国家统一法律职业资格考试主观题模拟题269

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题269一、(本题38分)1.

材料一：中共中央总书记、国家主席、中央军委主席、中央全面依法治国委员（江南博哥）会主任习近平2月25日下午主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议并发表重要讲话。他强调，改革开放40年的经验告诉我们，做好改革发展稳定各项工作离不开法治，改革开放越深入越要强调法治。要完善法治建设规划，提高立法工作质量和效率，保障和服务改革发展，营造和谐稳定社会环境，加强涉外法治建设，为推进改革发展稳定工作营造良好法治环境。

会议指出，发展要高质量，立法也要高质量。要积极推进重点领域立法，深入推进科学立法、民主立法、依法立法，提高立法质量和效率，不断完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，推动形成比较完善的党内法规制度体系。

会议强调，要以立法高质量发展保障和促进经济持续健康发展。要适应新时代构建开放型经济新体制的需要，制定统一的外资基础性法律。对改革开放先行先试地区相关立法授权工作要及早作出安排。知识产权保护、生物安全、土地制度改革、生态文明建设等方面的立法项目要统筹考虑，立改废释并举。(新华社北京2019年2月25日电)

材料二：认真贯彻习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略和党中央立法决策，深入推进科学立法、民主立法、依法立法，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用，全面落实常委会立法规划和年度立法计划，积极推进重点领域立法，统筹做好立改废释工作，既要求数量更要重效果，确保立一件成一件，以高质量立法保障和促进高质量发展，努力使每项立法都反映群众意愿、得到群众拥护，让人民群众在每一项法律制度中都感受到公平正义。(新华社北京3月18日电全国人民代表大会常务委员会工作报告)

问题：

根据以上材料，谈谈如何提高立法工作质量。

答题要求：

1.无观点或论述、照搬材料原文的不得分；

2.观点正确，表述完整、准确；

3.总字数不得少于400字。正确答案：[答案要点]

依法治国是党领导人民治理国家的基本方式。法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。要长期坚持、不断发展我国社会主义民主政治，积极稳妥推进政治体制改革，推进社会主义民主政治制度化、规范化、法治化、程序化，保证人民依法通过各种途径和形式管理国家事务。坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。扩大人民有序政治参与，保证人民依法实行民主选举、民主协商、民主决策、民主管理、民主监督；维护国家法制统一、尊严、权威，加强人权法治保障，保证人民依法享有广泛权利和自由。巩固基层政权，完善基层民主制度，保障人民知情权、参与权、表达权、监督权。健全依法决策机制，构建决策科学、执行坚决、监督有力的权力运行机制。推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。

1.健全宪法实施和监督制度。宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法。坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。

2.完善立法体制。加强党对立法工作的领导，完善党对立法工作中重大问题决策的程序。凡立法涉及重大体制和重大政策调整的，必须报党中央讨论决定。党中央向全国人大提出宪法修改建议，依照宪法规定的程序进行宪法修改。法律制定和修改的重大问题由全国人大常委会党组向党中央报告。

健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用。建立由全国人大相关专门委员会，全国人大常委会法制工作委员会组织有关部门参与起草综合性、全局性、基础性等重要法律草案制度。增加有法治实践经验的专职常委比例。依法建立健全专门委员会、工作委员会立法专家顾问制度。

3.深入推进科学立法、民主立法、依法立法。加强人大对立法工作的组织协调，健全立法起草、论证、协调、审议机制，健全向/下级人大征询立法意见机制，建立基层立法联系点制度，推进立法精细化。健全法律法规规章起草征求人大代表意见制度，增加人大代表列席人大常委会会议人数，更多发挥人大代表参与起草和修改法律作用。

4.加强重点领域立法。依法保障公民权利，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实，实现公民权利保障法治化。增强全社会尊重和保障人权意识，健全公民权利救济渠道和方式。

二、(本题30分)案情：

乡政府领导甲为某个项目向县财政局申请20万元拨款时，财政局长乙要求乡政府申请50万元拨款，然后将30万元给自己，50万元拨给乡政府后，甲将其中的30万元交给乙。(事实一)

村民丙有求于甲，甲委托丙负责装修其刚购入的一套住房，在未作预算的情况下，丙让丁垫资装修，装修款共花去180万元，甲最后只支付了100万元，丙表示余款不用支付了，此后，丙另向丁支付了20万元装修款，并许诺给丁介绍其他业务，丁表示不要剩余的60万元装修款。(事实二)

甲为得到提拔，将价值20万元的古董伪装成价值100元的工艺品送给上级领导张某，张某事后发现自己接受的不是小额礼品，而是价值20万元的古董，过了一段时间因为担心被查处而全部退还，后来认为风声已过，又向甲索回已退还的古董。(事实三)

村民丙请国有供电所抄表员李某帮忙，让李某从其负责的电表箱中牵出一根电线为其免费供电，并送给李某3万元，于是李某为丙安装了一根电线，至案发时造成国家电力损失价值30万元。(事实四)

问题：1.

