国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟341

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟341一、【案情】

甲公司中标了某地块的开发权，与乙公司签订合同，由乙公司负责建筑施工，但（江南博哥）甲公司未支付工程款项，于是甲公司和乙公司协商又重新达成协议，将甲公司之前的欠款本金8500万元作为对乙公司的借款，乙公司同意以未完成的工程做抵押向银行贷款2亿元，甲公司偿还借款5000万元后剩余的1.5亿元作为资本继续开发。但甲公司的公章要交由乙公司保管，甲公司对外签订合同要经过乙公司同意。甲、乙两公司约定若发生争议，由A省B市仲裁委员会管辖。

乙公司私自用甲公司公章重新制作补充协议，并且将仲裁委员会改成C省D市仲裁委员会。后来乙公司以甲公司的名义与丁公司签订购货合同，并加盖了甲公司公章。

后甲公司、乙公司发生争议，乙公司向C省D市提出仲裁申请，仲裁委员会受理，甲公司提出管辖异议，C省D市仲裁委员会认为仲裁协议有效，继续审理，并作出了裁决。甲公司不服仲裁裁决，向法院申请撤销该仲裁裁决。

后甲公司、乙公司与丙公司的韩某签订房屋销售委托合同，经乙公司同意，加盖了甲公司公章，由丙公司负责销售甲公司的楼房，丙公司更换了法定代表人，但未办理变更登记，韩某是被替换的法定代表人(甲公司、乙公司派律师打听获悉了该消息)。后丙公司销售不力，甲公司向法院起诉请求解除委托合同，一审判决丙公司败诉，丙公司不服提起上诉，在上诉中变更了诉讼请求，请求判决合同无效，并请求赔偿。

后来甲公司因欠债，和丁公司签订了借款合同，约定丁公司借款2亿元给甲公司，同时约定甲公司用房屋做担保，若到期无法清偿，则房屋归丁所有。

甲公司没钱给乙公司支付工程款，乙公司遂罢工，导致甲公司计划无法实现，遂提出解除合同。后甲公司负债累累，有债权人向A省B市法院提出破产申请，A省B市法院受理了申请。

之前与甲公司有购货合同的丙公司向甲公司发货，已经发货后，收到了破产通知，遂通知卡车返回。丙公司申报破产债权，被乙公司拒绝。丙公司遂向法院提起诉讼。

【提问】1.

丙公司在二审中能否改变诉讼请求?请说明理由。正确答案：不能。因为当事人虽有权变更诉讼请求，但变更诉讼请求应在一审程序中法庭辩论终结前提出，二审程序不得审理新变更的诉讼请求，否则会造成对两审终审制的违反，损害当事人的审级利益。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

2.

若甲公司能证明仲裁协议是乙公司私自用甲公司公章盖的，该仲裁决议是否有效?为什么?正确答案：该仲裁协议无效。乙公司擅自使用甲公司公章与自己签订补充协议的行为属于滥用代理权的情形，只能归于乙公司自己的行为，无甲公司的承诺，补充协议不成立。因此，该仲裁协议无效。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

3.

若甲公司要申请撤销仲裁裁决的话，应向哪个法院提出?正确答案：应当向C省D市中级法院申请撤销仲裁裁决。因为根据法律规定，仲裁裁决的撤销由仲裁委员会所在地的中级法院管辖。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

4.

若甲公司被法院受理破产之后，A省B市法院能否将甲公司债权人的诉讼交由其他法院管辖?正确答案：不能。《企业破产法》第21条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”这是对破产法院集中管辖的规定。在本案中，若甲公司被受理破产后，有关的债权人诉讼也应由A省B市法院管辖。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

5.

甲公司申请破产后，乙公司提起财产纠纷解决的，应由仲裁委员会仲裁还是由法院管辖?正确答案：答案一：应当去破产法院进行民事诉讼，不能申请仲裁。此时甲公司进入破产程序，但并未注销法人资格，仍然可以甲公司法人名义作为当事人涉诉。《企业破产法》第21条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”因此，只能走诉讼程序。该法第21条排斥仲裁，主要基于以下考虑：避免不同纠纷解决渠道之间造成裁判结论方面的矛盾，或者避免在破产案件终结之后仲裁机构才作出裁决，使债权人的合法权益得到有效保障。

答案二：应当由A省B市的仲裁委员会仲裁解决。《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”该条确立了仲裁排斥诉讼的原则。本案所约定的A省B市仲裁委员会之仲裁协议有效，应予仲裁解决。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

6.

