法律，法院应当继续审理。

3.

若鸿运电器行违反和解协议时，原审原告在撤诉后有哪些保护自己权益的方法?正确答案：原审原告可以再行以与原审相同的诉讼理由起诉，也可以针对电器行违反和解协议的违约行为提起诉讼。

4.

本案中30名原告的诉讼请求若想得到法院的支持，他们必须对哪些事实予以证明?正确答案：(1)原告方所有人与被告方电器行签订的有效的高压锅买卖合同。

(2)在该批电压锅的正常使用过程中，明显出现了质量问题，同时这种问题给原告造成经济损失。

(3)提供损失的具体数额。

5.

本案原审原告可否申请人民法院强制执行和解协议?可否对和解协议进行司法确认?为什么?正确答案：不可以申请人民法院强制执行和解协议，也不能对和解协议进行司法确认。

和解协议属于当事人之间达成的类似民事合同效力的私下契约，不具有强制执行力，和解协议还未以法律形式纳入司法确定制度的适用范围。

6.

你认为本案中还有哪些做法不符合法律的规定?正确答案：本案中法院所指定的举证期限的日期不应当为20日，其次不是收到举证通知书的当天起算。根据《民事诉讼证据规定》第33条第3款规定：“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”

二、案情：

甲欲伤害张某，为了保险起见找到外甥乙帮忙，为了保险起见，又找到以前的同伙丙，骗其说：“我要到张某家抢劫，你帮我去望风吧”，丙不答应，甲就恐吓道：“抢劫的事也告诉你了，你要不去的话，我明儿灭你口”，丙被迫同意。第二天晚上，甲与乙一起进入张某家中，丙在门外望风，甲见床上一人睡觉，以为是张某，就持木棍向身上一顿乱击，乙暗想“不如砸死算了”，遂拿起一个板凳向此人头上猛砸几下。甲先离开，临走时，发现床头有一部贵手机，临时起意拿走，乙看到了没有制止。

乙在甲走后，为了破坏现场，将房内的一个电炉插上，并在上面扔了一个纸箱，想引火烧毁张家。乙出门后，甲问乙：“在后面磨蹭什么”，乙答：“我把电炉插上，烧他个精光，免得留下证据”。甲听到后也没说什么。二人发现门外没有丙的踪影，原来，丙见二人人户之后，越想越害怕，呆了一会就逃回家中。

当晚，张家起火，相邻几间房都被烧毁。事后查明，当时在床上的人是张某患有心脏病的妻子李某，李某因遭受击打(尸检表明，身上受轻伤、头部为重伤)，引发心脏病死亡，并未死于火灾。但不能查明哪处伤情引起心脏病发作。

问题：1.

关于造成李某死亡的事实，甲、乙构成何罪?为什么?正确答案：关于李某死亡的事实，甲构成故意伤害罪(致人死亡)，乙构成故意杀人罪(既遂)。理由是：甲、乙是共同正犯，二人共同行为与被害人特殊体质结合，导致死亡，与死亡结果均有因果关系。甲主观上只有伤害故意，对死亡仅存在过失，构成故意伤害致死。乙主观上有杀人故意，构成故意杀人既遂．二人误将李某当作张某，是对象错误，不影响定罪。

2.

丙与甲、乙是否构成共同犯罪?为什么?正确答案：丙与甲在盗窃罪(入户盗窃)、故意伤害罪的范围内构成共同犯罪；丙与乙在故意杀人罪的范围内构成共同犯罪。理由是：按照共犯从属性说，帮助犯丙客观上为甲实施的入户、伤害、盗窃提供了心理和物理的帮助．主观上具有帮助入户、抢劫的故意，是甲实施的盗窃罪(入户盗窃)、故意伤害罪的帮助犯。帮助犯丙客观上为乙入户、杀人、放火提供了心理和物理的帮助，主观上具有帮助入户、抢劫的故意，是乙实施的故意杀人罪(入户被杀人吸收)的帮助犯。虽然丙之后逃离，也没有切断因果关系，不是共犯的脱离，仍应对甲、乙的结果负责，属于犯罪既遂。

3.

