国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟176

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟176一、甲与乙签订房屋租赁合同，乙为承租人，租期4年，甲每年向乙收取租金3万元。合同成立后，乙未（江南博哥）经甲允许将房屋进行一翻装修，共计花费1万元。1年后乙未经甲同意擅自将房屋转租给丙，租金4万元。此后半年甲得知后找到乙问明情况后便不再过问。第2年，乙因经济状况拖欠租金，甲欲解除与乙的租赁合同，丙得知后请求代替乙支付欠付的租金。第3年，甲欲出售房屋，乙与甲兄丁，毫不知情的第三人戊均向甲表示欲于购买。后甲私下将房屋卖给戊，并办理了过户登记。

问题：1.

本案中，丙请求代为支付欠付租金以抗辩甲合同解除权的行为是否能得到支持，为什么?正确答案：能。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同解释》)第17条规定：“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。”本题中出租人甲在得知乙转租的情况下，未提出任何异议的视为同意。因此次承租人丙抗辩甲的权利应得到支持。

2.

本案中，多出的1万元租金是否应归甲所有?为什么?正确答案：不归甲，归乙所有。

《合同法》第225条规定：“在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。”

3.

本案中，该房屋最终应归谁所有?为什么?正确答案：归戊所有。

因为戊为善意第三人，其与甲的购买合同有效，并办理了过户登记，所以该房屋已经由戊取得。

4.

本案中，乙是否可以向甲主张侵权责任?为什么?正确答案：可以。

《房屋租赁合同解释》第21条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”

5.

本案中，甲是否可以直接以乙擅自改装房屋为由解除与乙的租赁合同?为什么?正确答案：不可以。

《房屋租赁合同解释》第7条规定：“承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。”本题中出租人甲应当在合理期限内，要求承租人乙恢复原状，逾期不恢复的，出租人甲根据《合同法》第219条规定解除合同。故甲不可以直接解除合同。

6.

本案中，乙的装修费应该由谁承担?为什么?正确答案：由乙自己承担。

《房屋租赁合同解释》第13条规定：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”

二、案情：某影院发生纵火案，造成3人重伤。公安机关立刻采取技术侦查措施将嫌疑目标锁定到附近居民甲，遂公安局立案侦查并将甲逮捕羁押。在审讯期间，甲承认到过案发现场，但是并不承认纵火行为，为此审讯人员将甲捆绑在门口，使其只能蹲着，长达30个小时。对甲进行引诱，告诉甲如果老实交代就可以早点回家；告诉甲如果不老实交代，就将其亲属一起抓进来；最后又威胁甲，如果不老实交代就直接关起来。最终甲按照审讯人员的意思交代了“犯罪事实”。根据本案特殊情况和办案需要，公安机关对甲采取了指定居所监视居住。案件经该市检察院审查起诉后，向该市中级人民法院提起公诉，庭审中，应甲辩护人的申请，法庭启动了排除非法证据程序。

问题：1.

本案哪些行为收集的证据属于非法证据?正确答案：本案属于非法证据的有：通过刑讯逼供等行为收集的甲关于纵火案犯罪事实的供述；警方通过威胁取得的证言。

非法证据排除规则，是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，原则上不具有证据能力，不能被法庭采纳。既包括非法言词证据的排除，也包括非法实物证据的排除。《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

2.

本案负有排除非法证据义务的机关有哪些?正确答案：该市的市公安局、市检察院、市中级法院。

《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”所以本案中，该市的市公安局、市检察院、市中级法院均负有该项义务。

3.

针对检察院的指控，该市中级人民法院应当如何判决本案?正确答案：对于甲的纵火案只有通过刑讯逼供等非法方法收集的供述属于非法证据，对于证据不足的犯罪指控不成立，作出无罪判决。

《刑事诉讼法》第195条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”

4.

公安机关对甲实施的技术侦查措施是否正确?为什么?正确答案：不正确。

《刑事诉讼法》第148条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”没立案前不得实施技术侦查措施。

5.

公安机关对甲采取了指定居所监视居住是否正确?为什么?正确答案：不正确。

《刑事诉讼法》第73条规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”甲系附近居民，不属于无固定住处。

6.