事实一，甲、乙的行为如何定性?犯罪数额是多少?说明理由。正确答案：甲、乙构成贪污罪的共犯，犯罪数额均为30万元。

表面上看，似乎是甲行贿，乙是受贿，实际上是乙作为国家工作人员，利用自己的职务便利贪污财政局的公款，甲与乙构成贪污罪的共犯。如果乡政府原本申请50万元用于某个项目，获得50万元拨款后，甲为了感谢乙将其中部分钱款给乙的，乙构成受贿罪。

2.

事实二，甲、丙的行为如何定性?犯罪数额是多少?说明理由。正确答案：甲成立受贿罪，受贿数额为80万元，丙成立行贿罪。

本案中，甲仅向丙支付100万元，丙表示不受余款时，就意味着贿赂已经完成(债务的免除)，甲从丙处实际得到的财产利益是80万元，这便是受贿的数额，丙虽然另外仅向装修者丁支付了20万元，但20万元不能视为甲受贿的数额。

3.

事实三，甲、张某的行为如何定性?犯罪数额是多少?说明理由。正确答案：甲成立行贿罪，张某成立受贿罪，受贿的数额是40万元。

甲为了谋取不正当利益，向上级领导张某行贿，构成行贿罪。国家工作人员张某第一次利用职务便利，收受了价值20万元的古董，构成受贿罪，第二次又利用职务便利索回该古董，又构成索取型受贿，因此数额累积计算为40万元。

4.

事实四，丙的行为如何定性?说明理由。正确答案：对丙应以对非国家工作人员行贿罪和盗窃罪，实行并罚。

由于电力工作人员李某没有被骗，丙不成立诈骗罪。由于李某抄表性质上是劳务，没有从事公务，不是国家工作人员，属于非国家工作人员，李某受贿后与丙共同实施了盗窃电力的行为，因此，对丙应以对非国家工作人员行贿罪和盗窃罪实行并罚。

三、(本题30分)案情：

2014年6月12日夜里，某小区发生了入室抢劫杀人案件。警察接到报警后到达案发现场，被害人王某倒在血泊中，警察对现场进行了勘查，发现一把带血的水果刀(未附有笔录)，通过提取现场血迹发现现场除了有被害人王某的A型血以外，还有另外一种O型血。小区保安反映说晚上见到一名陌生男子进入小区，出来时已经很晚，并神色慌张，该男子当时身着黑色卫衣。经过排查，警察认为孙某有重大的犯罪嫌疑，当时警方对孙某采取了强制措施，并在没有搜查证的情况下对孙某的家进行搜查，当即搜到一件黑色卫衣和一双鞋，还在鞋的缝隙中提取到了血迹，经鉴定为A型血，而侦查人员将孙某的血样送检，经鉴定为O型血；但物证检验表明，在孙某家搜查到的一件黑色卫衣上没有发现任何血迹。

本案中，没有证据证实现场遗留水果刀属于孙某所有；孙某的妻子证实，案发时孙某与自己在一起。办案过程中，办案人员将孙某从看守所提到办案场所进行讯问，在讯问的过程中，不准许孙某吃饭和喝水，也不允许孙某睡觉，并脱去孙某的衣服，把他放在寒冷的夜里受冻，最终孙某顶不住压力，作出了有罪供述。在其供述中，孙某称将溅有血迹的卫衣藏在了小区大门口的花丛里，警方根据孙某的供述并没有找到溅有血迹的卫衣。

庭审过程中，孙某的辩护律师提出非法证据排除申请，法官经过审查，认为供述的合法性存有疑问，故启动对供述的合法性调查程序，并要求辩护律师证明侦查机关存在非法取证行为。孙某的辩护律师提出了孙某遭受刑讯的大体时间和地点，孙某也陈述了其遭受刑讯的情况，法院认为辩护方提供的证据不能确实、充分的证明侦查人员非法取证事实的存在，认定辩护律师的申请不能成立，并最终作出了被告人孙某有罪的判决。孙某对一审判决不服，提起了上诉。

问题：1.

