国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟170

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟170一、案情：甲将乙打成重伤，医疗费用为50万元。乙没有足够清偿能力，2012年5月5日，甲与乙（江南博哥）签订了一份清偿协议，约定甲在两年内将医疗费用支付给乙。甲本人提供一辆价值30万元的房屋作为抵押并登记，丙为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如果不能如期还款，丙承担保证责任，保证期间为2013年1月1日12月31日。后来，丁对甲、乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为价值30万元的中巴车，未约定担保范围。

问题：1.

甲以其价值30万元的房屋担保的债权额是多少?为什么?正确答案：关于所担保的债权数额，有约定依约定，没有约定的，推定为全部债权额，因此，甲以其价值30万元的房屋担保的债权额应为全部债权额即50万元。

2.

如甲不能还款，乙是否必须先拍卖甲抵押的房屋才能要求丙清偿?正确答案：《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”因此，如甲不能还款，乙必须先拍卖甲抵押的房屋才能要求丙清偿。

3.

若抵押期间乙放弃甲提供的抵押，此时房屋折旧仅值10万元，丙和丁应承担的清偿责任是多少?正确答案：《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”抵押期间乙放弃甲提供的抵押，由于此时房屋折旧仅值10万元，因此，丙和丁应对40万元承担清偿责任。

4.

设甲乙之间的债务清偿协议无效，则甲与乙之间的抵押合同和丙与乙之间的保证合同效力如何?正确答案：《物权法》第172条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”因此，甲乙之间的债务清偿协议无效，则甲与乙之间的抵押合同和丙与乙之间的保证合同均为无效。

5.

设甲乙之间的债务清偿协议无效，则丁是否应对乙承担相应的责任?正确答案：《物权法》第172条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”据此，如甲不能如期还款，丁如有过错，则应对乙承担相应的过错责任。

6.

设甲乙协商决定推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙、丁。丙碍于情面，口头应允，而丁默不作声。届时丙、丁是否继续承担担保责任?正确答案：债权人与债务人协商加重担保人负担而未经担保人书面同意的，担保人在原范围内承担责任。本案中，推迟还款期限1年已过，丙的6个月保证期间已过，债权人乙未起诉债务人甲，保证人丙的责任免除，而抵押权行使期间为2年，现在仅过1年，因此，丁的抵押责任并未免除，故丙不承担。但丁仍应承担抵押担保责任。

二、1.

案情：陈某(1997年11月25日出生)、郑某(泰国人，1987年2月19日出生)、李某(1994年10月12日出生)，3人都居住在天市甲区。2014年4月19日，三人吃完饭后，陈某提出“弄点钱花”，郑某、李某同意。当晚，三人驾车在通往天市乙区的路上，在陈某的指挥下将女青年于某劫持到车上，汽车朝天市乙区开去的途中三人轮流殴打于某，到达天市乙区2小时后，于某被迫将其手机、手链及钱包等交予陈某等三人。天市乙区公安机关在例行检查时将三人抓获归案，后经天市乙区检察院向天市乙区法院提起公诉，但是天市乙区法院认为此案不在自己的管辖范围，故将此案移送天市甲区法院；天市甲区法院认为此案被告人郑某为外国人犯罪，应由中级人民法院审理，将此案移送天市人民法院审理。天市人民法院于2014年9月13日在普通刑事法庭开庭审理。

在审理过程中，院长为了锻炼刚从天市乙区检察院调入的汪某，便将此案交予汪某，汪某接案后发现该案系自己曾参与审查起诉的，于是以此为由向法院院长提出回避，但是当时刑庭人手不够，院长没有批准其回避。在审理过程中，被告人陈某提出汪某态度太强硬，要求其回避：被告人郑某提出，汪某曾接受本案受害人于某的宴请，要求其回避：李某提出，汪某曾在审查起诉讯问过自己，要求其回避。三人提出的回避申请均被汪某以“我是本着以事实为依据，以法律为准绳的理念进行审理”的理由当庭驳回，并告知其不得复议。