若甲系被冤枉的，则请结合本案，谈谈你对完善冤假错案制度的意义。

答题要求：

1．根据法律、司法解释规定及刑事诉讼法理知识作答；

2．观点明确，逻辑清晰，说理充分，文字通畅；

3．请按提问顺序逐一作答，总字数不得少于800字。正确答案：[参考范文]

司法审判中，冤假错案频频发生，公安人员对嫌犯实施的刑讯逼供，检察机关和审判机关的偏听偏信，诸多不负责任、不加分析地采信所谓的“证据”，致使冤案发生。冤假错案的危害之大，往往造成无辜之人坠入生命中的绝望之谷徘徊茫然，甚至放弃生命，连带的还会使被冤枉者的家庭成员无辜受累，妻离子散、家破人亡的人间悲剧频频上演。一起起冤假错案不仅使无辜者无端遭受刑罚和精神上的折磨，更可怕的是真正的暗瘤逍遥法外影响着更多人的人身安全。可知完善冤假错案制度的必要性迫在眉睫。

首先，需要惩罚犯罪与保障人权。惩罚犯罪，是指通过刑事诉讼活动，在准确、及时地查明案件事实真相的基础上，对构成犯罪的被告人公正适用刑法，以抑制犯罪，以及通过刑事程序本身的作用来抑制犯罪。保障人权，是指在通过刑事诉讼惩罚犯罪的过程中，保障公民合法权益不受非法侵犯。具体包括：(1)无辜的人不受追究；(2)有罪的人受到公正处罚；(3)诉讼权利得到充分保障和行使。我国宪法庄严规定，国家尊重和保障人权。我国刑事诉讼法不仅规定了尊重和保障人权，保障无罪的人不受刑事追究的任务，而且还规定了一系列保障人权的原则、制度和程序。

惩罚犯罪与保障人权既统一又对立。如果在刑事诉讼中违反宪法、刑事诉讼法有关权利保障的规范，滥用司法权力，甚至刑讯逼供、诱供等，往往造成冤假错案。因此，惩罚犯罪不能忽视保障人权。同时，保障人权也不能脱离惩罚犯罪。如果不查明案件事实、惩罚犯罪，不仅被害人的实体权利得不到维护，犯罪嫌疑人、被告人的实体权利易受侵犯，而且诉讼参与人的程序性权利保障就失去了原本的含义。因此，惩罚犯罪与保障人权是具有密切联系、同等重要的两个方面。

其次，坚持实体公正与程序公正。公正是人类社会所追求的重要价值目标。诉讼公正则是维护社会正义的最后一道屏障，是体现社会正义的窗口，是诉讼的灵魂和生命。

诉讼公正，包括实体公正和程序公正两个方面。实体公正，即结果公正，指案件实体的结局处理所体现的公正。刑事案件的实体公正，具体要求有：(1)据以定罪量刑的犯罪事实的认定，应当做到证据确实充分；(2)正确适用刑法，准确认定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及其罪名；(3)按照罪刑相适应原则，依法适度判定刑罚；(4)对于错误处理的案件，采取救济方法及时纠正、及时补偿。程序公正，指诉讼程序方面体现的公正。刑事案件的程序公正，具体要求有：(1)严格遵守刑事诉讼法的规定；(2)认真保障当事人和其他诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人和被害人的诉讼权利；(3)严禁刑讯逼供和以其他非法手段取证；(4)司法机关依法独立行使职权；(5)保障诉讼程序的公开和透明；(6)按法定期限办案、结案。实体公正和程序公正各自都有独立的内涵和标准，不能互相代替，二者应当并重。在我国，长期存在着“重实体、轻程序”的做法，应当着重予以纠正。因此，在执法方面，要严格执法，既遵守实体法，也遵守程序法。

最后，提高诉讼效率。诉讼效率指诉讼中所投入的司法资源(包括人力、财力、物力等)与案件处理数量的比例。讲求诉讼效率，要求投入一定司法资源处理尽可能多的案件。追求诉讼效率，意味着应当降低诉讼成本，加速诉讼进程，减少案件拖延和积压。刑事诉讼法规定了“准确、及时地查明犯罪事实”的内容，而且还从诉讼期限、轻罪不起诉和简易程序等多方面体现了诉讼效率的理念。

