国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟182

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟182一、案情：周某系H省Y市原副市长，在担任副市长职务期间，涉嫌贪污贿赂被H省检察院立案侦查，后（江南博哥）该案交给Y市检察院进行处理。在侦查过程中，周某趁办案人员不注意，拿着假护照逃至国外。经查，其财产主要变现成了房产，其虽然居住在Y市，但在M市有两套别墅，G市有一座庄园，家中还有古玩字画名表奇石估值约2亿元。检察机关向法院申请启动了违法所得没收程序。

问题：1.

在本案中，哪个法院具有管辖权?正确答案：Y市中级人民法院。《刑事诉讼法》第281条第1款规定，没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。

2.

法院受理检察院没收违法所得申请后，应当在哪些地点发布公告?正确答案：根据《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第12条第1款的规定，公告应当在全国公开发行的报纸、信息网络等媒体和最高人民法院的官方网站刊登、发布，并在人民法院公告栏张贴。必要时，公告可以在犯罪地、犯罪嫌疑人、被告人居住地或者被申请没收财产所在地张贴。

3.

周某的前妻由于离婚之后心情抑郁，在环游世界，在二审期间得知消息，认为部分房产系自己合法所有，向法院提出申请要求参加诉讼，法院应当如何处理?正确答案：根据《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第18条的规定，利害关系人非因故意或者重大过失在第一审期间未参加诉讼，在第二审期间申请参加诉讼的，人民法院应当准许，并发回原审人民法院重新审判。

4.

法院作出生效没收违法所得裁定后，被告人周某被抓回国，被检察院起诉至原法院，合议庭成员是否需要变更?正确答案：《高法解释》第522条第1款规定，没收违法所得裁定生效后，犯罪嫌疑人、被告人到案并对没收裁定提出异议，人民检察院向原作出裁定的人民法院提起公诉的，可以由同一审判组织审理。

二、案情：甲和乙缺钱，得知乙的朋友丙是信用社代办点，提议让乙去丙家借钱，并说：“如果她不借，我们可以抢她。”乙说：“别乱说。”甲未回话。某日，乙去找丙借钱，丙说没钱。当晚乙在丙家借宿，趁丙睡着后，便试图在丙家翻出钱来。丙被惊醒后大怒，两人争吵后乙将丙绑起来，并威胁丙拿出钱来，丙坚决不肯，乙怒急将丙打昏，再次翻找财物未果，便拿走丙的银行卡和身份证。

乙从丙家出来后直接找到甲，乙告诉甲已偷出丙的储蓄卡和身份证，并将储蓄卡和身份证交给甲保管。甲未跟乙商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡的密码，到提款机取出1万元。乙回到丙住处后，发现丙已醒并情绪颇为稳定，便耐着性子跟丙商量，后达成协议，乙将银行卡和身份证原封不动还给丙，丙便原谅乙的所作所为，并借钱给乙。但当乙将银行卡从甲手中拿回后直接还给了丙时，丙到银行查账后发现少了1万元，便质问是不是乙拿的，得到否认后，丙一怒之下去公安机关报警。

接到报案后，公安机关认为乙有犯罪嫌疑，当即对乙实施立案侦查。乙在审问期间表示对自己所作所为深感懊悔，非常配合地原原本本的交代案件的始末。公安机关遂向甲实施拘传。案件经检察院审查起诉后，向法院提起公诉。丙得知后，认为自己冤枉了乙，经法院告知可以自行和解，便表示可以原谅乙的作为，法院认为乙、丙达成刑事和解。甲向法院提出申请刑事和解，在约定赔偿丙2万元的情况下，双方协议达成和解。

问题：1.

本案关于乙的定位是否属于具有法定情形不予追究刑事责任原则?为什么?正确答案：不适用。

根据《刑事诉讼法》第15条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(二)犯罪已过追诉时效期限的；(三)经特赦令免除刑罚的；(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。”乙有明确的犯罪事实，同时又不符合本条规定的情形之一，人民检察院应当作出起诉决定。

2.

本案是否适用刑事和解?为什么?正确答案：符合。

根据《刑事诉讼法》第277条规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”可知本案适用刑事和解的相关规定。

3.

针对检察院的起诉，法院应当如何判决本案?正确答案：可以依法从宽处罚。

根据《刑事诉讼法》第195条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”《刑事诉讼法》第277条规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”《刑事诉讼法》第278条规定：“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”《刑事诉讼法》第279条规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”本案中，甲构成信用卡诈骗罪，乙构成抢劫罪，两者均已认罪，但鉴于两者都与被害人丙达成刑事和解，遂法院可以从宽处罚。

4.