本案中哪些属于直接证据?哪些属于间接证据?间接证据的运用规则是什么?正确答案：本案中的证据有：一把带血的水果刀，现场提取的血迹和对提取血迹的血型鉴定意见①小区保安的证言，在犯罪嫌疑人孙某家搜查到的一件黑色卫衣和一双鞋，以及在鞋中提取到的血迹以及对鞋中提取的血迹有关血型的鉴定意见。②孙某妻子的证言以及孙某的有罪供述。

这其中，一把带血的水果刀，现场提取的血迹和对提取血迹的血型鉴定意见①小区保安的证言，在犯罪嫌疑人孙某家搜查到的一件黑色卫衣和一双鞋，以及在鞋中提取到的血迹以及对鞋中提取的血迹有关血型的鉴定意见。②都不能直接证明案件主要事实，因此应该属于间接证据。在本案中，犯罪嫌疑人、被告人孙某的有罪供述，证明自己实施了抢劫杀人行为，以及孙某妻子的证言证实案发时孙某不在犯罪现场。不具有实施犯罪行为的时间，能够直接证明案件的主要事实，因此属于直接证据。

间接证据的运用规则主要体现在《刑诉解释》第105条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：(一)证据已经查证属实；(二)证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；(三)全案证据已经形成完整的证明体系；(四)根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；(五)运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”即要具备“属实性”“一致性”“完整性”“排他性”“合逻辑性”的特点。

本问题考查的是直接证据和间接证据相关的知识点。根据证据与案件主要事实的证明关系不同，可以将证据分为直接证据和间接证据。刑事案件中的主要事实，是指犯罪嫌疑人、被告人实施了被指控的犯罪事实。直接证据，是指能够独立、直接证明案件主要事实的证据。直接证据不必经过推理过程即可证明案件主要事实。需要注意的是，这里仅仅要求直接证据能够证明案件主要事实，而不需要用其单独证明案件的所有事实。同时，直接证据可以分为肯定性直接证据和否定性直接证据。刑事诉讼中的直接证据主要包括：犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，能够证明犯罪嫌疑人、被告人是否实施犯罪的书证、视听资料、电子数据等。间接证据是不能单独直接证明案件主要事实，而需要通过推理并与其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据。间接证据的主要特点是不能独自证明案件主要事实，而只能证明案件主要事实的个别情节或片段，但是多个间接证据可以相互关联，形成一个具有内在联系的证据链条，通过推理判断来证明案件主要事实。区分直接证据和间接证据的主要意义，在于两类证据在运用中的差异。直接证据与案件事实的证明关系直接，无需借助其他证据，因此，直接证据运用起来比较简单、便捷。但是，直接证据多表现为言词证据，主观性较强。伪造可能性较大，对于直接证据必须查证属实后才能作为定案的证据。而对于间接证据的运用而言，则注重的是相关的间接证据之间能否形成一个证据链条。

2.

本案中哪些属于非法证据?对于这些非法证据该如何处理?正确答案：本案中的非法证据有如下几类：

一是犯罪嫌疑人、被告人孙某的有罪供述属于非法言词证据，应该予以排除。首先，《刑事诉讼法》第118条第2款规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”而侦查人员将孙某提到办案场所进行讯问的做法显然是违反法律规定的。按照《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款的规定，“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除”。据此，本案中侦查机关对孙某在办案场所外讯问取得的供述应当予以排除。除了未在规定的场所进行讯问外，在讯问的过程中，侦查人员不准许孙某吃饭和喝水，也不允许孙某睡觉，并脱去孙某的衣服，把他放在寒冷的夜里冻着，属于冻、饿、疲劳审讯的“变相肉刑”，按照《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第1款的规定，“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除”。另外，根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第2条，“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除”。结合本案，侦查人员在对孙某在讯问过程中采用的冻(脱去孙某的衣服，把他放在寒冷的夜里冻着)、饿(不让吃饭和喝水)、疲劳审讯(不允许睡觉)的“变相肉刑”，已经使孙某达到了难以忍受的痛苦，在此情况下其作出的违背意愿的供述也应当予以排除。