在刑事诉讼中，效率在公正得以实现的基础上才有意义。如果公正不存在，也就无所谓效率。因此，在刑事诉讼中，公正与效率的关系，应当是公正第一，效率第二。在刑事司法中，应当是在保证司法公正的前提下追求效率，而不能草率办案，损害实体公正和程序公正。如果只讲“从快”而违背诉讼规律，虽然结案率很高，但错寨往往也会增多，冤枉了无辜，放纵了犯罪，不仅做不到公正，也难以真正实现效率。

三、案情：甲县政府通过招标程序与大恒集团签订了处理城市污水的特许经营合同，在大恒集团已经办理相关手续，缴纳相关费用并准备启动污水处理系统时，甲县政府为了减少投入，单方解除了与大恒集团的行政合同，大恒集团因此遭受了巨大的经济损失。

问题：1.

甲县政府单方解除行政协议违反了行政法的什么原则?正确答案：甲县政府单方解除与大恒集团的行政协议违反了行政法的合法行政原则和诚实守信原则。甲县政府未按照约定履行与大恒集团的特许经营协议，不是因法定事由和法定程序来撤销对大恒集团的特许经营，而是违法单方面解除了行政合同，对大恒集团的信赖利益造成了损失。因此，甲县政府的做法违反了行政法的诚实守信原则和合法行政原则。

2.

大恒集团不服甲县政府的行政行为，能否向法院提起行政诉讼?哪个法院有管辖权?正确答案：(1)大恒集团不服甲县政府的行政行为，能向法院提起行政诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：(一)政府特许经营协议；(二)土地、房屋等征收征用补偿协议；(三)其他行政协议。”《行政诉讼法》第12条第1款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”因此，甲县政府与大恒集团签订的处理城市污水的特许经营合同属于行政诉讼的受案范围，大恒集团可以向法院提起诉讼，法院应当受理。

(2)《行政诉讼法》第15条规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：(一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；(二)海关处理的案件；(三)本辖区内重大、复杂的案件；(四)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。”此案中，被告为甲县政府，所以，管辖法院在级别上为中级人民法院管辖；在地域管辖方面，为被告所在地即甲县。因此，本案的管辖法院为甲县所在市的中级人民法院。

3.

若大恒集团请求法院判决甲县政府继续履行该协议，法院对该案件应当如何判决?若法院判决后甲县政府拒绝履行，法院可以采取哪些措施强制执行?正确答案：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第15条规定：“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容：被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”因此，法院应判决被告甲县政府继续履行该协议。

4.

甲县政府因对大恒集团的起诉怀恨在心，便指令甲县公安局对大恒集团的负责人张某行政拘留了10天，张某能否请求行政赔偿?赔偿义务机关是哪个(些)?正确答案：张某能够请求行政赔偿。甲县公安局对张某的违法行政拘留侵犯了张某的人身自由权，张某有权请求行政赔偿。《国家赔偿法》规定，两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。甲县政府指使甲县公安局对张某进行行政拘留，是共同行使行政职权来侵犯张某的人身自由。因此，甲县政府和甲县公安局为共同赔偿义务机关。

四、【案情】

孟某家收藏有一幅祖传宋代名画，该画藏于家中，不仅不能给孟某带来经济收益，每年孟某还必须为保养该画而支出高额费用，生活清贫的孟某为此苦恼不堪。2017年元旦，孟某参加同学聚会。席间孟某对同学大吐苦水，并多次提到该幅名画。几天后，一位当日曾参加聚会的同学曹某造访孟某。看过画后，曹某即以100万元的价格求购。孟某被曹某的出价打动，遂决定将此画出售。曹某一次性付清了价款，孟某则在1个月后交付名画。

古董商徐某通过一次偶然的机会，获悉孟某藏有宋代名画一幅并欲出售，遂于2017年1月16日向孟某表示，愿以150万元的价格购买。孟某闻之大喜，当即成交，并当场交付该画于徐某。徐某则表示，三天后将价款送来。1月20日，曹某得知名画易主，非常愤怒，前来与孟某交涉。孟某致歉后，提出返还110万元于曹某，曹某不为所动，以其买卖合同成立在先，孟某无权将该画交给徐某为由，向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求认定孟某与徐某之间的买卖合同无效。同时，要求孟某向自己继续履行名画交付义务。

【问题】1.

曹某付清价款后，能否获得该画的所有权?为什么?