甲拿走手机的行为如何定性?乙是否应对此行为负责?为什么?正确答案：甲拿走手机的行为构成盗窃罪。该行为是实行过限，乙没有制止义务，对此不负责任，不构成共同犯罪。

4.

乙引发火灾的行为如何定性?甲是否应对此行为负责?为什么?正确答案：乙的行为已经危及公共安全，构成放火罪。因放火是为了之前二人共同的伤害而破坏现场．是共同犯罪引起，甲有制止义务，甲可以成立放火罪的共犯，是不作为形式的片面帮助犯。

三、案情：甲于2014年3月5日，出资600万元购买坐落于某一线城市自贸区的一套房屋，登记在自己名下。因资金紧张，甲向银行贷款以该套房屋给银行设立了抵押权，并办理了抵押登记。2015年3月18日，甲与乙签订书面房屋买卖合同，将该套房屋以700万元的价格出卖给乙，约定甲须于2015年4月5日交付房屋给乙使用，但合同没有约定甲给乙办理过户登记的期限。

甲、乙签订书面房屋买卖合同后，该一线城市的房地产市场突变，房价大涨。2015年4月5日，甲以各种理由推脱未向乙交付房屋，乙催告甲务必马上交付房屋。随后，甲一直没有交付房屋，并于2015年4月16日书面通知乙解除商品房买卖合同。乙不同意，双方争执不休。

甲本以为房价大涨，可以再出卖给第三人赚取更多利益，一直催促中介放盘，但无人看房。甲意识到房屋市场有价无市，而且自己急着用钱。2015年6月7日，甲遂向乙表示不再解除合同，并立即向乙交付房屋，乙同意并接收了房屋。2015年8月3日，甲给乙办理了登记过户。

2015年9月1日，乙将该房屋出租给丙，并签订书面租赁合同，约定租期2年。丙未经乙同意，擅自变动房屋建筑主体和承重结构，乙要求丙在合理期限内恢复，丙不予理睬。丙与其妻子共同居住。

2015年12月3日，邻居丁的小狗将丙放置在阳台上的洗衣液碰落楼下，将经过的行人戊砸伤，花去医药费8万元。2016年4月1日，丙死亡。

2016年5月20日，为表示自己对女朋友的爱，乙将该房屋赠与给自己的女朋友己，双方到公证处就赠与合同进行了公证，并已办理了过户登记。2016年7月7日，己对乙心生怨恨，蓄谋将乙打成重伤，乙在送到医院后不治身亡。乙有唯一的继承人，自己的父亲庚。

问题：1.

甲的房屋已经给银行设立了抵押权，哪些情形才能出卖该房屋?正确答案：《物权法》第191条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”甲有三种情形可以转让房屋：(1)抵押权人银行同意，但应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存；(2)受让人代为清偿债务消灭抵押权；(3)甲自己清偿债务消灭抵押权。

2.

2015年4月16日甲书面解除合同的通知能否产生解除甲、乙间商品房买卖合同的效力?为什么?正确答案：不能。因为甲不享有法定解除权，当事人也没有约定解除条款。《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”题目中并未表明有符合《合同法》第94条的情形，故甲没有解除权，甲书面解除的通知不产生解除的效力。

3.

2015年4月16日后，如果甲不再履行合同，乙是否有解除权?应当如何行使?正确答案：《商品房买卖合同解释》第15条：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”甲不按照合同约定交付房屋，乙应当催告甲交付房屋。经过催告后在3个月的合理期限内，甲仍未履行，乙可以解除合同。

4.

乙、丙的租赁合同，乙可以行使什么权利?正确答案：《城镇房屋租赁合同解释》第7条：“承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。”《合同法》第219条：“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。”丙未经乙同意，擅自变动房屋建筑主体和承重结构，乙要求丙在合理期限内恢复，丙不予理睬。故乙可以解除租赁合同。

5.