问题：

本案中有哪些地方违反刑事诉讼程序的规定?正确答案：1．本案应由少年法庭审理。根据《刑事诉讼法解释》第463条的规定：“下列案件由少年法庭审理：……(二)被告人实施被指控的犯罪时不满十八周岁、人民法院立案时不满二十周岁，并被指控为首要分子或者主犯的共同犯罪案件……”本案中，陈某在实施犯罪行为时不满18周岁，人民法院立案时不满20周岁，并且张某为此案的主犯，所以此案应由少年法庭审理。因此全案由少年法庭审理。

2．本案天市乙区人民法院向天市甲区人民法院移送案件是错误的。因为我国刑事案件的管辖以犯罪地人民法院管辖为主，以被告人居住地人民法院管辖为辅。本案的犯罪行为持续在天市甲区乙区，可以说甲区、乙区都是犯罪地。至于本案应由甲区法院还是乙区法院管辖，应该是由最初受理的法院管辖，故本案应由天市乙区人民法院审理，天市乙区人民法院不应向天市甲区人民法院移送案件。

3．天市甲区法院不应将案件移送至天市法院。因为《刑事诉讼法》第20条规定的：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：(一)危害国家安全、恐怖活动案件；(二)可能判处无期徒刑、死刑的案件。”将外国人犯罪案件归由基层法院管辖，而本案属于一般的抢劫罪，不会被判处无期徒刑、死刑，故不应由中级人民法院管辖。而且在管辖权发生争议时，应先协商，协商不成的由争议法院分别层报共同的上级法院指定管辖，而不应自行移送。

4．院长不批准汪某的自行回避申请是错误的。因为李某属于《刑事诉讼法解释》第25条规定的“参与过本案审查起诉工作的检查人员调至人民法院工作的”情形，应当批准其回避。

5．对郑某提出回避申请的当庭驳回并告知不得复议是错误的。郑某提出的回避申请属于《刑事诉讼法解释》第24条“接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的”情形，人民法院应口头或者书面做出决定，当事人在接到决定时可以申请复议一次。

6．对李某提出回避申请的当庭驳回并告知不得复议是错误的。李某提出的回避申请属于《刑事诉讼法解释》第25条“参与过本案审查起诉工作的检查人员调至人民法院工作的”情形，人民法院应口头或者书面做出决定，当事人在接到决定时可以申请复议一次。

7．对于汪某的回避不应当由汪某自己作出。因为审判人员的回避应当由法院院长作出。

三、案情：2003年5月18号晚上9点左右，张高平和侄子张辉驾驶皖J-11260解放牌货车去上海。17岁的王某经别人介绍搭他们的顺风车去杭州。

2003年5月19号杭州市公安局西湖区分局接到报案，在杭州市西湖区一水沟里发现一具女尸，即5月18号搭乘他们便车的女子王某。

公安机关初步认定是当晚开车搭载被害人的张辉和张高平所为。后在公安侦查审讯中，张高平与张辉交代，当晚在货车驾驶座上对王某实施强奸致其死亡，并在路边抛尸。2004年4月21日，杭州市中级人民法院以强奸罪判处张辉死刑，张高平无期徒刑。2004年10月19日，浙江省高院终审改判张辉死缓、张高平有期徒刑15年。此后，二审判决之后，张高平叔侄两人进入了浙江省属地的监狱服刑，2005年，张高平从浙江调到新疆石河的监狱服刑，三年后，张辉从浙江调到新疆库尔勒监狱服刑。在狱中，两人始终没有放弃对案件的申诉。服刑期间，狱中的张高平、张辉均坚称自己无罪。入狱后，张高平的妻子和他离了婚，打掉了已经怀孕的孩子，张辉已经订婚的女朋友和他分了手，张高平的哥哥张高发，也一直奔走在申诉上访的路上。

2012年2月27日，浙江省高级人民法院对该案立案复查。2013年3月26日，浙江省高级人民法院依法对张辉、张高平强奸再审案公开宣判，认为有新的证据证明，本案不能排除系他人作案的可能，认定原判定罪、适用法律错误，宣告张辉、张高平无罪。同时，法院告知他们享有申请国家赔偿的权利。

浙江省高级人民法院称，该案侦查机关违法使用狱侦耳目袁连芳采用暴力、威胁等方法参与案件侦查，获取张辉有罪供述，同时又以袁连芳的证言作为证据，直接导致了这起冤案。

问题：1.

