国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟187

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟187一、【案情简介】“陈灼昊故意杀人案”

2009年1月15日，在广州市天河区新塘西约新（江南博哥）村某出租屋，发现一具年轻女子的尸体，死者是20岁出头的张某某，发现尸体的是她的前男友陈灼昊和同学杨帆。

今年29岁的陈灼昊与死者张某某都来自湛江雷州，2005年的一次聚会后，两人成为情侣并同居。年轻的陈灼昊终日无所事事，通宵玩电游，却不曾想过谋一份正当的职业，2008年11月张某某单方面提出分手，尽管陈灼昊不同意，张某某仍坚持搬到隔壁栋的出租屋独住。随后，张某某有了新男朋友，但仍与陈灼昊保持来往。2009年初，同是两人同学和老乡的杨帆来到广州，暂住在陈灼昊的家中。2009年1月13日傍晚，张某某在陈灼昊与杨帆的住处吃过晚饭，逗留至22时许，便提出要离开，陈灼昊遂将张某某送回其住处。1月15日，远在雷州的张父数日联系不上女儿，便请求陈灼昊帮忙寻找，当杨帆陪同陈灼昊进入张某某住处并发现其尸体时，杨帆随即报警。

2009年2月24日，警方在陈灼昊家中搜查出死者张某某的手机、挂包等私人物品，并将其传唤归案。

同年12月14日，广州市检察院向广州中院提起公诉，指控被告人陈灼昊犯故意杀人罪，并移送了相关证据支持控诉的事实。公诉机关指控称，2009年1月13日23时许，陈灼昊在张某某的出租屋内与其发生争执，过程中，陈灼昊用手捂住张某某的口鼻并将其按倒在床上，致张某某死亡后逃离现场。

广州中院于2012年1月10日开庭审理，庭审中陈灼昊提出侦查人员对其进行了威胁、恐吓，合议庭认为被告人没有提供证据予以佐证，答复被告人及其辩护律师“不要纠结此事啦”；并作出一审判决，以故意杀人罪判处被告人陈灼昊死刑，缓期二年执行，并赔偿附带民事诉讼原告人505299.5元。

陈灼昊不服，提出上诉。经广东高院2013年9月14日作出发回重审的裁定后，广州中院于2014年8月12日作出重审判决，认定被告人陈灼昊故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，依法判处其死刑，缓期二年执行，并附带民事诉讼赔偿34172.5元。

陈灼昊仍然不服，称侦查机关存在违法取证的行为，在侦查阶段遭到刑讯逼供才作的有罪供述，多份审讯笔录是侦查人员写好了以后让他签名的，侦查人员在搜查其住所时没有搜查证，搜查所获得的多项物证并非来自自己住处的物品，身体状况跟踪记录上的个人签名不是自己所签，坚称自己没有杀人，向广东高院提出上诉。

广东高院在二审的过程中，对全案的事实及证据进行了审查，证据问题是重点审查的对象。审理该案的广东高院刑一庭法官吴海涛介绍，合议庭在审理时发现，作为本案有直接证明作用的陈灼昊四次有罪供述中，原审法院在重审中认定第一次有罪供述因审讯行为不合法，对该次供述不予采信，而采信了余下的三次供述。但这三次供述中，其中一次是记录对陈宣告逮捕决定的内容，并无直接证明作用。有证明作用的两次讯问笔录的词语却高度雷同，且笔录中大段的有罪供述显示出讯问方式违反相关的程序规定，存在明显的指事问供迹象。对此，负责记录的侦查人员在二审庭审作证时未能作出合理解释。我们决定支持辩方提出的相关排除非法证据申请，认定该二次审讯形成的审讯笔录无证据能力，属非法证据，应予排除。

审理中还发现，原判采信的两次有罪供述并未能提供相关的审讯录像，仅有的一次审讯录像却没有依照规定制作相应的审讯笔录，且录像未能保持完整性，侦查人员提押陈灼昊出仓至开始对其进行审讯录像前，有四十分钟左右的时间是空白的，既无审讯笔录记录，也无录像记录。而陈灼昊在重审庭审时提出就在录像前，侦查人员对其进行了威胁、恐吓；在“新收押人员一周身体状况跟踪检查记录”上，经笔迹鉴定，七处有关“陈灼昊”的签名并非陈灼昊本人签署。根据以上伪造书证的情况，加之该次审讯录像并未反映完整的审讯过程，再结合陈灼昊本人的控告，不排除侦查人员对陈进行恐吓、威胁的可能，据此认定该审讯录像无证据能力，属非法证据，予以排除。

本案一审定罪的另一关键客观证据是陈灼昊住处搜查到的死者张某某私人物品，然而，搜查证获得批准的日期与被搜查人陈灼昊署名的日期竟然相差了近八个月，侦查人员却不能对此作出合理解释。合议庭认定该次搜查属于无证搜查，且不排除侦查人员事后补办搜查证以隐瞒真实取证过程的可能性。该行为导致合议庭无法判明搜查行为获得的物证的真实来源，严重影响合议庭对案件事实的认定，造成了严重的后果，合议庭依法认定非法搜查所获得的多项物证属非法证据，予以排除。