如果丙并未变动房屋的建筑主体及承重结构，2016年4月1日，丙死亡后，乙能否要求丙的妻子搬离房屋?为什么?正确答案：不能。《合同法》第234条：“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”丙的妻子法定承受租赁合同，故乙不能要求丙的妻子搬离房屋。

6.

行人戊所遭受的损害由谁承担责任?归责原则是?正确答案：《侵权责任法》第85条：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”行人戊所遭受的损害由使用人丙承担责任，丙承担责任后，有权向丁追偿。归责原则是过错推定责任。

7.

乙的父亲能否主张撤销赠与合同取回房屋?该权利是否受时间的限制?正确答案：《合同法》第192条：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；(二)对赠与人有扶养义务而不履行；(三)不履行赠与合同约定的义务。”《合同法》第193条：“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。”乙的父亲可以主张法定撤销权撤销赠与合同取回房屋，该权利受6个月除斥期间的限制。

四、【案情】：2019年2月7日，家住A县的周某驾车到B县县城花炮市场购买鞭炮时，花炮市场发生爆炸，其车辆前部被人砸坏，周某到B县公安局报案却被扣留，所驾车辆也被扣留。经询问周某及相关人员，B县公安局认定爆炸是因周某现场燃放鞭炮引起，遂对其作出行政拘留15日的行政处罚。周某针对扣留与处罚行为申请行政复议。3月10日，复议机关补充相关证据之后，维持了B县公安局的决定，同日送达周某。3月20日，周某向法院提起行政诉讼。法院审理期间，被告的负责人仅委托其工作人员和律师出庭。经双方当事人同意，法院确定适用简易程序审理本案。

问题：1.

请简答本案中行政复议机关审理复议案件的审查方式。正确答案：行政复议机关审查行政复议案件，应当由2名以上行政复议人员参加，原则上实行书面方式。书面方式，就是行政复议机关根据书面材料查清案件事实并作出行政复议决定的方式。当事人以书面形式提出自己的申请意见和答辩意见，以书面形式提交和运用证据。原则上实行书面审理方式，但是当申请人提出要求，或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，也可以采取书面方式以外的其他适当方式进行审理。至于具体形式视案件而定，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见，实地调查核实证据，也可以给予当事人向行政复议机关口头陈述有关事实的机会，或者使被申请人与申请人进行辩论以查清案件事实。《行政复议法实施条例》明确规定，对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。行政复议人员向有关组织和人员调查取证时，可以查阅、复制、调取有关文件和资料，向有关人员进行询问。调查取证时，行政复议人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。被调查单位和人员应当配合行政复议人员的工作，不得拒绝或者阻挠。

2.

请确定本案的管辖法院，并说明理由。正确答案：A县法院、B县法院以及作为B县公安局上一级行政主管部门的地市一级公安机关所在地的基层法院均享有管辖权。依照《行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的相关规定，当行政机关针对同一事实，同时采取限制公民的人身自由的行政强制措施以及其他如限制财产权的措施或者行政处罚的，当事人提起诉讼，可以在被告所在地与原告所在地法院之间进行选择。原告周某家住A县，A县法院依法对本案享有管辖权。就被告所在地的法院而言，因本案是经复议的案件，复议机关所在地的法院也享有管辖权。如果周某选择向B县政府申请复议，则B县公安局和B县政府在同一行政区域，管辖法院为B县法院；如果周某选择向地市一级公安机关申请复议，则地市一级公安机关所在地的基层法院也享有对本案的管辖权。

3.