若乙公司将本金和利息分两次提起诉讼，是否构成重复起诉?正确答案：不构成重复起诉，法院应当受理。根据《民诉法解释》第247条第1款之规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，原告基于同一合同关系二次起诉被告，“当事人”与“诉讼标的”两个要件是相同的，但换了一项新的诉讼请求，故不构成重复起诉。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

二、【案情】

材料一：孙某与村委会达成在该村采砂的协议，期限为5年。孙某向甲市乙县国土资源局申请采矿许可，该局向孙某发放采矿许可证，载明采矿的有效期为2年，至2019年10月20日止。

2019年10月15日，乙县国土资源局通知孙某，根据甲市国土资源局日前发布的《严禁在自然保护区采砂的规定》，采矿许可证到期后不再延续，被许可人应立即停止采砂行为，撤回采砂设施和设备。

孙某以与村委会协议未到期、投资未收回为由继续开采，并于2019年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期。该局通知其许可证已失效，无法续期。

2019年11月20日，乙县国土资源局接到举报，得知孙某仍在采砂，以孙某未经批准非法采砂，违反《矿产资源法》为由，发出《责令停止违法行为通知书》，要求其停止违法行为。孙某向法院起诉请求撤销通知书，一并请求对《严禁在自然保护区采砂的规定》进行审查。

孙某为了解《严禁在自然保护区采砂的规定》内容，向甲市国土资源局提出政府信息公开申请。

材料二：涉及公民、法人或其他组织权利和义务的规范性文件，按照政府信息公开要求和程序予以公布。推行行政执法公示制度。推进政务公开信息化，加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设。(摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)

【提问】1.

结合材料一回答以下问题：

1．《行政许可法》对被许可人申请延续行政许可有效期有何要求?行政许可机关接到申请后应如何处理?

2．孙某一并审查的请求是否符合要求?根据有关规定，原告在行政诉讼中提出一并请求审查行政规范性文件的具体要求是什么?

3．行政诉讼中，如法院经审查认为规范性文件不合法，应如何处理?

4．对《责令停止违法行为通知书》的性质作出判断，并简要比较行政处罚与行政强制措施的不同点。正确答案：1．根据《行政许可法》第50条，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应在该许可有效期届满30日前向作出许可决定的行政机关提出申请。但法律、法规、规章另有规定的，从其规定。行政机关应根据被许可人的申请，在该许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作出决定的，视为准予延续。

2．本案中，因《严禁在自然保护区采砂的规定》并非被诉行政行为(责令停止违法行为通知)作出的依据，孙某的请求不成立。根据《行政诉讼法》第53条和《行诉法解释》第146条，原告在行政诉讼中一并请求审查规范性文件需要符合下列要求：一是该规范性文件为国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件，但不含规章；二是该规范性文件是被诉行政行为作出的依据；三是应在第一审开庭审理前提出，有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。

3．根据《行政诉讼法》第64条和《行诉法解释》第149条，行政诉讼中，如法院经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关；人民法院可以在裁判生效之日起3个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。

4．(1)①行政处罚，是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。所谓惩罚，即制裁，是指使违法行为人在违法行为之外承担不利的法律后果，而非使其停止、纠正违法行为或者消除违法行为造成的危害后果。本案中，责令停止违法行为通知在于制止孙某的违法行为，不具有制裁性质，不属于行政处罚。

②行政行为可以分为意思行为与实力行为(物理行为)。实力行为虽然也包含一定的意思，但主要表现为一种强制性的动作，具有物理形态，因而被称为物理行为或实力行为。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时l生控制的行为。行政强制措施表现为对人身自由的限制，或对财物的控制等，属于物理行为。物理性也是行政强制措施区别于其他行政行为的一个法律特征。责令停止违法行为通知不属于行政强制措施，因为它是意思行为而不是物理行为。

总之，本案中，责令停止违法行为通知在于制止孙某的违法行为，不具有制裁性质，不是实力行为，故归于行政命令更为恰当。

(2)行政处罚和行政强制措施的不同主要体现在下列方面：一是目的不同。行政处罚的目的是制裁性，给予违法者制裁是本质特征；行政强制措施主要目的在于制止性和预防性，即在行政管理中制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等。二是阶段性不同。行政处罚是对违法行为查处作出的处理决定，常发生在行政程序终了之时；行政强制措施是对人身自由、财物等实施的暂时性限制、控制措施，常发生在行政程序前端。三是表现形式不同。行政处罚主要有警告、通报批评、罚款、没收违法所得、没收非法财物、暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业、行政拘留等；行政强制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、冻结等。[考点]行政法与行政诉讼法

2.