广东省检察院对本案的出庭意见认为，原判采信的证据相对薄弱，未被排除的证据已达不到认定陈灼昊构成犯罪的确实、充分的证明标准，无法排除陈灼昊以外的第三人进入现场作案的可能性。

案经广东高院审判委员会讨论，认为该案存在非法搜查、指事问供、伪造书证等违反法定程序的行为，以上取证行为收集的证据属非法证据，应依法认定为非法证据，予以排除。排除非法证据后，原审法院所采信的证据已经无法形成一个完整的证明体系，无法用未被排除的证据去证实陈灼昊实施杀人行为，无法得出陈灼昊杀害被害人张某某的唯一的、排他性的结论。上诉人陈灼昊犯故意杀人罪的事实不清、证据不足，原公诉机关指控上诉人陈灼昊的犯罪不能成立，二审终审改判陈灼昊无罪，不承担民事赔偿责任。

【问题】1.

本案中哪些属于非法证据?对于这些非法证据该如何处理?正确答案：此问题考查的是非法证据的范围。非法证据包括非法言词证据和非法实物证据。对于非法言词证据而言，《刑事诉讼法》第52条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。《刑事诉讼法》第56条第1款规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。《刑诉解释》第95条将非法方法进一步界定为“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述”。“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第1款明确规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”综上所述，对非法言词证据认定的关键在于是否对犯罪嫌疑人、被告人造成肉体和精神上的剧烈疼痛和痛苦。

依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第31条：公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。而本案陈灼昊提出就在庭审前，侦查人员对其进行了威胁、恐吓，本案公诉机关并没有证据证明侦查人员讯问的合法性，其供述和辩解属于非法言词证据，应当绝对排除。陈灼昊的相关控告成立。

对于非法实物证据而言，《刑事诉讼法》第56条第1款规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”非法实物证据包括违反法定程序收集的物证和书证。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第7条：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。不同于刑讯逼供取得的非法言词证据的绝对排除，我国立法对非法实物证据确立了有条件排除的模式，即并非一概排除非法实物证据，而是允许侦查人员进行补正或者作出合理解释，再决定是否排除该证据。本案一审定罪的关键客观证据是陈灼昊住处搜查到的死者张某某私人物品(警方在陈灼昊家中搜查出死者张某某的手机、挂包等私人物品)，然而，搜查证获得批准的日期与被搜查人陈灼昊署名的日期竟然相差了近八个月，侦查人员却不能对此作出合理解释。该次搜查属于无证搜查，属于程序违法，且不排除侦查人员事后补办搜查证以隐瞒真实取证过程的可能性，在庭审中侦查人员作证时未能作出合理解释。该行为导致获得的物证的真实来源，严重影响合议庭对案件事实的认定，应认定非法搜查所获得的物证属非法证据，予以排除。

依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第10条：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。

侦查人员应当告知犯罪嫌疑人对讯问过程录音录像，并在讯问笔录中写明。

第11条：对讯问过程录音录像，应当不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。

本案属于可能判处无期徒刑、死刑的案件，而原判采信的两次有罪供述并未能提供相关的审讯录像，仅有的一次审讯录像却没有依照规定制作相应的审讯笔录，且录像未能保持完整性，侦查人员提押陈灼昊出仓至开始对其进行审讯录像前，有四十分钟左右的时间是空白的，既无审讯笔录记录，也无录像记录。据此认定该审讯录像无证据能力，属非法证据，予以排除。

依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第13条：看守所应当对提讯进行登记，写明提讯单位、人员、事由、起止时间以及犯罪嫌疑人姓名等情况。

看守所收押犯罪嫌疑人，应当进行身体检查。检查时，人民检察院驻看守所检察人员可以在场。检查发现犯罪嫌疑人有伤或者身体异常的，看守所应当拍照或者录像，分别由送押人员、犯罪嫌疑人说明原因，并在体检记录中写明，由送押人员、收押人员和犯罪嫌疑人签字确认。

本案中在“新收押人员一周身体状况跟踪检查记录”上，经笔迹鉴定，七处有关“陈灼昊”的签名并非陈灼昊本人签署，据此认定该审讯录像无证据能力，属非法证据，予以排除。[考点]刑事证据与证明

[解析]刑事证据规则，是指在刑事证据制度中，控辩双方收集和出示证据，法庭采纳、运用证据认定案件事实必须遵循的重要准则。为了防止主观臆断，保证判断的准确性，对于证据的取舍和运用，不能不受到某些规则或原则的制约。无论是取证、举证、质证还是认证，都要在既定规则框架下进行。

《刑诉法》第55条：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

(一)定罪量刑的事实都有证据证明；

(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；

(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

实践中，非法采取强制措施、非法搜查、非法扣押等非法侦查手段的滥用，严重侵犯了公民的宪法权利，已成为我国刑事司法领域制约法治化、民主化进程的主要症结。要制止这些行为，最经济、最有效的方法之一是建立全面的非法证据排除规则；因为非法取证的目的并非在于实施这种非法行为本身，而是利用这些证据将被告人定罪。因此，制止这种行为最有效的方法是使这一目的不能实现。也就是说，无论言词证据还是实物证据，只要是通过非法方法取得的，均应加以排除，不得作为证据使用。当然，为了实现犯罪控制与人权保护之间的平衡，应赋予法官对于非法获得的实物证据是否采用一定的裁量权。对非法证据的态度，无疑体现出立法者的价值判断与选择，以及处理程序公正与实体公正二者关系的不同态度。这取决于国家对于追诉犯罪与保护公民权利两种价值之间的权衡与选择，也取决于对程序正义的认识与重视程度。

2.