二是侦查人员在勘验现场时扣押的一把水果刀(未附有笔录)，以及侦查人员在未出示搜查证的情况下，在犯罪嫌疑人、被告人孙某家里搜到的黑色卫衣和一双鞋，属于违反法定程序收集的实物证据。对于上述实物证据是否应该排除，应该结合本案具体案情进行分析。其一，就勘验现场扣押的一把水果刀而言，《刑诉解释》第73条第1款规定：“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”本案中勘查发现的水果刀未附有证明其来源笔录，属于物证来源不明，不能证明确实来源于案发现场，有伪造的可能，应当予以排除，不得作为定案的根据。其二，对于在犯罪嫌疑人、被告人孙某家里搜到的黑色卫衣和一双鞋而言，由于搜查是在没有搜查证的情况下进行的，属于违反法定程序的取证行为，根据非法实物证据排除规则，接下来要看该搜查行为是否可能严重影响司法公正，如果有的话，则再看能否由侦查人员进行补正或者作出合理解释。如可以由侦查人员解释搜查时所处的紧急情况、取证的必要性与紧迫性，并及时补办搜查证，以消除、淡化或者弥补非法取证行为给司法公正造成的不良影响，那么该黑色卫衣和一双鞋至少在取证的合法性上得到了补正或者合理解释，就合法性层面“过关”，无须再行排除。

本问题考查的是非法证据的范围。非法证据包括非法言词证据和非法实物证据。对于非法言词证据而言，《刑事诉讼法》第56条第1款规定：“呆用刑讯逼供等非法3-法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除……”此条初步界定了非法言词证据的内涵。司法实践中比较难判断的是非法言词证据。

2017年6月27日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》对非法言词证据的范围做了进一步的细化，其第2条规定：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”第3条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”第4条规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”第5条规定：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：(一)侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”第6条规定：“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”另外，《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第7条对非法实物证据的排除也作了进一步的重审，规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。”非法实物证据包括违反法定程序收集的物证和书证。不同于刑讯逼供取得的非法言词证据的绝对排除，我国立法对非法实物证据确立了有条件排除的模式，即并非一概排除非法实物证据，而是允许侦查人员进行补正或者作出合理解释，再决定是否排除该证据。因此，在认定违反法定程序收集的实物证据是否应该排除时，首先要看该实物证据的违法性是否可能严重影响司法公正，其次再看能否对非法实物证据进行补正或者作出合理解释。只有不能补正或者作出合理解释的，才应排除该证据，以督促侦查机关严格依法办案。

3.

本案中一审法院对辩护律师的非法证据排除的处理是否正确?为什么?正确答案：一审法院对辩护律师的非法证据排除申请的处理不正确。《刑事诉讼法》第58条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应提供相关线索或者材料。”第59条第1款也规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”据此，对于是否排除非法证据的证明责任是由控方来承担的，而本案中一审法院将证明取证过程是否合法的工作强加给辩护方，显然是让提出“排除非法证据”申请的辩护方承担了侦查机关取证非法性的证明责任，因此是违反法律规定的。

本问题考查的是非法证据排除程序中的相关知识点，主要是证明责任的分配。非法证据排除规则中的证明责任分为两个方面：一是非法证据排除程序的启动责任，该证明责任由提出非法证据排除申请的一方承担，《刑事诉讼法》第58条第2款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或材料。”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第20条进一步规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”其第24条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，未提供相关线索或材料，不符合法律规定的申请条件的，人民法院对申请不予受理。”所谓“相关线索”，主要是指被告人及其辩护人提供的涉嫌刑讯的人员、时间、地点、方式等细节信息，如被告人明确指出某讯问人员于特定的时间在看守所以外的特定场所对其实施刑讯，以及被告人及其辩护人提供的能够证明非法取证情形的同监羁押人员和其他在场人员信息等。所谓“相关材料”，主要指被告方提供的反映被告人因刑讯逼供致伤的病历、看守所体检证明、被告人体表损伤及衣物损害情况：反映被告人遭受刑讯逼供的看守所看管人员及被告人同监羁押人员的书面证言；反映讯问程序违反法律规定的讯问笔录和录音录像等。二是非法证据排除程序中的证明责任，该证明责任由公诉方承担。这在《刑事诉讼法》第59条第1款有明确规定，即“在对证据收集的合法性进行法定调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”。可见，对于非法证据是否合法的证明责任，仍然是由控方，即检察机关承担。法院不能要求提出非法证据排除申请的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师证明确实存在刑讯逼供等非法取证行为。

4.

根据我国关于证明标准的规定，本案是否已经达到事实清楚，证据确实、充分的标准?为什么?正确答案：根据现有的证据，尚不能达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。根据《刑事诉讼法》对证明标准的规定，“证据确实、充分”，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。而本案中的有罪证据显然并未达到上述标准和要求。主要表现为：