正确答案：不能。因为根据《民法典》224条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，曹某虽然付清了价款，但孟某未将名画交付给曹某，因此，该画的所有权不能转移给曹某。

2.

徐某和孟某之间的买卖合同效力如何?为什么?

正确答案：有效。因为有权处分签订的买卖合同有效。本案中，孟某在没有将名画交付于曹某前仍然享有名画的所有权，其再处分给徐某的行为系有权处分，故合同有效。

3.

徐某能否取得该画的所有权?为什么?

正确答案：可以。因为孟某已经完成了交付。本案中，孟某当场将名画交付于徐某，物权发生变动，徐某当场取得名画的所有权。

4.

如果曹某接受刘某支付110万元的提议，曹某是否构成不当得利?为什么?正确答案：不构成。因为不当得利需要符合四个构成要件，分别是：(1)没有法定或约定的原因；(2)一方获益；(3)一方受损；(4)获益与受损之间存在因果关系。本案中，孟某与曹某之间存在合法有效的买卖合同，孟某违约向曹某给付110万元具有法律上的原因，故不属于不当得利。

5.

在孟某将名画交付于徐某前，曹某能否要求孟某优先将该画交付给自己?为什么?正确答案：能。因为根据《买卖合同解释》第9条的规定，出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：(1)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，法院应予支持；(2)均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，法院应予支持；(3)均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，法院应予支持。

本案中，在孟某将该画交付给徐某前，曹某已经一次性付清了价款，因此，曹某可以基于自己已经先行付款而主张名画的所有权。

6.

曹某能否要求孟某继续履行?为什么?正确答案：不能。因为徐某已经获得名画的所有权，根据《民法典》580条的规定，当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(1)法律上或事实上不能履行；(2)债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；(3)债权人在合理期限内未要求履行。本案中，孟某已经将名画当场交付给徐某，徐某已经获得画的所有权，存在法律上履行不能。因此，曹某不能要求孟某继续履行。

五、李一、李二外出游玩，向李三借进口相机一部。回来天色已晚，李一遂将相机带回家，打算第二天再还。当晚，李四到李一家做客，见此相机，爱不释手，定要以3000元买下，李一见财起意，遂卖之。数日后，李四手头钱紧，向李二以2000元兜售该相机。李二见此相机，甚为眼熟，便问从何来，李四答从李一处购得，李二心头雪亮，但因价格便宜，遂不动声色，将之买下。李二买得后甚是喜爱，将自己心爱的玉石镶嵌其上。一日，李二去香山游玩，不慎将相机丢失，被同在香山赏红叶的李五拾得。李五在现场等候了一会，未见失主，遂回家。次日李五见到报纸上登了一则启事。写明“如有拾得者，酬谢1000元”。李五见失主所寻找的正是自己拾得的相机，便携带相机找到李二。在李五向李二请求酬金时，被李二拒绝。于是，李五拒绝交付相机，李二威胁要以“侵占罪”到公安机关报案，双方争执未果。李五一怒之下将相机带回家，交给8岁儿子带到学校去拍“奥运笑脸”。上学途中，该相机丢失被X捡到，委托拍卖公司拍卖。李六以2万元购得，一年后，李二、李三知道相机在李六处，遂要求李六返还，此时，距离李三失去相机已整整两年过去了。

问题：1.

基于李一将相机卖与他人的事实，李三可以对李一提起何种之诉?正确答案：违约、侵权或不当得利之诉。首先，李一和李三之间形成了借用合同，李一将相机出卖后无法归还给李三，据此李三可以对李一提起违约之诉。其次，李三是相机的所有权人，李一在无处分权的情况下未经李三同意将相机出卖的行为侵犯了李三的所有权，据此李三可以对李一提起侵权之诉。最后，根据《民法总则》第一百二十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。李一将相机出卖所得的价款是不当得利，应该返还给相机原所有权人李三，据此李三可以对李一提起不当得利之诉。

2.

李四可否取得相机的所有权?为什么?正确答案：可以。基于善意取得。依据《物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(2)以合理的价格转让；(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前二款规定。李一是无权处分人，李四是善意第三人并支付了合理的价格，因此李四可以依据善意取得制度取得相机的所有权。

3.

李二以2000元价格从李四处购得相机，请问能否取得该相机的所有权?为什么?正确答案：可以。基于有效的买卖合同。李四基于善意取得制度取