国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟150

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟150一、案情：甲县政府通过招标程序与大恒集团签订了处理城市污水的特许经营合同，在大恒集团已经办理（江南博哥）相关手续，缴纳相关费用并准备启动污水处理系统时，甲县政府为了减少投入，单方解除了与大恒集团的行政合同，大恒集团因此遭受了巨大的经济损失。

问题：1.

甲县政府单方解除行政协议违反了行政法的什么原则?正确答案：甲县政府单方解除与大恒集团的行政协议违反了行政法的合法行政原则和诚实守信原则。甲县政府未按照约定履行与大恒集团的特许经营协议，不是因法定事由和法定程序来撤销对大恒集团的特许经营，而是违法单方面解除了行政合同，对大恒集团的信赖利益造成了损失。因此，甲县政府的做法违反了行政法的诚实守信原则和合法行政原则。

2.

大恒集团不服甲县政府的行政行为，能否向法院提起行政诉讼?哪个法院有管辖权?正确答案：(1)大恒集团不服甲县政府的行政行为，能向法院提起行政诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：(一)政府特许经营协议；(二)土地、房屋等征收征用补偿协议；(三)其他行政协议。”《行政诉讼法》第12条第1款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”因此，甲县政府与大恒集团签订的处理城市污水的特许经营合同属于行政诉讼的受案范围，大恒集团可以向法院提起诉讼，法院应当受理。

(2)《行政诉讼法》第15条规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：(一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；(二)海关处理的案件；(三)本辖区内重大、复杂的案件；(四)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。”此案中，被告为甲县政府，所以，管辖法院在级别上为中级人民法院管辖；在地域管辖方面，为被告所在地即甲县。因此，本案的管辖法院为甲县所在市的中级人民法院。

3.

若大恒集团请求法院判决甲县政府继续履行该协议，法院对该案件应当如何判决?若法院判决后甲县政府拒绝履行，法院可以采取哪些措施强制执行?正确答案：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第15条规定：“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容：被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”因此，法院应判决被告甲县政府继续履行该协议。

4.

甲县政府因对大恒集团的起诉怀恨在心，便指令甲县公安局对大恒集团的负责人张某行政拘留了10天，张某能否请求行政赔偿?赔偿义务机关是哪个(些)?正确答案：张某能够请求行政赔偿。甲县公安局对张某的违法行政拘留侵犯了张某的人身自由权，张某有权请求行政赔偿。《国家赔偿法》规定，两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。甲县政府指使甲县公安局对张某进行行政拘留，是共同行使行政职权来侵犯张某的人身自由。因此，甲县政府和甲县公安局为共同赔偿义务机关。

二、案情：甲公司、乙公司是两家民营企业。2008年5月，两家公司打算出资设立一家从事财产保险业务的股份有限公司。为了使股份有限公司具有国际化背景，以方便将来在海外上市，甲公司和乙公司打算与三家在中国无任何办事机构的外国公司采用募集设立的方式设立。拟成立的股份有限公司的注册资金为1亿人民币。甲公司和乙公司分别出资1000万人民币，三家外国公司分别出资400万人民币。

问题：1.

甲公司和乙公司能否和三家外国公司共同发起设立股份有限公司?为什么?正确答案：甲公司和乙公司不能和这三家外国公司共同发起设立股份有限公司。因为法律规定，设立股份有限公司，必须有半数以上的发起人在中国境内有住所。[解析]《公司法》第78条规定：“设立股份有限公司，应当由二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”本案中，在中国境内有住所的发起人的比例不符合法律规定。

2.

设立从事财产保险业务的股份有限公司需要哪些(个)机关的审批?正确答案：设立该公司必须报国务院保险监督管理机构审查批准。[解析]《保险法》第70条规定：“申请设立保险公司，应当向国务院保险监督管理机构提出书面申请，并提交下列材料：(一)设立申请书，申请书应当载明拟设立的保险公司的名称、注册资本、业务范围等；(二)可行性研究报告；(三)筹建方案；(四)投资人的营业执照或者其他背景资料，经会计师事务所审计的上一年度财务会计报告；(五)投资人认可的筹备组负责人和拟任董事长、经理名单及本人认可证明；(六)国务院保险监督管理机构规定的其他材料。”第71条规定：“国务院保险监督管理机构应当对设立保险公司的申请进行审查，自受理之日起六个月内作出批准或者不批准筹建的决定，并书面通知申请人。决定不批准的，应当书面说明理由。”

3.

甲公司和乙公司能否共同出资设立一家从事财产保险业务的有限责任公司?为什么?正确答案：可以。因为保险公司的组织形式可以是股份有限公司或有限责任公司。[解析]《保险法》第68条规定，保险公司的组织形式不再限于股份有限责任公司和国有独资公司。

4.