本案中一审法院对辩护律师的非法证据排除的处理是否正确?为什么?正确答案：此问题考查的是非法证据排除程序中的相关知识点，主要是证明责任的分配。非法证据排除规则中的证明责任分为两个方面：

一是，非法证据排除程序的启动责任，该证明责任由提出非法证据排除申请的被追诉方承担，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”《刑事诉讼法》第58条第2款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或材料。”2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《严格排除非法证据规定》)第24条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，未提供相关线索或材料，不符合法律规定的申请条件的，人民法院对申请不予受理。”所谓“相关线索”，主要是指被告人及其辩护人提供的涉嫌刑讯的人员、时间、地点、方式等细节信息，如被告人明确指出某讯问人员于特定的时间在看守所以外的特定场所对其实施刑讯，以及被告人及其辩护人提供的能够证明非法取证情形的同监羁押人员和其他在场人员信息等。所谓“相关材料”，主要指被告方提供的反映被告人因刑讯逼供致伤的病历、看守所体检证明、被告人体表损伤及衣物损害情况；反映被告人遭受刑讯逼供的看守所看管人员及被告人同监羁押人员的书面证言；反映讯问程序违反法律规定的讯问笔录和录音录像等。

二是，非法证据排除程序中的证明责任，该证明责任由公诉方承担。这在《刑事诉讼法》第58条和第59条已经有明确规定，法院不能要求提出非法证据排除申请的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师证明确实存在刑讯逼供，即侦查机关收集证据的行为不合法。

一审法院对辩护律师的非法证据排除申请的处理不正确。根据《刑事诉讼法》第58条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应提供相关线索或者材料。”第59条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”因此，对于是否排除非法证据的证明责任是由控方来承担的，而本案中一审法院庭审中陈灼昊提出侦查人员对其进行了威胁、恐吓，合议庭认为被告人没有提供证据予以佐证，答复被告人及其辩护律师“不要纠结此事啦”，显然是变相让提出申请的辩护律师承担了非法证据的证明责任，因此是违反法律规定的。

3.

根据我国关于证明标准的规定，本案是否已经达到事实清楚，证据确实充分的标准?为什么?正确答案：此问题考查的是刑事证明标准相关知识点。刑事证明标准是指证明主体运用证据证明待证事实所达到的法定的程度或者要求。根据《刑事诉讼法》的规定，我国目前的有罪判决的证明标准是“犯罪事实清楚、证据确实充分”。《刑事诉讼法》第53条第2款明确规定了如何把握证据确实、充分。证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条对死刑案件中认定被告人犯罪事实的证据确实、充分标准作了具体解释。办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：定罪量刑的事实都有证据证明；每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。

根据现有的证据，尚不能达到“事实清楚，证据确实充分”的证明标准。根据《刑事诉讼法》对证明标准的规定，“证据确实充分”，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明：据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。而本案中的有罪证据显然并未达到上述标准和要求。主要表现为：首先，犯罪嫌疑人、被告人孙某的有罪供述是在遭受“变相肉刑”的情况下作出的，属于非法证据，应当予以排除。《刑事诉讼法》第56条第2款也规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

其次，在本案中，本案一审定罪的关键客观证据是陈灼昊住处搜查到的死者张某某私人物品(警方在陈灼昊家中搜查出死者张某某的手机、挂包等私人物品)，然而，搜查证获得批准的日期与被搜查人陈灼昊署名的日期竟然相差了近八个月，侦查人员却不能对此作出合理解释。该次搜查属于无证搜查，属于程序违法，且不排除侦查人员事后补办搜查证以隐瞒真实取证过程的可能性，在庭审中侦查人员作证时未能作出合理解释。该行为导致获得的物证的真实来源，严重影响合议庭对案件事实的认定，应认定非法搜查所获得的物证属非法证据，予以排除。另本案属于可能判处无期徒刑、死刑的案件，而原判采信的两次有罪供述并未能提供相关的审讯录像，仅有的一次审讯录像却没有依照规定制作相应的审讯笔录，且录像未能保持完整性，侦查人员提押陈灼昊出仓至开始对其进行审讯录像前，有四十分钟左右的时间是空白的，既无审讯笔录记录，也无录像记录。据此认定该审讯录像无证据能力，属非法证据，予以排除。最后，本案中在“新收押人员一周身体状况跟踪检查记录”上，经笔迹鉴定，七处有关“陈灼昊”的签名并非陈灼昊本人签署，据此认定该审讯录像无证据能力，属非法证据，予以排除。

因此，综合全案的证据情况，可以得出的结论为：根据本案现有证据尚未达到证据确实充分的有罪标准。

4.