我国经济社会快速发展，在刑事犯罪方面也出现了新的情况，刑罚的目的已经从报应性惩罚转变为教育改造为主，故而有必要在认真梳理代表议案、深入总结实践经验、广泛征求意见的基础上，按照中央深化司法体制和工作机制改革的要求，对刑事诉讼法予以修改完善。1996年《刑事诉讼法》及相关司法解释中均有刑事自诉案件以及附带民事诉讼案件和解的规定，但对于刑事公诉案件的和解则受到禁止。2012年《刑事诉讼法》修改，在特别程序一编单独设立“当事人和解的公诉案件诉讼程序”一章，规定了刑事公诉案件的和解程序。请结合本案和社会发展情况，试述公诉案件和解、自诉案件和解与附带民事诉讼和解对于化解矛盾、提高纠纷解决的寓意。正确答案：(1)刑事和解的规定是纠纷类型化解决的需要，也能有效缓解社会转型期间内大量涌现的纠纷和司法资源有限性之间的矛盾。不同纠纷解决方式有利于诉讼的分流解决，各自有其发挥作用的空间。

(2)和解有利于纠纷主体矛盾的彻底解决，有利于纠纷主体关系的恢复。因此，针对当事人之间关系的案件，如案中涉及的当事人之间的纠纷，适宜以刑事和解，应尽量促使当事人和解解决。

(3)三大和解各自适用的条件，在诉讼中也要发挥法院的主观能动性，进行案件能够有效达到教育改造的目的。

(4)应树立司法(诉讼)最终解决和最终保障的观念。不能一味强调和解，和解不成的，应当及时判决，以保护当事人的合法权利。

三、1.

根据所给材料回答问题。

材料一

公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。(摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)

材料二

新华网北京2018年2月24日电：中共中央政治局2月23日下午，就全面推进依法治国进行第四次集体学习。习近平强调，我们提出要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，所有司法机关都要紧紧围绕这个目标来改进工作，重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题。要坚持司法为民，改进司法工作作风，通过热情服务，切实解决好老百姓打官司难问题，特别是要加大对困难群众维护合法权益的法律援助。司法工作者要密切联系群众，规范司法行为，加大司法公开力度，回应人民群众对司法公正公开的关注和期待。要确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。

问题：

根据以上材料，谈一谈如何在个案中实现司法公正。正确答案：司法是维护社会公平正义的最后一道防线，公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治国家必须要实现司法公正。在个案中实现司法公正关涉到对当事人合法利益的维护，也关涉到法治社会的建设。

在个案中实现司法公正，要求法院、法官在审理案件时能够依法独立行使审判权，杜绝任何组织和个人非法干预案件进程和裁判结果。落实人民陪审制度和司法公开制度。非法律专业人士的人民陪审员参与案件审理能够起到监督职业法官、预防专业思维定式的作用，完善的司法公开制度则有利于社会公众监督司法活动，防止司法腐败。

在个案中实现司法公正要求加强人权的司法保障。强化对当事人程序权利和实体权利的保障，维护当事人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权等。健全落实非法证据排除、疑罪从无、罪刑法定等法律原则的法律制度。完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。切实解决执行难，制定强制执行法，规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序。加快建立失信被执行人信用监督、威慑和惩戒法律制度，依法保障胜诉当事人及时实现权益。落实终审和诉讼终结制度，实行诉访分离，保障当事人依法行使申诉权利。对不服司法机关生效裁判、决定的申诉，逐步实行由律师代理制度。对聘不起律师的申诉人，纳入法律援助范围。

在个案中实现司法公正要求加强对司法活动的监督。要健全司法机关内部监督制约机制。完善检察机关行使监督权的法律制度，加强对诉讼活动的法律监督。规范司法人员与利益相关人的接触行为。对违法的司法工作人员依法进行惩处。

总而言之，在个案中实现司法公正是中国人民千百年来热切的期盼，是党和国家在法治事业上努力的目标，因此必须从多方面入手，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。