该股份有限公司的注册资金是否符合法律规定?为什么?正确答案：不符合。因为法律规定，设立保险公司的最低注册资本是二亿元人民币。[解析]《公司法》第80条第3款规定：“法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”《保险法》第69条第1款规定：“设立保险公司，其注册资本的最低限额为人民币二亿元。”由此可知，设立保险公司的最低注册资本是二亿元人民币。

5.

发起人的出资数额是否符合法律规定?为什么?正确答案：发起人的出资额不符合法律规定。因为《公司法》要求以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总额的百分之三十五。[解析]《公司法》第84条规定：“以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总额的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”本案中，发起人认购的股份低于股份总额的百分之三十五，不符合法律规定。

6.

如果该股份有限公司由于违反法律规定，没能成立，设立过程中产生的债务和费用由谁承担?正确答案：产生的债务和费用由发起人承担，并且各发起人对这些债务和费用承担连带责任。[解析]《公司法》第94条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：(一)公司不能成立时，对设立行为产生的债务和费用负连带责任；(二)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款加算银行同期存款利息的连带责任；(三)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”由此可知，如果该股份有限公司由于违反法律规定，没能成立，设立过程中产生的债务和费用由发起人承担，且各发起人对这些债务和费用承担连带责任。

三、居住在昆明的刘清伪造了大量人民币，准备偷运至厦门出售牟利。运载假币的渔船刚一到岸，即被缉私人员发现。刘清即带领多人用砍刀将海关人员砍成重伤，并迅速携带假币300万元在走私团伙的掩护下逃到桂林市。

赵青见销售假币有利可图，便从晁冲处借了3万元人民币，从刘清处购买了面值为50万元的假币。但是，由于后来司法机关打击假币犯罪的活动持续开展，赵青购买的假币一时不能售出，所以无法归还晁冲的欠款。晁冲多次追讨没有效果，便提议由赵青用假币40万元偿还债务。赵青权衡再三，只好同意。

半年之后，某国有企业会计谭浩知道赵青手上还有10万元假币，就挪用公款1万元购买了这批假币。然后，谭浩又使用这些假币去购买毒品并贩卖，获取非法利益12万元。在与贩毒分子的交易完成后，谭浩安排其好朋友张力从贩毒分子刘五手中领取贩卖毒品而非法获得的12万元。张力为完成揽储任务，经谭浩同意后，将此笔款项悉数存入自己所工作的储蓄所。

问题：1.

刘清伪造大量人民币出售牟利的行为构成何罪?正确答案：刘清伪造货币并出售的行为构成伪造货币罪、走私假币罪；其出售行为不另定罪。

2.

刘清为抗拒缉私带领多人用砍刀将海关人员砍成重伤的行为应如何处理?正确答案：刘清将海关人员砍成重伤的行为构成故意伤害罪。

3.

赵青用假币40万元偿还晁冲的3万元债务的行为，应如何处理?正确答案：赵青用假币偿还晁冲债务的行为构成出售假币罪、晁冲构成购买假币罪。因为他们明知是假币而以之顶替债务，其实质是买卖假币。

4.

谭浩挪用公款1万元购买假币，并使用假币购买毒品的行为构成何罪?正确答案：谭浩的行为构成挪用公款罪、购买假币罪、贩毒罪，数罪并罚。根据相关司法解释，挪用公款构成其他犯罪的，应数罪并罚。

5.

张力从贩毒分子刘五手中为谭浩领取贩卖毒品非法获得的12万元，存入自己工作的储蓄所的行为，构成何种犯罪?正确答案：张力构成洗钱罪，其明知这12万元是贩毒所得，仍为其提供资金账户，构成洗钱罪。由于他和谭浩事前并无通谋，因此并不构成贩卖毒品罪的共犯。

四、某建筑有限责任公司注册资金1500万元。由甲、乙、丙、丁、戊五位股东设立。

股东甲认缴出资300万元，甲与其朋友刘四约定垫资100万元协助甲设立公司，双方明确约定在公司验资后将甲的出资抽回以偿还给刘四。甲依照前述约定抽回出资偿还刘四后又不能补足出资。股东乙认缴出资200万元，实际缴付150万元，公司多次催缴，但乙已无力缴付，公司股东会议决定对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出了相应限制，乙请求认定该限制无效。

股东丙认缴出资500万元，但在公司章程规定的出资期限内未履行出资义务。公司以股东会决议解除该股东资格。

股东丁认缴出资300万元，实际缴纳200万元。尚有100万元未能出齐。股东丁因家中变故急需资金，故将其200万元股权转让给第三人张某，张某对丁未完全出资的事实十分清楚。股东戊认缴出资200万元，但戊与王五订立合同，约定由实际出资人王五出资并享有投资权益，以名义出资人戊为名义股东。其问，戊将其名下股权转让给善意不知情的赵六，并在公司登记中办理了相应的股东变更。

问题：1.