张高平申请国家赔偿，赔偿义务机关如何确定?正确答案：作出生效错判的是浙江省高院。属于再审改判无罪案件，由二审法院作为赔偿义务机关。处理期限为2个月。

2.

对张高平的国家赔偿的计算，是否完全适用依据2010年修正后的《国家赔偿法》?正确答案：适用。

3.

对张高平的国家赔偿请求，赔偿义务机关决定赔偿的，应在多长时间内将赔偿决定书送达给张高平?正确答案：10日内送达。

4.

如张高平对赔偿的项目、数额有异议，有何救济途径?正确答案：可自赔偿决定作出之日起30日内向最高人民法院赔偿委员会，申请作出赔偿决定。

5.

如张高平除要求赔偿限制人身自由的赔偿金外，还提出该冤案导致其名誉严重受损，近十年羁押导致严重精神损害，就精神损害请求国家赔偿，应如何处理?正确答案：应当在侵权行为影响的范围内，为张高平消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；本案因造成严重损害后果，还应支付相应的精神损害抚慰金。

6.

法院赔偿委员会处理张高平的赔偿请求，应指明多少位审判员承办?处理期限多久?正确答案：由1名审判员承办。处理期限为3个月，重大、复杂、疑难案件，经本院院长批准，可以延长3个月。

四、案情：甲与众达汽车租赁行签订合伙协议，约定：甲仅负出资义务，不参与经营，但参与企业的盈余分配，对外不显示自己的合伙人身份。乙系汽车销售公司，2010年11月5日，众达汽车租赁行从乙公司购买伊兰特轿车两辆，当天付款并交货，均尚未过户登记。结伴来京旅游的丙和丁各向乙公司租了一辆伊兰特轿车自驾游，由于乙公司工作人员的疏忽，未注意到丁尚未取得驾驶证。丙和丁在驾车前往长城途中，丁为了展示车技，在丙驾驶的车辆前方出乎意料地漂移掉头，丙刹车不及，急向右打方向，仍将丁驾驶的车辆车头撞坏，并将路边的行人戊撞伤，丙丁也均受轻伤。经查明，乙公司曾将这两辆伊兰特轿车抵押给A银行，借款20万，均未登记。经交通事故责任鉴定，丁应当负全责。

问题：1.

乙与众达汽车租赁行存在什么法律关系?正确答案：隐名合伙合同关系。乙仅负出资义务，不参与经营，对外也不显示自己的名字，乙仅以自己的出资额为限对众达汽车租赁行的债务承担有限责任。

2.

众达汽车租赁行是否取得了该伊兰特的所有权?为什么?正确答案：取得。因为动产所有权的转移依“交付”为生效要件。

3.

A银行的抵押权是否成立?为什么?正确答案：成立。根据《物权法》第188条的规定，动产抵押自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。

4.

丙对戊是否应当承担责任?为什么?正确答案：不承担。因为根据《侵权责任法》第31条的规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。本题中，丙正常行驶，为紧急避险而将戊撞伤，而险情由丁引发，故应由丁向戊承担赔偿责任，丙无需向戊承担赔偿责任。

5.