首先，犯罪嫌疑人、被告人孙某的有罪供述是在遭受“变相肉刑”的情况下作出的，属于非法证据，应当予以排除。

其次，本案中的水果刀，由于未附有笔录，不能证明其来源于案发现场，有伪造的可能，也不能作为定案的根据。

再次，在本案中，血型鉴定也不足以确定孙某为犯罪行为人。虽然犯罪嫌疑人、被告人孙某的皮鞋缝隙里有被害人的A型血，而孙某的O型血也与犯罪现场的血迹的血型吻合，这样的鉴定结果，虽然不能排除孙某有实施犯罪行为的嫌疑，但是也不能就此确定孙某就是犯罪行为人。血型鉴定属于类型鉴定，不同的人会拥有同样的血型，即使犯罪嫌疑人、被告人孙某的皮鞋缝隙里面有与被害人相同血型的血渍，也不足以认定其杀害了被害人，需要结合其他证据进行进一步确定。

另外，在本案中除了作为直接证据的犯罪嫌疑人、被告人供述被作为非法证据排除之外，对于本案非常关键的沾有血渍的黑色卫衣最终也没有找到。

最后，本案中在孙某家中搜到的一件黑色卫衣仅能和小区保安的证言吻合，但由于黑色卫衣属于种类物，并不能确定该卫衣就是当晚犯罪嫌疑人所穿。而且按照孙某的供述，其“作案”时所穿的藏有血迹的卫衣并不是此件卫衣，但该卫衣也最终没有找到。

综合全案而言，本案中并不存在合法的能够直接证明孙某有罪的直接证据，而就现有的未被排除的间接证据而言：现场提取的血迹和对提取血迹的血型鉴定意见、小区保安的证言、一件黑色卫衣、一双鞋以及从鞋缝隙中提起到的血迹及其血型鉴定意见，这些间接证据并不能形成一个完整的证据链条证明犯罪的全部事实，排除他人作案的可能。另外，本案中还存在对孙某有利的直接证据，即孙某妻子的不在场证言。

综上，本案中就现有证据而言，本案中孙某有罪的事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑。

本问题考查的是刑事证明标准相关知识点。刑事证明标准是指证明主体运用证据证明待证事实所达到的法定的程度或者要求。根据《刑事诉讼法》的规定，我国目前的有罪判决的证明标准是“犯罪事实清楚、证据确实充分”。《刑事诉讼法》第55条第2款明确规定了如何把握证据确实、充分。证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。《死刑证据规定》第5条对死刑案件中认定被告人犯罪事实的证据确实、充分标准作了具体解释。办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。“证据确实、充分是指：定罪量刑的事实都有证据证明；每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则。由证据得出的结论为唯一结论。”

5.

针对被告人孙某的上诉，二审法院应该如何处理?为什么?正确答案：根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第38条第1款规定，“人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审人民法院应当审查”。据此，本案中的二审法院应该对辩护律师的非法证据排除申请进行审查。另外，《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第40条第2款规定：“第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除非法证据。排除非法证据后，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”结合本案，二审法院对一审中处理不当的非法证据的排除有义务进行审查，同时本案中辩护律师申请排除非法证据的理由显然是成立的，二审法院可排除辩护律师提出的非法证据。排除非法证据后，如果一审原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

本问题主要考查的是二审程序中非法证据排除的相关知识点。《刑诉解释》103条规定：“具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：(一)第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；(二)人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；(三)当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第38条第1款规定，“人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审人民法院应当审查”。其第40条第2款规定：“第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除非法证据。排除非法证据后，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”结合本案，二审法院对一审中处理不当的非法证据的排除，有义务进行审查并作出相应处理。

四、(本题28分)案情：

听闻绿水公司在丙市A区所开发的楼盘环境优美、生活便利，甲便决定购买。2017年2月1日，尚未取得商品房预售许可证的绿水公司谎称已取得预售许可证将一套房屋以300万元出卖给甲。房屋买卖合同约定：1年后绿水公司交房且办理房产登记；甲于合同成立时支付一半房款，剩余房款于办理完毕房屋产权登记后1个月内支付。

甲的朋友乙也欲购房，得知甲房屋系自绿水公司所购，便前往绿水公司售楼处看房。乙看过绿水公司的样板房后表示满意，随即与绿水公司签订了房屋预购合同，合同约定：“乙向绿水公司支付定金5万元，双方于2017年3月1日订立商品房买卖合同。”2017年3月1日，由于绿水公司提供的商品房买卖格式合同中有“样板房仅供参考”等不利于买方的条款，乙对该格式条款提出异议要求删除，绿水公司无法立即给子答复，以致合同在该日未能订立。

不久后，小区旁地铁线开通，房价迅猛上涨。2017年4月1日，绿水公司将已售与甲的房屋以360万元的价格再次出卖给张某，约定10个月后交房并办理房产登记。张某系以投资为目的购买此房，且对绿水公司与甲之前订立的房屋买卖合同不知情。