结合材料一和材料二作答(要求观点明确，逻辑清晰、说理充分、文字通畅；总字数不得少于500字)：

谈谈政府信息公开的意义和作用，以及处理公开与不公开关系的看法。正确答案：1．政府信息公开是政务公开的重要组成部分，是公民实现知情权、参与权和监督权的重要条件，是减少和防止腐败的重要手段，是营造良性的政府与公众关系的重要保障。政府信息是一种公共资源，政府信息公开可以发挥信息的经济和社会价值，提高政府管理的效率和质量。

2．《政府信息公开条例》确立了以公开为原则、不公开为例外的制度。一般地，信息公开范围的宽窄，很大程度上取决于不公开事项的多寡；具体到一项政府信息公开与否，则常常取决于是否适用或如何适用某一不公开事项。

3．应对不公开事项规定作出调整，在科学界定不公开事项的基础上，由立法统一作出规定；对不公开事项范围的设定，如有可能应尽量提供操作性要求，至少应当提供相应的标准和尺度。

(1)一般地，不公开事项按照内容划分为三大类别：一是国家安全类信息，即关系国家安全等整体利益和有序运作的信息，一旦公开会造成不利影响；二是公务活动正常运转类信息，即公开将妨碍公务活动正常运转的信息；三是个人隐私与商业秘密。

(2)应尽量对不公开事项统一标准，规定得更加明确具体。比如对“个人隐私”“商业秘密”等概念进行具体界定；对“危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”这些关键性用语提供清晰的判断标准。[考点]行政法与行政诉讼法

三、【案情】

某年，周某向某自治州某市人民法院起诉刘某，要求返还涉案土地，市人民法院经审理认为本案中争议的0.3公顷土地系开荒地，周某、刘某均未取得该土地的承包经营权，判决驳回周某的诉讼请求。

次年3月25日，支边村二组召开会议决定将涉案的土地归周某所使用。6月12日，支边村二组召开会议，以投票方式决定争议土地归周某使用。6月28日，支边村二组召开会议，以投票方式决定村委会不给刘某补耕地。6月23日，刘某向市政府法制办邮寄土地确权申请书，请求市政府确认其在支边村所耕种开荒地的使用权。

市政府后来作出《关于对刘某提交的土地确权申请书的答复》，认为刘某所主张要求确认的土地权属属于支边村的集体土地，作出“支边村集体所有的开荒地的土地使用权权属，应通过本村的集体经济组织或者村民委员会研究解决，该事项不是市政府应予受理事项”的决定。刘某不服，提起行政诉讼，请求撤销市政府答复，判令市政府履行法定职责，对该土地使用权争议进行确权；确认支边村二组把争议土地发包给周某的行为无效，确认刘某对该争议土地具有承包经营权。

【材料】

《农村土地承包法》

第二十六条国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。

【提问】

请根据案情和相关法律规定，回答下列问题：1.

本案中，哪些主体可以作为第三人参加诉讼?

正确答案：支边村二组、周某可以作为第三人参加诉讼。根据《行政诉讼法》第29条第1款，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为或者案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人参加诉讼。刘某提出的诉求影响支边村二组的发包权、周某的土地承包经营权。[考点]行政法与行政诉讼法

2.

本案是否属于“因不动产提起的行政诉讼”?本案管辖法院如何确定?正确答案：本案不属于“因不动产提起的行政诉讼”，因为被诉的市政府答复没有导致不动产物权变动。根据《行诉法解释》第9条第1款，“因不动产提起的行政诉讼”是指因行政行为导致不动产物权变动而提起的诉讼。市政府答复并没有对争议土地权属作出任何处理。本案应由被告市政府所在地的中级法院管辖，即某自治州中级人民法院管辖。[考点]行政法与行政诉讼法

3.

对刘某提出的“撤销市政府答复，判令市政府履行法定职责，对该土地使用权争议进行确权”诉讼请求，法院如何处理?正确答案：法院应当判决驳回原告刘某的诉讼请求。因为根据《农村土地承包法》第26条，市政府答复确实合法。[考点]行政法与行政诉讼法

4.

对刘某提出的“确认支边村二组把争议土地发包给周某的行为无效，确认刘某对该争议土地具有承包经营权”诉讼请求，法院如何处理?

正确答案：法院不予一并审理。该诉讼请求实质是请求受理行政案件的法院一并解决涉案土地的承包经营权纠纷。《行政诉讼法》第61条第1款规定，在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。本案被诉行政行为并非“行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决”，而且涉案土地的承包经营权纠纷与市政府答复是否合法的争议，并不具有“相关性”。因此，不符合《行政诉讼法》第61条第1款规定的“一并审理相关民事争议的”条件。[考点]行政法与行政诉讼法

四、1.