若保险公司理赔后，戊尚有部分损害未获赔偿，戊能否向众达汽车租赁行请求损害赔偿?为什么?正确答案：能。因为根据《侵权责任法》第49条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本题中，机动车所有人有过错，应承担相应的赔偿责任。

五、案情：杨超于2005年8月4日到彭州市妇幼保健院进行产前检查，并于次日在彭州市妇幼保健院建立孕产妇卡。彭州市妇幼保健院为杨超进行了孕产期常规体检和保健检查。同日超声检查结果为：各项检查结果均为正常。彭州市妇幼保健院按规定对杨超进行了孕产期保健提示和保健医学指导。2006年2月21日，杨超在彭州市妇幼保健院剖宫产一男婴李某，即杨超与李长城之子。李某左手掌先天缺失。为此，杨超、李长城向原审法院提起医疗侵权之诉，要求彭州市妇幼保健院赔偿杨超、李长城医疗费5000元、护理费3000元、误工费9600元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、住宿费500元、交通费500元、残疾赔偿金25400元、假肢费194000元、精神损害抚慰金80000元，共计320000元。

双方进行了举证、质证。医院方提供了较充分的证据证明自己没有过错。一审法院认为，彭州市妇幼保健院在为杨超进行孕期产前检查的过程中，按照医疗规范和常规尽到了注意义务，主观上没有过错，客观上没有违反医疗卫生管理法律法规和规章及诊疗护理规范，彭州市妇幼保健院的医疗行为不具违法性；李某左手掌缺失，系其在胎儿妊娠过程中形成的畸形，该缺陷不是由于医生的过失造成的，即使没有医生的行为介入，其也注定是有遗传缺陷的。因此，彭州市妇幼保健院的医疗行为不构成侵权，不应当承担本案赔偿责任。对杨超、李长城的诉讼请求不予支持。据此，依照《民事诉讼法》第64条第1款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第4条第8项之规定，判决如下：驳回杨超、李长城对彭州市妇幼保健院的诉讼请求。案件受理费1000元，由杨超、李长城负担。

宣判后，杨超、李长城不服，向本院上诉称，彭州市妇幼保健院应当检查出胎儿左手掌缺失而未检查出，侵害了杨超、李长城的优生优育权；彭州市妇幼保健院的医疗行为与李某左手掌缺失有因果关系。请求撤销原判，支持杨超、李长城的诉讼请求。二审法院认为，胎儿手掌并非产前常规超声检查的内容。此外，杨超、李长城也未与彭州市妇幼保健院约定就胎儿手掌进行特别检查。据此判断，彭州市妇幼保健院按照常规的检查内容对杨超进行检查，检查内容符合双方约定，符合常规检查技术规范的要求，尽到了在现有医疗条件下通常之注意义务，主观上并无过错。李某的左手掌缺失，系其在胎儿妊娠过程中形成的畸形，该损害结果并非彭州市妇幼保健院的产前检查行为所致，故李某左手掌缺失与彭州市妇幼保健院的产前检查行为之间没有因果关系。故而，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

问题：1.

假设杨超与李长城想委托尚未取得律师执业证书但对医疗知识非常熟悉而且毕业于某大学法学本科专业的朋友乔某作为诉讼代理人，依照《民事诉讼法》的规定，应该符合怎样的条件，乔某才能作为合格的诉讼代理人?正确答案：《民事诉讼法》第58条第2款规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：(一)律师、基层法律服务工作者；(二)当事人的近亲属或者工作人员；(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”乔某没有律师执业资格，又不是当事人的近亲属，如果要能成为合法的代理人，只能是得到当事人所在社区、单位或者有关社会团体的推荐函。

2.

假设杨超与李长城给委托代理人乔某的授权委托书上没有具体的授权内容，只写了“全权委托”四字作为授权范围，请问按照我国法律的规定乔某在诉讼中的权限应该是怎样的?正确答案：《民事诉讼法解释》第89条规定：“当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民法院记入笔录。”乔某只能进行上述诉讼行为外的诉讼行为。

3.

本案一审及二审法官对举证责任的分配是否正确?正确答案：正确。根据《民事证据规定》第4条第1款第8项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担