当事人、近亲属及其委托的人对第一审判决不服的救济方式是什么?正确答案：(1)被告人对一审判决不服，应当自收到判决书之日起10日以内，提起上诉。被告人的近亲属及辩护律师经被告人的同意，也可以提起上诉。附带民事诉讼的当事人对附带民事诉讼部分判决不服的，可以提起上诉。《刑事诉讼法》第227条第1、2款规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。《刑事诉讼法》第230条规定，不服判决的上诉和抗诉的期限为10日。不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日。从接到判决书、裁定书的第2日起算。

有基于此，本案被告人陈灼昊有权应当自收到判决书之日起10日以内，提起上诉。陈灼昊的近亲属及辩护律师经被告人的同意，也可以提起上诉权。

(2)被害人对一审判决不服，应当自收到判决书之日起5日以内，向提起公诉的人民检察院申请抗诉，是否提起抗诉由人民检察院审查决定。《刑事诉讼法》第229条规定，被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。

有基于此，本案被害人张某某有权应当自收到判决书之日起5日以内，向提起公诉的人民检察院申请抗诉，是否提起抗诉由人民检察院审查决定。由于被害人张某某已经被害，其提起附带民事诉讼的近亲属对附带民事诉讼部分判决不服的，可以提起上诉。

5.

如果第一审法院判处被告人陈灼昊死刑，陈灼昊不服提起上诉。附带民事诉讼当事人没有提起上诉。二审法院经审理认为，一审法院对陈灼昊的判决确有错误，二审法院应如何处理?本案附带民事诉讼部分的判决何时生效?正确答案：本案中，第二审人民法院可以发回重审或直接改判，但不得加重被告人陈灼昊的刑罚。《刑事诉讼法》第233条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。《刑事诉讼法》第236条第1款第2项规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定事实不清、证据不足可以发回重审，也可以直接改判。《刑事诉讼法》第237条规定。第二审人民法院审理被告人及其法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。

《刑事诉讼法解释》第330条规定：第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的附带民事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对附带民事部分予以纠正。本案刑事附带民事诉讼案件，一审判决之后，刑事被告人上诉、抗诉，附带民事诉讼当事人没有上诉，民事部分生效；附带民事诉讼当事人上诉，刑事部分没有上诉、抗诉，刑事判决生效，附带民事诉讼部分进行二审审理，不生效。

6.

针对被告人陈灼昊的上诉，二审法院就一审中的非法证据排除问题应该如何处理?为什么?正确答案：此问题主要考查的是二审程序中非法证据排除的相关知识点。根据《刑诉解释》103条规定：“具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：(一)第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；(二)人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；(三)当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。”《严格排除非法证据规定》第40条规定：“第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除非法证据。排除非法证据后，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”因此，二审法院对一审中未处理或者处理不当的非法证据排除，有义务进行审查并作出相应处理。

二审法院应该对辩护律师的非法证据排除申请进行审查，并作出排除非法证据的决定。根据《刑事诉讼法》相关规定，二审法院有义务对一审中应该予以排除而没有排除的证据的合法性进行审查，如果认定确属非法证据的，应该予以排除，如果非法证据的排除影响原判决认定事实的，应该撤销原判，发回原审人民法院重新审判。就本案情况而言，辩护律师申请排除非法证据的理由显然是成立的，而且此证据已经直接影响一审法院对事实的认定和法律适用，一审法院认定被告人陈灼昊有罪的判决显然是错误的，因此，二审法院在决定排除非法证据的同时，可以裁定撤销原判，发回一审法院重新审判。

7.

如广州市检察院认为广州市中院一审判决错误，如何提起二审抗诉?理由和程序是什么?正确答案：检察机关认为“一审判决确有错误”，应当在10日以内，通过原审人民法院提起抗诉。同时将抗诉书抄送上级人民检察院。《刑事诉讼法》第228条规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。《刑事诉讼法》第222条规定，地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。

有基于此，广州市检察院认为“广州市中院一审判决确有错误”，应当在10日以内，通过广州市中级人民法院提起抗诉。同时将抗诉书抄送广东省人民检察院。

8.

结合本案，简述刑事二审的审理方式和处理结果。正确答案：(1)二审审理的方式。根据《刑事诉讼法》规定，二审应以开庭审理为原则，不开庭审理为例外，对于人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。《刑事诉讼法》第234条第1、2款规定，“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；(二)被告人被判处死刑的上诉案件；(三)人民检察院抗诉的案件；(四)其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见”。

(2)第二审对第一审判决的处理。第二审人民法院对第一审判决的处理方式包括：裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；依法改判，裁定撤销原判，发回重审。《刑事诉讼法》第236条规定，“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发同原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判”。

综上所述，被告人陈灼昊被判处死刑的上诉案件，第二审人民法院应当开庭审理。另基于被告人陈灼昊在一审中申请非法证据被依法排除，认定原判决事实不清楚或者证据不足的，二审法院可以在查清事实后改判；二审法院也可以裁定撤销原判，发同原审人民法院重新审判。

9.