绿水公司取得预售许可证后，2018年2月1日向甲交付房屋，甲随后搬入居住。2018年2月2日，绿水公司给张某办理了房产登记。张某系以夫妻共同财产购买此房，故房屋被登记在张某与其妻李某双方名下。2018年3月1日，丁市C区的夫妻二人与丙市B区的刘某签订房屋租赁合同，合同约定：因合同发生的一切纠纷，应当提交丁市M仲裁委员会进行仲裁。后来又达成补充协议约定：发生纠纷也可以向丁市C区或丙市B区人民法院起诉。

新年伊始，李某突发购物欲望，遂隐瞒张某，向中国银行办理个人信用贷款50万元，全部用于购买供其个人使用的高档奢侈品。还款期限届至，李某无力偿还贷款，中国银行主张强制执行该套房屋以清偿债务，张某表示反对。

问题：1.

绿水公司与甲之间的房屋买卖合同效力如何?为什么?正确答案：绿水公司与甲之间的房屋买卖合同有效。

《商品房买卖合同解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”由于绿水公司在向甲交付房屋前已取得预售许可证，故房屋买卖合同不会因订立合同时无预售许可证而无效。

《民法总则》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”由于该房屋买卖合同具备了这三项条件，故合同有效。

2.

乙可否请求绿水公司返还5万元定金?为什么?正确答案：乙可以请求绿水公司返还5万元定金。

《商品房买卖合同解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，购房者对格式条款提出异议并要求删除，而由于时间的原因开发商无法立即答复，才导致房屋买卖合同未能按时订立，这属于“不可归责于当事人双方的事由”，故绿水公司应当将5万元定金返还给乙。

3.

2018年2月1日，绿水公司请求甲支付剩余房款，该请求能否得到支持?为什么?正确答案：绿水公司的请求不能获得支持。

《合同法》第67条规定：“当事人互负义务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，根据甲与绿水公司之间的买卖合同，剩余房款应当于办理完毕房屋产权登记后1个月内支付，但绿水公司作为先履行一方并没有按照合同约定给甲办理房产登记，因此甲有权行使顺序履行抗权对抗绿水公司的请求。

4.

甲能否请求解除与绿水公司之间的买卖合同?为什么?是否可以请求绿水公司承担赔偿责任?为什么?正确答案：甲可以请求解除房屋买卖合同，甲可以请求绿水公司承担赔偿责任。

《商品房买卖合同解释》第8条规定，若商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任。本案中，绿水公司在与甲签订买卖合同后，又将该房屋出卖给了第三人张某，并为张某办理了房产登记，此举将使甲订立商品房买卖合同的目的无法实现，因而甲可请求解除合同、返还已付购房款150万元及利息、赔偿损失，并可请求绿水公司承担不超过150万元的赔偿责任。

5.

因甲一直拒绝搬出，导致承租人刘某无法入住，刘某可以采取何种方式解决纠纷?正确答案：刘某可以向丙市A区人民法院起诉。

结合原协议与补充协议，双方约定发生纠纷既可以仲裁又可以起诉，显然属于或裁或审的仲裁协议，该仲裁协议无效，发生纠纷应当属于法院主管。本案是房屋租赁合同纠纷，属于专属管辖，故刘某可以向该房屋所在地的丙市A区人民法院起诉。

6.

后刘某申请执行，在执行过程中双方达成和解，共同向法院提交书面和解协议。约定的履行期限届满，张某与李某仍未履行，刘某可以如何处理?正确答案：刘某可以申请恢复对原生效法律文书的执行，也可以就和解协议向执行法院提起诉讼。

《关于执行和解若干问题的规定》第9条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”本案中，张某与李某拒不履行和解协议，刘某可以申请恢复对原生效法律文书的执行，也可以就和解协议向执行法院提起诉讼。

7.

中国银行强制执行房屋的请求能否获得法院支持?为什么?正确答案：中国银行的请求不能获得法院支持。

《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第1条规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”第3条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，李某向银行所借50万元全部是供其个人消费，并非是用于夫妻共同生活、共同生产经营，而且其丈夫张某对此借款也未进行事后追认，不存在基于夫妻双方共同的意思表示，故李某对中国银行所负的该笔债务不属于夫妻共同债务，仅是其个人债务。另外，根据《物权法》第97条的规定，处分共有的不动产，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。夫妻双方对其共同财产是共同共有关系，因此对共同财产享有平等的处分权。同时，《民诉解释》第313条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的：(二)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”由于夫妻双方各自对共同财产的处分权足以排除强制执行，故未经李某丈夫张某同意，法院不得应银行的请求强制执行该套房屋。