四、李一、李二外出游玩，向李三借进口相机一部。回来天色已晚，李一遂将相机带回家，打算第二天再还。当晚，李四到李一家做客，见此相机，爱不释手，定要以3000元买下，李一见财起意，遂卖之。数日后，李四手头钱紧，向李二以2000元兜售该相机。李二见此相机，甚为眼熟，便问从何来，李四答从李一处购得，李二心头雪亮，但因价格便宜，遂不动声色，将之买下。李二买得后甚是喜爱，将自己心爱的玉石镶嵌其上。一日，李二去香山游玩，不慎将相机丢失，被同在香山赏红叶的李五拾得。李五在现场等候了一会，未见失主，遂回家。次日李五见到报纸上登了一则启事。写明“如有拾得者，酬谢1000元”。李五见失主所寻找的正是自己拾得的相机，便携带相机找到李二。在李五向李二请求酬金时，被李二拒绝。于是，李五拒绝交付相机，李二威胁要以“侵占罪”到公安机关报案，双方争执未果。李五一怒之下将相机带回家，交给8岁儿子带到学校去拍“奥运笑脸”。上学途中，该相机丢失被X捡到，委托拍卖公司拍卖。李六以2万元购得，一年后，李二、李三知道相机在李六处，遂要求李六返还，此时，距离李三失去相机已整整两年过去了。

问题：1.

基于李一将相机卖与他人的事实，李三可以对李一提起何种之诉?正确答案：违约、侵权或不当得利之诉。首先，李一和李三之间形成了借用合同，李一将相机出卖后无法归还给李三，据此李三可以对李一提起违约之诉。其次，李三是相机的所有权人，李一在无处分权的情况下未经李三同意将相机出卖的行为侵犯了李三的所有权，据此李三可以对李一提起侵权之诉。最后，根据《民法总则》第一百二十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。李一将相机出卖所得的价款是不当得利，应该返还给相机原所有权人李三，据此李三可以对李一提起不当得利之诉。

2.

李四可否取得相机的所有权?为什么?正确答案：可以。基于善意取得。依据《物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(2)以合理的价格转让；(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前二款规定。李一是无权处分人，李四是善意第三人并支付了合理的价格，因此李四可以依据善意取得制度取得相机的所有权。

3.

李二以2000元价格从李四处购得相机，请问能否取得该相机的所有权?为什么?正确答案：可以。基于有效的买卖合同。李四基于善意取得制度取得了相机所有权，其有权处分相机，因此李四将相机卖给李二是正常的买卖行为，李二可以基于有效的买卖合同取得相机所有权。

4.

李二买得手机后将其玉石镇嵌其上，请问：该行为是否属于所有权取得方式中添附之一的加工?正确答案：不构成加工。因为加工必须为不同所有权人之物添加附合，即将自己之物添附在他人之物上或者将他人之物添附到自己之物上。本案中，根据上一问可知，李二通过与李四有效的买卖合同合法取得了该相机的所有权，李二是将自己的玉石镶嵌在自己的相机上，并不能构成加工。

5.

在李五向李二请求酬金时，被李二以李五拾得遗失物的行为属于不当得利，应无偿返还为由，拒绝给付酬金，请问，李二的抗辩是否有效?为什么?正确答案：无效。因为《物权法》第一百一十二条第二款规定：权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。李二在报纸上登了悬赏型的寻物启事，相当于向不特定人发出了邀约，只要对方找到其遗失的照相机并归还的，他自愿支付1000元的报酬。李五请求支付酬金时，李二无权拒绝。

6.

李五儿子丢失了相机，李五是否应承担赔偿责任?正确答案：应该。《物权法》第一百一十一条规定：拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。

7.

现在李二、李三和李六就该相机的归属发生争执，请问法院应如何判决?为什么?正确答案：判决归李二所有，但李二应该支付给李六2万元。《物权法》第一百零七条规定：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

8.

假设李五儿子丢失的相机被人拾得并交给失物招领处，经公告无人认领，公告期满，招领处将相机以拍卖的方式卖给李七，现在李二对相机主张权利，法院该如何判决?正确答案：判决相机归李七所有。《物权法》第一百一十三条规定：遗失物自发布招领公告之日起6个月内无人认领的，归国家所有。此时国家卖与李七，李七即依据有效之买卖合同取得相机的所有权。

五、案情：甲男深夜在一个偏僻的路口看见女孩乙从路口经过时，心生邪念想要对乙实施强奸。在撕扯衣服的过程中，发现乙的身上掉出了一个钱包，遂偷偷捡起钱包(内有现金5000元)，并扇了乙一个巴掌，说：“算你走运，老子今天没心情陪你玩”。说完便逃之天天。(事实一)

丙看到路上正在哭泣的乙，便上去问清事情的原委并给予安慰。在获得乙的信任后，丙将乙骗到一间屋子里，将其强奸后关在屋子里，后又强迫其去卖淫。(事实二)

丙认为一直看着乙比较麻烦，就直接把乙卖给了丁。丁多次强迫与乙发生性关系。某次，丁疏于看管，乙趁机跑出屋外，却被醉酒驾驶的戊撞到，造成乙重伤。戊发现自