结合本案，简述非法证据排除规则正确答案：非法证据排除规则：

非法证据排除规则最早在美国确立，是指以非法方法取得的证据不得在刑事审判中被采纳的规则。在立法层面，1979年《刑事诉讼法》就已确立以事实为根据、以法律为准绳的基本原则，强调依法定程序收集能够证实被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。体现了对法定程序的重视，以及对非法取证的否定态度，但是并没有提出非法证据的概念，当然谈不上非法证据排除规则。直至1996年《刑事诉讼法》施行后，“两高”司法解释才初步确立了非法言词证据的排除规则，但由于规定过于原则，且缺乏程序性规则，导致司法实践中难以适用。在党中央直接推动下，最高人民法院于2010年会同最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部出台具有里程碑意义的“两个证据规定”(《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》)。2012年《刑事诉讼法》修改吸收了“两个证据规定”的核心内容，在立法层面正式确立了非法证据排除规则。此后，“两高”陆续出台的配套司法解释进一步细化了非法证据的认定标准和排除程序。2013年中央政法委出台《关于切实防止冤假错案的规定》，同年，最高人民法院出台《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，对非法证据的范围作出进一步明确的规定。此后，2013年十八届三中全会明确指出“严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”；2014年十八届四中全会进一步要求，健全落实非法证据排除的法律制度，完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防。2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《严格排除非法证据规定》。

实践中，非法采取强制措施、非法搜查、非法扣押等非法侦查手段的滥用，严重侵犯了公民的宪法权利，已成为我国刑事司法领域制约法治化、民主化进程的主要症结。要制止这些行为，最经济、最有效的方法之一是建立全面的非法证据排除规则；因为非法取证的目的并非在于实施这种非法行为本身，而是利用这些证据将被告人定罪。因此，制止这种行为最有效的方法是使这一目的不能实现。也就是说，无论言词证据还是实物证据，只要是通过非法方法取得的，均应加以排除，不得作为证据使用。当然，为了实现犯罪控制与人权保护之间的平衡，应赋予法官对于非法获得的实物证据是否采用一定的裁量权。对非法证据的态度，无疑体现出立法者的价值判断与选择，以及处理程序公正与实体公正二者关系的不同态度。这取决于国家对于追诉犯罪与保护公民权利两种价值之间的权衡与选择，也取决于对程序正义的认识与重视程度。

非法证据排除规则对于保证公正司法、提高司法公信力、加强人权司法保障有举足轻重的作用，其核心价值是通过合法证据认定案件事实，通过公正程序依法惩罚犯罪，从而让被告人切身体会到司法的公正性和严肃性，让人民群众切实感受到司法程序带来的安全感和公正感。犯罪嫌疑人、被告人的人权不断完善的过程，也是刑事诉讼不断走向进步与文明的过程。随着我国对人权保障力度的加强，应当继续丰富我国现有的非法证据排除规则，适当扩大非法证据排除的范围，尤其是要明确羁押状态下讯问的时间限制，防止疲劳审讯。

10.

结合此案就如何理解刑事诉讼和民事诉讼中“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准?谈谈你的看法。

答题要求：

(1)在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；

(2)说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；

(3)字数不少于500字。正确答案：如何理解刑事诉讼和民事诉讼中“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准?这是学习民事案例分析和刑事案例分析的关键问题之一。刑事诉讼法和民事诉讼法的证明标准均以“事实清楚，证据确实、充分”作为法定的证明标准。但对何为“事实清楚，证据确实、充分”，刑事诉讼法和民事诉讼法有着不同理解，二者之间存在较大的差异。

刑事诉讼中定罪事实和量刑事实的证明标准是“排除合理怀疑”，即“得出的结论具有唯一性”。《刑事诉讼法》第55条笫2款规定，“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。何为“排除合理怀疑”?《刑诉法解释》第105条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：(一)证据已经查证属实；(二)证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；(三)全案证据已经形成完整的证明体系；(四)根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；(五)运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”根据该条规定，“排除合理怀疑”是指根据经验法则和逻辑法则，综合全案证据，不存在合理怀疑，得出的结论具有唯一性。

民事诉讼一般的证明标准为“高度可能性”，或曰“高度盖然性”，对于欺诈、胁迫等待证事实的证明标准为“排除合理怀疑”。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的规定》(以下简称《民诉解释》)第108条第1款规定，对负有证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度的可能性，应当认定该事实存在。根据该条规定，“高度可能性”是民事诉讼法的一般证明标准。《民诉解释》第109条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。根据该条规定，对于欺诈、胁迫等待证事实的证明标准为“排除合理怀疑”。