公司或公司债权人对甲抽走的100万元资金向谁请求补足?为什么?正确答案：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释(三)》)第14条第1款规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带贡任的，人民法院应予支持。”可知，只能向A请求。而刘四非协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或实际控制人。因此刘四不承担连带责任。

2.

乙请求认定“对其利润分配请求权等股东权利作出的相应限制”的股东会决议无效，人民法院是否支持?为什么?正确答案：《公司法解释(三)》第16条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”可知乙的请求，法院不会支持。

3.

丙请求认定“解除其股东资格”股东会决议无效，人民法院是否支持?为什么?正确答案：《公司法解释(三)》第17条第1款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”可知，人民法院将支持丙的请求。公司以股东会决议解除该股东的股东资格的前提条件是规定：经公司催告缴纳，其在合理期间内仍未缴纳。本案中公司没有催缴程序，故该决议无效。

4.

对丁未能出资的部分，公司将如何主张?为什么?正确答案：《公司法解释(三)》第18条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”可知对丁未能出资的部分，公司将向丁主张补齐出资，同时主张张某承担连带责任。

5.

戊能否以自己并非真正股东为由，主张与赵六的股权转让行为无效?赵六能否成为该公司的股东?为什么?正确答案：根据《公司法解释(三)》第24条的规定，戊虽为名义股东，但在对公司的关系上为真正的股东，其对股权的处分应为有权处分。故戊不得主张股权转让合同无效。

《公司法解释(三)》第25条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资入请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持”。由此可知，赵六可根据善意第三人合法利益受到保护为由，享有该公司股权的所有权。

五、A区的甲公司与B区的乙公司因产品专利侵权一案诉至B区法院，诉讼过程中，甲公司发现乙公司正在播放的广告颠倒黑白，扭曲自己的形象。甲公司找到了业内专家出具了鉴定意见，证明乙公司的产品侵权，而乙公司则找到了证人证明自己产品制造方法来源于该证人的合法授权。甲公司诉请乙公司赔偿损失100万元并且赔礼道歉。一审案件审理过程中甲公司分立丙和丁两个公司，约定债权由丙公司承担，债务由丁公司承担，一审法院据此更换丙公司为原告，判决乙公司向甲公司赔偿90万元。

问题：1.

本案当事人签订了协议管辖，约定由有实际联系的C、D区法院管辖，该管辖协议是否有效?如果有效，B区法院应当如何处理?正确答案：管辖协议合法有效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)第30条第2款规定：“管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。”本案属于财产权益纠纷案件，当事人之间的协议管辖有效，对本案有管辖权的法院应为C、D区法院，B区法院错误受理此案，对本案无管辖权，B区法院应当将案件移送给有管辖权法院中最先立案的人民法院管辖。

2.

一审案件审理中，甲公司申请法院要求乙公司停止播放广告得到许可，乙公司向法院提供了担保要求解除该保全措施，法院应当如何处理?正确答案：法院可以不予解除。《民事诉讼法解释》第152条第2款规定：“利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。”因此可知，只有财产关系的案件，被告提供担保的，法院才必须解除保全，本案中，甲公司申请法院要求乙公司停止播放广告，属于行为保全，人民法院根据案件的具体情况决定，可不予解除。

3.

甲公司的鉴定意见和乙公司的证人证言分别属于何种证据种类和分类?鉴定人和证人是否必须出庭?正确答案：鉴定意见属于反证、间接证据和原始证据，证人证言属于本证、间接证据和原始证据。鉴定人不是必须出庭。《民事诉讼法》第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”可知，只有当事人对鉴定意见有异议或法院认为其应当出庭的，鉴定人才必须出庭。根据《民事诉讼法》第72条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”证人原则上应当出庭，另根据《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》)第69条规定的，无正当理由未出庭作证的证人证言，其证言不得单独作为认定案件事实的依据。

4.

本案中证明责任应当如何承担?正确答案：应当由乙公司证明自己的产品制造方法不用于甲公司的专利方法，其他的事项：损害后果、因果关系、过错问题由甲公司承担证明责任。专利侵权纠纷案件中，应由被告证明自己的产品制造方法不同于原告，其他三要件仍由原告承担证明责任。

5.

一审判决作出后，乙公司不服上诉，二审法院应当如何处理?正确答案：二审法院应当先调解，调解不成的，发回一审法院重审。《民事诉讼法》第170条第(4)项的规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案中，甲公司分立为丙和丁两个公司，一审法院据此更换丙公司为原告，属于遗漏当事人的情况。二