【案情】

2018年3月9日至2020年5月30日，被告人马某担任甲基金管理有限公司旗下的甲精选股票证券投资经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了甲精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息。马某在任职期间利用其掌控的上述未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，操作自己控制的“金某”“严某甲”“严某乙”三个股票账户，通过临时购买的不记名电话卡下单，先于(1～5个交易日)、同期或稍晚于(1～2个交易日)其管理的“甲精选”基金账户买卖相同股票76只，累计成交金额10亿元，非法获利1800余万元。2020年7月17日，马某主动到市公安局投案，且到案之后能如实供述其所犯罪行，属自首；马某认罪态度良好，违法所得能从扣押、冻结的财产中全额返还，判处的罚金亦能全额缴纳。

一审法院判决认为，被告人马某的行为已构成利用未公开信息交易罪。但刑法中并未对利用未公开信息交易罪规定“情节特别严重”的情形，因此只能认定马某的行为属于“情节严重”。马某自首，依法可以从轻处罚；马某认罪态度良好，违法所得能全额返还，罚金亦能全额缴纳，确有悔罪表现；另经区司法局社区矫正和安置帮教科调查评估，对马某宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件。遂以利用未公开信息交易罪判处马某有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金1884万元；违法所得1800余万元依法予以追缴，上缴国库。

宣判后，检察院提出抗诉认为，被告人马某的行为应认定为犯罪情节特别严重，依照“情节特别严重”的量刑档次处罚。一审判决适用法律错误，量刑明显不当，应当依法改判。

【提问】

《刑法》第180条规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第1款的规定处罚。由于本条第4款仅规定了“情节严重的，依照第1款的规定处罚”，那么对马某量刑时，能否适用第1款中“情节特别严重”的刑罚?正确答案：对马某量刑时，能且应当适用第1款中“情节特别严重”的刑罚。

本案中，法院和检察院对于马某的定罪并无争议，双方有争议的是对马某的量刑。争议的焦点是如何理解《刑法》第180条第4款中的“情节严重”。

对于《刑法》第180条第4款中“情节严重的，依照第1款的规定处罚”应如何理解，在司法实践中存在不同的认识。一种观点认为，第4款中只规定了“情节严重”的情形，而未规定“情节特别严重”的情形，因此，这里的“情节严重的，依照第1款的规定处罚”只能是依照第1款中“情节严重”的量刑档次予以处罚；另一种观点认为，第4款中的“情节严重”只是入罪条款，即达到了“情节严重”以上的情形，依据第1款的规定处罚。至于具体处罚，应看符合第1款中的“情节严重”还是“情节特别严重”的情形，分情况依法判处。情节严重的，“处5年以下有期徒刑或者拘役”；情节特别严重的，“处5年以上10年以下有期徒刑”。

《刑法》第180条第4款援引法定刑的情形，应当是对第1款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。这样理解的具体理由如下：

1．符合刑法的立法目的。由于我国基金、证券、期货等领域中，利用未公开信息交易行为比较多发，行为人利用公众投入的巨额资金作后盾，以提前买入或者提前卖出的手段获得巨额非法利益，将风险与损失转嫁到其他投资者，不仅对其任职单位的财产利益造成损害，而且严重破坏了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害客户投资者或处于信息弱势的散户利益，严重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任，进而对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。为此，《刑法修正案(七)》新增利用未公开信息交易罪，并将该罪与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条中，说明两罪的违法与责任程度相当。利用未公开信息交易罪也应当适用“情节特别严重”的规定。

2．符合法条的文义。首先，《刑法》第180条第4款中的“情节严重”是入罪条款。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第31条对利用未公开信息交易罪规定了追诉的情节标准，说明该罪需达到“情节严重”才能被追诉。利用未公开信息交易罪属情节犯，立法要明确其情节犯属性，就必须借助“情节严重”的表述，以避免“情节不严重”的行为入罪。其次，该款中“情节严重”并不兼具量刑条款的性质。刑法条文中大量存在“情节严重”兼具定罪条款及量刑条款性质的情形，但无一例外均在其后列明了具体的法定刑。《刑法》第180条第4款中的“情节严重”之后并未列明具体的法定刑，而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑。因此，本款中的“情节严重”仅具有定罪条款的性质，而不具有量刑条款的性质。

3．符合援引法定刑立法技术的理解。援引法定刑是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。《刑法》第180条第4款援引法定刑的目的是避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形。

综上，《刑法》第180条第4款中的“情节严重”仅是入罪条款。《刑法》第180条第4款虽然没有明确表述“情节特别严重”，但是根据本条款设立的立法目的、法条文意及立法技术，应当包含“情节特别严重”的情形和量刑档次。[考点]刑法

[解析]《刑法》第180条第4款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，应当是对第1款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。

五、【案情】

甲公司指派员工唐某从事新型灯具的研制开发，唐某于2015年3月完成了一种新型灯具的开发。甲公司对该灯具的技术采取了保密措施