本案侦查机关提供了一份《工作说明》称，由于京西商城拒绝配合公安机关调查取证，故公安机关无法调取相关侵入计算机信息系统的证据。京西商城有限公司出具一份《声明》称，不要求追究被告人的刑事责任。从刁谋利处购卡人李泽群、张天佑和赵颖将所购卡大部分送给他人，并拒绝说出送给何人。故本案中，刁谋利窃得的卡，实际消费数额难以查清。在法庭审理中，辩护律师提出，本案属于事实不清、证据不足，应依据《刑事诉讼法》第206条第2项的规定，作出证据不足、指控的罪名不能成立的无罪判决。辩护律师的意见不能成立，其混淆了定罪和量刑证明标准不一致的问题。本案中，就被告人所窃得京西商城购物卡实际消费额，属于量刑证据，决定被告人盗窃罪的既遂和未遂问题，并不对被告人定罪问题产生影响。(与案例内容无关，需要商请作者修改)《刑事诉讼法》第55条和《刑诉解释》第64条规定，事实清楚、证据确实的证明标准是有关定罪的标准，及对被告人从重刑罚的证明标准。对于量刑证明标准适用“证据不足有利于被告人的认定”。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》笫2条第3款规定：“人民法院作出有罪判决，对于证明犯罪构成要件的事实，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。”在分析本案时，要准确理解刑事诉讼的证明标准，区分定罪程序和量刑程序所要求的证明标准不同。

二、1.

案情：黄某(女，25岁)是中外合资公司总经理秘书，具有大学本科学历，精通英语，业务能力强，而且相貌气质俱佳。在工作过程中，因工作需要常与总经理一同出差，引起总经理妻子夏某的嫉恨。夏某多次在电话中辱骂黄某，甚至到公司对黄某进行谩骂。

一日，夏某故意来到黄某回家必经之路超市的门口，待黄某外出返家时，夏某便上前当众大骂黄某。黄某开始一直沉默不言，后来夏某抓住黄某的衣服进行厮打，并将其衣服扯破，致黄某当众受到巨大屈辱。黄某实在不堪忍受，便猛地将夏某推倒在地，刚好夏某头部撞在了一块石头上。后经治疗，花去医疗费2万余元。黄某的精神也受到了刺激，卧床休息半个月后才逐渐恢复正常。

夏某向区人民法院提起自诉，并提起附带民事诉讼，法院审查后，认为犯罪事实清楚，有区法医活体检验鉴定中心对夏某的伤情作出的结论为轻伤的法医鉴定书证明，决定开庭审判。经过两次合法传唤，自诉人夏某无正当理由拒不到庭，法院判决宣告终止审理。一周过后，夏某不愿再起诉，但夏某的父亲再次向法院起诉，法院认为犯罪事实清楚，有足够证据，再次决定开庭审判。审判过程中，被告人黄某以侮辱罪对自诉人夏某提出反诉，法院以刑事案件不得反诉为由拒绝受理。黄某一气之下离家出走，下落不明。法院经缺席判决，以故意伤害罪判决被告人黄某管制6个月，赔偿经济损失7000元。黄某得到消息，在法定期限内向中级人民法院提起上诉，上诉过程中，上诉人提起反诉，二审法院受理后，经书面审理后，依法作出终审判决，以故意伤害罪判处上诉人管制4个月，赔偿经济损失7000元，被上诉人夏某犯侮辱罪，判处管制2个月。由人民法院执行。

问题：

本案诉讼程序有何不当之处?并简要说明理由。正确答案：1．区法院不应在自诉人只有法医鉴定书这一证据时就决定开庭审判。《刑事诉讼法》第205条第1款规定：“人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：(一)犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；(二)缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”由此可知，区法院不应在自诉人只有法医鉴定书这一证据时就决定开庭审判。因此，自诉人起诉必须有足够证据，法院才应当开庭审判。

2．自诉人夏某无正当理由拒不到庭时，法院不应判决宣告终止审理。依《刑事诉讼法》第205条第2款规定：“自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。”故自诉人夏某无正当理由拒不到庭时，法院不应判决宣告终止审理。

3．法院不应受理夏某父亲的起诉。《刑事诉讼法解释》第259条规定，人民法院受理的自诉案件必须符合的条件之一是刑事案件的被害人告诉。该解释第260条规定：“本解释第一条规定的案件，如果被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威吓等无法告诉，或者是限制行为能力人以及因年老、患病、盲、聋、哑等不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉的，人民法院应当依法受理。被害人的法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉，应当提供与被害人关系的证明和被害人不能亲自告诉的原因的证明。”但本案被害人夏某并无第260条规定的无法告诉的原因，应由其本人自行告诉而不是其父亲告诉。

4．一审过程中，法院不应以刑事案件不得反诉为由拒绝受理被告人的反诉。依《刑事诉讼法解释》第277条的规定：“告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代理人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉必须符合下列条件：(一)反诉的对象必须是本案自诉人；(二)反诉的内容必须是与本案有关自行为；(三)反诉的案件必须符合本解释第一条第一项、第二项的规定。反诉案件适用自诉案件的规定，应当与自诉案件一并审理。自诉人撤诉的，不影响反诉案件的继续审理。”本案中侮辱罪属于告诉才处理的案件。被告人黄某可以提起反诉。

5．被告人下落不明时，法院不得缺席审理。《刑事诉讼法》第200条规定：“在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：(一)被告人患有严重疾病，无法出庭的；(二)被告人脱逃的；(三)自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；(四)由于不能抗拒的原因。中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。”《刑事诉讼法解释》第275条规定：“被告人在自诉案件审判期间下落不明的，人民法院应当裁定中止审理。被告人到案后，应当恢复审理，必要时应当对被告人依法采取强制措施。”故被告人下落不明时，法院不得缺席审理。