请确定本案的当事人及起诉期限，并说明理由或根据。正确答案：依照《行政诉讼法》的相关规定，本案原告是周某，被告是B县公安局以及相关行政复议机关。该复议机关既可能是B县县政府，也可以是B县公安局的上一级公安机关。本案中，复议机关虽然改变了B县公安局的相关证据，但并未更改其处理结果，因此，依然视为复议机关维持原决定。据此，被告即包括B县公安局以及相应行政复议机关。根据《行政诉讼法》有关规定，周某提起行政诉讼的期限为收到复议决定书之日起15日内。《行政诉讼法》第26条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告……”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第22条进一步规定：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关改变原行政行为’，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。复议机关确认原行政行为无效，属于改变原行政行为。复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。”依照上述规定，本题中，复议机关虽然改变了B县公安局的相关证据，但并未更改其处理结果，因此，依然视为复议机关维持原决定。据此，被告即包括B县公安局以及相应行政复议机关。《行政诉讼法》第45条规定：“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”据此，周某起诉的期限应当在收到复议决定书之日起15日内。

4.

本案举证责任如何承担?正确答案：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第135条第2款规定：“作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。”据此，本题中，B县公安局和相应行政复议机关共同对扣留和处罚决定的合法性承担举证责任，同时，复议机关对其复议维持决定的合法性承担举证责任。

5.

被告负责人委托工作人员和律师出庭是否合法?请说明理由。正确答案：被告负责人委托工作人员和律师出庭合法。依照《行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的相关规定，当被告负责人不能出庭时，其可以委托诉讼代理人出庭，诉讼代理人包括行政机关的工作人员和律师，但不能仅委托律师出庭。《行政诉讼法》第3条第3款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第128条规定：“行政诉讼法第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。行政机关负责人不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭，不得仅委托律师出庭。”根据上述规定，本题中，当被告负责人不能出庭时，其可以委托诉讼代理人出庭，诉讼代理人包括行政机关的工作人员和律师，但不能仅委托律师出庭。

6.

请简答法院适用简易程序审理本案的依据与具体程序操作。正确答案：依照《行政诉讼法》的规定，当特定案件案情简单、权利义务关系明确、争议不大时，法院可以直接适用简易程序审理，或者在双方当事人同意的情况下，法院也可以适用简易程序审理案件。适用简易程序审理本案遵循以下规则：审判员独任审理；用简便方式传唤当事人、通知证人、送达相应诉讼文书；在立案之日起45日内审结；如果发现不宜适用简易程序的，及时裁定转为普通程序。《行政诉讼法》第82条规定：“人民法院审理下列第一审行政案件，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的，可以适用简易程序：(一)被诉行政行为是依法当场作出的；(二)案件涉及款额二千元以下的；(三)属于政府信息公开案件的。除前款规定以外的第一审行政案件，当事人各方同意适用简易程序的，可以适用简易程序。发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。”法院适用简易程序审理本案时，需要遵循以下基本规则：第一，独任制。适用简易程序审理的案件，由审判员一人独任审理。第二，人民法院可以用口头通知、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤当事人、通知证人、送达裁判文书以外的诉讼文书。当事人双方均表示同意立即开庭或者缩短举证期限、答辩期间的，人民法院可以立即开庭审理或者确定近期开庭。第三，法院发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。第四，法院应当在立案之日起45日内审结。案件由简易程序转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日起计算。

五、1.

材料：某报不久前曾刊登了这样一则新闻：一位长得人高马大的小伙子来到当地一家医院，向医生表达了一个令人吃惊的意愿：谁愿出资帮他渡过难关，他愿捐出身体的任何器官作为回报!但由于国家早有明文规定，活体器官不能捐赠，院方拒绝了他的要求。

另有一则相关报道：在某市医院，一名患脑出血救治无效的打工妹，因拖欠医院医疗费两万多元，无力偿还，其家属决定将该打工妹的眼角膜无偿捐献给该市眼科医院，希望以此抵销拖欠的医疗费。现其家属已经在无偿捐献眼角膜志愿书上签字，但医疗费用是否一笔勾销，至今尚未有结果。

还有一则报道：某市外来青年阿泉因负债累累，便在该市小镇上粘贴广告，称不接受社会援助，但坚持出售自身各种器官。

问题：

诸