五、(本题26分)案情：

A区的甲公司与B区的乙公司因产品专利侵权一案诉至B区法院，诉讼过程中，甲公司发现乙公司正在播放的广告颠倒黑白，扭曲自己的形象。甲公司找到了业内专家出具了鉴定意见，证明乙公司的产品侵权，而乙公司则找到了证人证明自己产品制造方法来源于该证人的合法授权。甲公司诉请乙公司赔偿损失100万元并且赔礼道歉。一审案件审理过程中甲公司分立丙和丁两个公司，约定债权由丙公司承担，债务由丁公司承担，一审法院据此更换丙公司为原告，判决乙公司向甲公司赔偿90万元。

问题：1.

本案当事人签订了协议管辖，约定由有实际联系的C、D区法院管辖，该管辖协议是否有效?如果有效，B区法院应当如何处理?正确答案：管辖协议合法有效。《民诉解释》第30条第2款规定：“管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。”本案属于财产权益纠纷案件，当事人之间的协议管辖有效，对本案有管辖权的法院应为C、D区法院，B区法院错误受理此案，对本案无管辖权，B区法院应当将案件移送给有管辖权法院中最先立案的人民法院管辖。

2.

一审案件审理中，甲公司申请法院要求乙公司停止播放广告得到许可，乙公司向法院提供了担保要求解除该保全措施，法院应当如何处理?正确答案：法院可以不予解除。《民诉解释》第152条第2款规定：“利害关系人申请诉前保全的。应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。”因此可知，只有财产关系的案件，被告提供担保的，法院才必须解除保全，本案中，甲公司申请法院要求乙公司停止播放广告，属于行为保全，人民法院根据案件的具体情况决定，可不予解除。

3.

甲公司的鉴定意见和乙公司的证人证言分别属于何种证据种类和分类?鉴定人和证人是否必须出庭?正确答案：鉴定意见属于反证、间接证据和原始证据，证人证言属于本证、间接证据和原始证据。鉴定人不是必须出庭。《民事诉讼法》第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。可知，只有当事人对鉴定意见有异议或法院认为其应当出庭的，鉴定人才必须出庭。《民事诉讼法》第72条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”证人原则上应当出庭，另根据《关于审理民事诉讼证据的若干规定》第69条规定的，无正当理由未出庭作证的证人证言，其证言不得单独作为认定案件事实的依据。

4.

本案中证明责任应当如何承担?正确答案：应当由乙公司证明自己的产品制造方法不用于甲公司的专利方法，其他的事项：损害后果、因果关系、过错问题由甲公司承担证明责任。专利侵权纠纷案件中，应由被告证明自己的产品制造方法不同于原告，其他三要件仍由原告承担证明责任。

5.

一审判决作出后，乙公司不服上诉。二审法院应当如何处理?正确答案：二审法院应当先调解，调解不成的，发回一审法院重审。《民事诉讼法》第170条第4项规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案中，甲公司分立为丙和丁两个公司，一审法院据此更换丙公司为原告，属于遗漏当事人的情况。二审法院应当调解不成的，发回一审法院重审。

6.

一审判决生效后，乙公司不服，欲申请再审，其应向何法院申请，法院适用何种程序审理再审案件?正确答案：其应向B区法院的上一级法院申请再审，适用二审程序审理再审案件。《民事诉讼法》第199条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件。也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”本案当事人都是单位，故由发生法律效力判决的上一级法院按二审程序审理。

7.

二审案件审理中，乙公司提出反诉，二审法院如何处理?正确答案：经双方当事人同意，可由二审法院一并审理，也可由二审法院先行调解，调解不成的，告知另行起诉。二审中，乙公司的反诉属于新诉求，《民诉解释》第328条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。

8.

如果一审判决生效后，乙公司向B区法院申请再审被驳回，乙公司向B区检察院申请抗诉得到支持，B区检察院随后向B区法院抗诉，请问此处理是否正确?为什么?正确答案：错误。《民事诉讼法》第208条第2款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”本案中，应当由B区检察院省级的市检察院向市中级法院提起抗诉。B区检察院作为原审法院的同级检察院，只能对同级法院的生效法律文书提出检察建议，抗诉只能由上级检察院向其同级法院提出。

六、以下两题选做一道(本题28分)案情：

2011年3月29日，德力西公司与江苏博恩公司签订《电气电工产品买卖合同》，合同约定，江苏博恩公司向德力西公司购买20台高压开关柜、1台交流屏、1套直流屏等电气设备，合同总金额为111万元。德力西公司在订立的合同中留下联系地址及电话信息。合同签订生效后，德力西公司按合同约定交付了上述全部设备。江苏博恩公司向德力西公司支付货款333,000元，尚欠777,000元未付。