6．二审法院不应受理上诉人黄某提起的反诉。《刑事诉讼法解释》第334条规定：“第二审期间，自诉案件的当事人提出反诉的，应当告知其另行起诉。”故二审法院不应受理上诉人黄某提起的反诉。

7．二审法院不应只书面审理。《刑事诉讼法解释》第317条规定：“下列案件，根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定，应当开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；(二)被告人被判处死刑立即执行的上诉案件；(三)人民检察院抗诉的案件；(四)应当开庭审理的其他案件。被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，虽不属于第一款第一项规定的情形，有条件的，也应当开庭审理。”故本案二审法院不应只书面审理。

8．不应由法院执行管制。《刑事诉讼法》第258条规定：“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”故本案不应由法院执行管制。

三、1.

材料：中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平在中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第七次全体会议上发表重要讲话。他强调，全面贯彻落实党的十八届六中全会精神，以新的认识指导新的实践，继续在常和长、严和实、深和细上下功夫，坚持共产党人价值观，依靠文化自信坚定理想信念，严肃党内政治生活，强化党内监督，推进标本兼治，全面加强纪律建设，持之以恒抓好作风建设，把反腐败斗争引向深入，不断增强全面从严治党的系统性、创造性、实效性。习近平强调，管党治党不仅关系党的前途命运，而且关系国家和民族的前途命运，必须以更大的决心、更大的气力、更大的勇气抓紧抓好。只有把党建设好，我们才能带领人民成功应对重大挑战、抵御重大风险、克服重大阻力、解决重大矛盾，不断从胜利走向新的胜利。党的十八大以来，我们把全面从严治党纳入战略布局、着力从严从细抓管党治党，加强和规范党内政治生活、着力净化党内政治生态，严抓中央八项规定精神落实、着力从作风建设这个环节突破，严明党的政治纪律和政治规矩、着力真管真严、敢管敢严、长管长严，坚持反腐败无禁区、全覆盖、零容忍，着力遏制腐败滋生蔓延势头，惩治群众身边的不正之风和腐败问题、着力增强人民群众获得感，全面强化党内监督、着力发挥巡视利剑作用，推动全面从严治党不断向纵深发展。

标本兼治是我们党管党治党的一贯要求。深入推进全面从严治党，必须坚持标本兼治。管党治党从宽松软走向严紧硬，需要经历一个砥砺淬炼的过程，要严字当头、实字托底，步步深入、善作善成。要坚持治标不松劲，不断以治标促进治本，既猛药去疴、重典治乱，也正心修身、涵养文化，守住为政之本。习总书记强调，强化党内监督，重在日常、贵在有恒。党的各级组织要敢于较真碰硬，见物见人见细节，从点滴抓起，从具体问题管起，及时发现问题、纠正偏差。要坦诚相见、开诚布公，让正常的批评和自我批评成为党内政治空气的清洁剂，让党员、干部习惯在相互提醒和督促中进步。党的各级组织要拿出滴水穿石的劲头、铁杵磨针的功夫，在坚持不懈、持之以恒中见常态、见长效。(《增强全面从严治党系统性创造性实效性》，习近平在十八届中央纪委七次全会上发表的重要讲话)

问题：

依据材料，根据中国特色社会主义法治理论，谈谈如何加强和改进党对全面推进依法治国的领导，保障我国的法治建设。

答题要求：

1．无观点或论述、照搬材料原文的不得分；

2．观点正确，表述完整、准确：

3．总字数不得少于400字。正确答案：中国共产党是中国特色社会主义事业的坚强领导核心，党的领导是全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家最根本的保证。必须加强和改进党对法治工作的领导，把党的领导贯彻到全面推进依法治国全过程。

加强和改进党对全面推进依法治国的领导需要做到以下几点：坚持依法执政：加强党内法规制度建设；提高党员干部法治思维和依法办事能力；推进基层治理法治化；深入推进依法治军从严治军；依法保障一国两制的实践和推进祖国统一；加强涉外法律工作。

依法执政是依法治国的关键。各级党组织和领导干部要深刻认识到，维护宪法法律权威就是维护党和人民共同意志的权威，捍卫宪法法律尊严就是捍卫党和人民共同意志的尊严，保证宪法法律实施就是保证党和人民共同意志的实现。各级领导干部要对法律怀有敬畏之心，牢记法律红线不可逾越、法律底线不可触碰，带头遵守法律，带头依法办事，不得违法行使权力，更不能以言代法、以权压法、徇私枉法。

党内法规既是管党治党的重要依据，也是建设社会主义法治国家的有力保障。党章是最根本的党内法规，全党必须一体严格遵行。完善党内法规制定体制机制，加大党内法规备案审查和解释力度，形成配套完备的党内法规制度体系。注重党内法规同国家法律的衔接和协调，提高党内法规执行力，运用党内法规把党要管党、从严治党落到实处，促进党员、干部带头遵守国家法律法规。

党员干部是全面推进依法治国的重要组织者、推动者、实践者，要自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力，高级干部尤其要以身作则、以上率下。把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩的重要内容，纳入政绩考核指标体系。对特权思想严重、法治观念淡薄的干部要批评教育，不改正的要调离领导岗位。

推进基层治理法治化。发挥基层党组织在全面推进依法治国中的战斗堡垒作用，增强基层干部法治观念、法治为民的意识，提高依法办事能力。加强基层法治机构建设，强化基层法治队伍，建立重心下移、力量下沉的法治工作机制，改善基层基础设施和装备条件，推进法治干部下基层活动。

深入推进依法治军从严治军。党对军队的绝对领导是依法治军的核心和根本要求。紧紧围绕党在新形势下的强军目标，着眼全面加强军队革命化、现代化、正规化建设，创新发展依法治军理论和实践，构建完善的中国特色军事法治体系，提高国防和军队建设法治化水平。

依法保障“一国两制”实践和推进祖国统一。运用法治方式巩固和深化两岸关系和平发展，完善涉台法律法规，依法规范和保障两岸人民关系、推进两岸交流合作。运用法律手段捍卫一个中国原则、反对“台独”，增进维护一个中国框架的共同认知，推进祖国和平统一。

最后，要加强涉外法律工作。适应对外开放不断深化，完善涉外法律法规体系，促进构建开放型经济新体制。深化司法领域国际合作，完善我国司法协助体制，扩大国际司法协助覆盖面。加强反腐败国际合作，加大海外追赃追逃、遣返引渡力度。积极参与执法安全国际合作，共同打击暴力恐怖势力、民族分裂势力、宗教极端势力和贩毒走私、跨国有组织犯罪。

总而言之，加强和改进党对全面推进依法治国的领导是我国法治建设的重要保障。要以改革创新精神加快补齐党建方面的法规制度短板，提高党的执政能力和领导水平，推进国家治理体系和治理能力现代化，努力实现中华民族伟大复兴的中国梦。

四、甲与乙签订房屋租赁合同，乙为承租人，租期4年，甲每年向乙收取租金3万元。合同成立后，乙未经甲允许将房屋进行一翻装修，共计花费1万元。1年后乙未经甲同意擅自将房屋转租给丙，租金4万元。此后半年甲得知后找到乙问明情况后便不再过问。第2年，乙因经济状况拖欠租金，甲欲解除与乙的租赁合同，丙得知后请求代替乙支付欠付的租金。第3年，甲欲出售房屋，乙与甲兄丁，毫不知情的第三人戊均向甲表示欲于购买。后甲私下将房屋卖给戊，并办理了过户登记。

问题：1.

本案中，丙请求代为支付欠付租金以抗辩甲合同解除权的行为是否能得到支持，为什么?正确答案：能。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同解释》)第17条规定：“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。”本题中出租人甲在得知乙转租的情况下，未提出任何异议的视为同意。因此次承租人丙抗辩甲的权利应得到支持。

2.

本案中，多出的1万元租金是否应归甲所有?为什么?正确答案：不归甲，归乙所有。

《合同法》第225条规定：“在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。”

3.

本案中，该房屋最终应归谁所有?为什么?正确答案：归戊所有。

因为戊为善意第三人，其与甲的购买合同有效，并办理了过户登记，所以该房屋已经由戊取得。

4.

本案中，乙是否可以向甲主张侵权责任?为什么?正确答案：可以。

《房屋租赁合同解释》第21条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”

5.

本案中，甲是否可以直接以乙擅自改装房屋为由解除与乙的租赁合同?为什么?正确答案：不可以。

《房屋租赁合同解释》第7条规定：“承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。”本题中出租人甲应当在合理期限内，要求承租人乙恢复原状，逾期不恢复的，出租人甲根据《合同法》第219条规定解除合同。故甲不可以直接解除合同。

6.

本案中，乙的装修费应该由谁承担?为什么?正确答案：由乙自己承担。

《房屋租赁合同解释》第13条规定：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”

五、1.

案情：

被告人杨某，男，1984年2月2日出生。2002年11月因犯故意伤害罪被判处管制一年。因涉嫌故意杀人罪于2005年11月8日被逮捕。C市检察院以被告人杨某犯故意杀人罪，向C市中级法院提起公诉。C市检察院指控的事实如下：2005年9月27日16时许，被告人杨某在C市Y区五里店南里27号楼2单元002号，因感情问题与李某(女，殁年26岁)发生争执，杨某持菜刀砍击李某的颈部、腕部，造成李某左侧颈总动脉破裂，致其急性失血性休克死亡。后杨某自杀未遂被当场抓获。上述事实，有下列证据证实：

1．证人党某的证言：我和女友李某同租住在五里店27号楼地下室，杨某是李某单位的保安，想要和李某交朋友，总给李某打电话。2005年9月25日杨某曾把李某带到香山，让李某和他交朋友。我听李某说杨某还不肯放手后，想约几个朋友教训他一下。27日1时许，李某打电话约杨某到五里店附近见面，我和石某、田某、宋某等朋友在附近等着，后警察来了，李某说杨某跑了，并和警察说了25日发生的事。27日16时许，我收到李某发