2012年8月10日，江苏博恩公司股东上海博恩公司、冯军、陈芹燕召开股东会，一致通过如下决议：1.委托张永利办理变更登记相关事宜。2.同意公司减少注册资本19,000万元(其中认缴额2700万元，实缴额16,300万元)，其中：冯军减少19,000万元(认缴额2700万元，实缴额16,300万元)。此次减少注册资本后，公司累计注册资本为1000万元人民币，其中：上海博恩世通光电股份有限公司出资700万元，陈芹燕出资300万元。3.本次减资后，冯军不再具备股东资格。上海博恩公司和冯军、陈芹燕在决议上分别盖章签字。

2012年9月27日，江苏博恩公司股东上海博恩公司、陈芹燕召开股东会，一致通过如下决议：1.委托张永利办理变更登记相关事宜。2.同意修改公司章程第4章第6条、第4章第7条。3.同意公司减少注册资本19,000万元，其中：冯军减资19,000万元(认缴额2700万元，实缴额16,300万元)，2012年8月13日在《江苏经济报》上发布了减资公告，并于2012年8月31日出具了验资报告。

此次变更注册资本后，公司累计注册资本为1000万元，其中：上海博恩世通光电股份有限公司出资700万元，陈芹燕出资300万元。上海博恩公司和陈芹燕在决议上分别盖章签字。

德力西公司向一审法院起诉请求：1.判令江苏博恩公司向德力西公司支付货款777,000元：2.判令上海博恩公司、冯军在19,000万元减资范围内对江苏博恩公司应向德力西公司支付的货款共同承担补充赔偿责任。

问题：1.

试分析减资的法律性质。正确答案：公司减资本质上属于公司内部行为，应由公司股东根据公司的经营状况通过内部决议自主决定，以促进资本的有效利用，但应根据《公司法》第177条第2款规定，直接通知和公告通知债权人，以避免因公司减资产生损及债权人债权的结果。

2.

根据《公司法》，减资应履行何种法律程序?正确答案：根据《公司法》第177条规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

3.

试分析德力西公司属于江苏博恩公司的已知债权人。正确答案：根据德力西公司与江苏博恩公司在合同中约定的交货、验收、付款条款以及实际履行情况看，江苏博恩公司与德力西公司的债权债务在江苏博恩公司减资之前已经形成。德力西公司在订立的合同中已经留下联系地址及电话信息，且就现有证据不存在江苏博恩公司无法联系德力西公司的情形，故应推定德力西公司系江苏博恩公司能够有效联系的已知债权人。

4.

江苏博恩公司未就减资事项直接通知德力西公司是否合法?正确答案：不合法。

虽然江苏博恩公司在《江苏经济报》上发布了减资公告，但并未就减资事项直接通知德力西公司，故该通知方式不符合减资的法定程序，也使德力西公司丧失了在江苏博恩公司减资前要求其清偿债务或提供担保的权利。

5.

对于公司通知义务的履行，股东是否应当尽到合理注意义务?正确答案：根据现行《公司法》之规定，股东负有按照公司章程切实履行全面出资的义务，同时负有维持公司注册资本充实的责任。尽管公司法规定公司减资时的通知义务人是公司，但公司是否减资系股东会决议的结果，是否减资以及如何进行减资完全取决于股东的意志，股东对公司减资的法定程序及后果亦属明知，同时，公司

办理减资手续需股东配合，对于公司通知义务的履行，股东亦应当尽到合理注意义务。

6.

上海博恩公司和冯军是否应当对江苏博恩公司的债务承担相应的法律责任?正确答案：应当承担。江苏博恩公司的股东就公司减资事项先后在2012年8月10日和9月27日形成股东会决议，此时德力西公司的债权早已形成，作为江苏博恩公司的股东，上海博恩公司和冯军应当明知。但是在此情况下，上海博恩公司和冯军仍然通过股东会决议同意冯军的减资请求，并且未直接通知德力西公司，既损害江苏博恩公司的清偿能力，又侵害了德力西公司的债权，应当对江苏博恩公司的债务承担相应的法律责任。

7.

由于我国法律未具体规定公司不履行减资法定程序导致债权人利益受损时股东的责任，本案应如何处理?正确答案：公司未对已知债权人进行减资通知时，该情形与股东违法抽逃出资的实质以及对债权人利益受损的影响，在本质上并无不同。因此，尽管我国法律未具体规定公司不履行减资法定程序导致债