国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟149

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟149一、1.

案情：乙在超市捡到失主甲遗失在该超市的取包牌后，拿着取包牌从超市的保管人员那里将（江南博哥）甲存放在寄存处的一只皮包取出(内有价值5万元的财物)。

甲在知道具体情况后，便找好友丙共谋，声称想要教训教训乙，但甲事实上想杀乙。第二日晚上，甲和丙将乙绑至一小屋，对乙一顿猛打。丙担心出事，就劝甲到此为止。甲不听劝，丙不再继续参与，先行离开。

在乙不能动弹时，甲以为乙已经死亡(实际上是昏迷)，为了毁灭证据，将乙埋在了荒地里。事后查明乙是被埋在土地里窒息而死。

甲回到小屋时，发现乙掉落的手提包(内有2万元现金)，甲据为己有。

问题：

请根据《刑法》相关规定与刑法原理分析甲、乙、丙的刑事责任(要求注重说明理由，并可以同时答出不同观点和理由)。正确答案：(一)甲的刑事责任

1．致乙死亡的行为属于“事前的故意”：

(1)成立故意杀人罪既遂。依据：概括故意。

(2)成立故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪，数罪并罚。依据：两个行为两种罪过。

2．关于拿走乙掉落的手提包的行为的性质：

(1)死者不能占有其身前财物，甲成立侵占罪。

(2)死者能够占有其身前财物，甲成立盗窃罪。

(二)乙的刑事责任

超市的保管人员具有处分权限，即交付皮包的权限。乙实施了欺骗行为，使超市保管人员认为乙为皮包的所有人，因而将皮包交付给乙，使甲受有损失，成立诈骗罪。

(三)丙的刑事责任

甲以杀人的故意、丙以伤害的故意共同对乙实施暴力行为，依据部分犯罪共同说，二人在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。丙在着手后，劝甲停止殴打乙，但未有效阻止甲的行为，并未发生脱离。根据部分实行共同责任原则，丙也应对乙的死亡承担责任。丙成立故意伤害罪，适用致人死亡的法定刑。

二、案情：李甲为方便孩子上学，向A房地产公司购买了一套学区房。双方签订了购房合同，约定：“房屋建筑面积100平方米，每平方米价格为1万元。”李甲一次性支付了全部购房款，A公司随即交付了房屋并给李甲办理了过户登记。

随后，李甲委托美丽之家装修有限公司(以下简称美丽之家公司)装修房屋，双方约定按照B款式装修并签订了书面合同。美丽之家公司开始装修后不久，李甲单方面要求美丽之家公司改采C款式进行装修，美丽之家公司表示反对。

李甲在D家具店订购了一套家具，约定李甲于2016年6月6日提货。因李甲未于2016年6月6日前往提货，D家具店亦未从仓库提货标注。6月6日夜晚，因雷击失火，D家具店仓库中库存家具全部毁于一旦(其中包括与李甲订购的相同家具100套)。

房屋装修完成后，李甲怀疑房屋面积不足，请法定机构鉴定后得知，A公司交付房屋的建筑面积实际为90M2。因对面积短少的问题未作约定，李甲与A公司发生争议。

人住后不久，李甲的儿子被人贩子拐走，李甲的妻子张乙寻子过程中不慎遭遇车祸，送往丙医院抢救，张乙尚未出院即出现下肢瘫痪症状。经转院诊断查明，张乙下肢瘫痪的原因系丙医院在给张乙实施手术过程中使用的麻醉药品具有缺陷。经查，丙医院的麻醉药品直接从丁药品厂购进。

为了医治张乙瘫痪的病症，李甲向朋友赵四借款30万元(全部用于治疗张乙的疾病)。不料医院治愈张乙的病症之时，亦为夫妻感情破裂之时。李甲、张乙因此协议离婚。双方达成的离婚协议约定：“李甲向赵四所借30万元全部由李甲偿还，李甲婚前购买的房屋仍归李甲所有。”

离婚后，李甲即将房屋出租给赵戊，双方口头约定租期3年，租金一次付清。一年后，李甲要求解除合同，赵戊拒绝。

问题：1.

若李甲无意退房。对于短少的10平方米，李甲有权向A公司提出何种请求?正确答案：(1)其中短少的3平方米，李甲有权请求A公司返还3万元及利息。(2)短少的另外7平方米，李甲有权请求A公司双倍返还7万元，即返还14万元。[解析]《商品房买卖合同解释》第14条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照下列原则处理：(二)面积误差比绝对值超过百分之三，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，……，房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在百分之三以内(含百分之三)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过百分之三部分的房价款由出卖人双倍返还给买受人。”

2.

李甲是否有权单方面要求美丽之家公司按照C款式装修?美丽之家公司有何权利?正确答案：(1)李甲有权单方面要求美丽之家公司按照C款式装修。(2)美丽之家公司有权请李甲赔偿自己因此遭受的损失。[解析]《合同法》第258条规定：“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”李甲与美丽之家公司之间签订的是承揽合同，定作人李甲享有任意变更权。故李甲有权单方面要求美丽之家公司按照C款式装修；美丽之家公司则有权请求李甲赔偿因此使自己遭受的损失。

3.

李甲与D家具店买卖合同的风险应由谁承担?为什么?正确答案：应由D家具店承担。因为李甲与D家具店的买卖合同属于种类物买卖，尚未特定，故风险尚未发生移转。[解析]《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”同时，《买卖合同解释》第14条规定：“当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。”

4.

对于张乙因麻醉药品缺陷遭受的损害应如何承担?其归责原则如何?正确答案：(1)张乙可对丙医院主张违约责任；其归责原则为无过错责任。(2)张乙可对丙医院主张侵权责任，也可以向丁药品厂主张侵权责任；其归责原则为无过错责任。[解析]《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《侵权责任法》第59条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”

5.

对李甲向赵四所借30万元，赵四是否有权请求张乙偿还?张乙有何权利?正确答案：赵四有权请求张乙偿还。张乙偿还后有权向李甲追偿。[解析]《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿。协议不成的，由人民法院判决。”《婚姻法解释(二)》第25条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”

6.

李甲、赵戊之间的租赁合同的期限如何确定?理由是什么?李甲要求解除合同，应如何行使权利?正确答案：为不定期租赁。理由：租赁期限6个月以上，当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。李甲有权随时解除合同，但应当在合理期限前通知承租人。[解析]《合同法》第215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”《合同法》第232条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”

三、案情：2016年2月18日，某县村民王某拨打“110”报案称，他在回家路上发现有人躺在地上，身旁有血迹，怀疑已经死亡。该公安局经侦查认定，此人是王某同村村民江某，疑被他人用钝器打击头部致颅脑损伤死亡。公安机关认为，报案人王某有作案时间，并在侦查过程中存在撒谎行为，具有重大作案嫌疑。2016年3月8日，公安机关对王某作出刑事拘留。

2016年3月15日，该县公安局提请该县人民检察院批准逮捕王某。该县人民检察院办案人员在审查案件时，发现该案事实证据存在许多疑点和矛盾。公安机关移送的案卷显示，王某询问、讯问笔录共有9次。在这9次笔录中，前5次均为无罪供述，后4次为有罪供述，且在有罪供述中，王某对作案工具有斧子、锤子、刨锛三种不同供述。同时，尸体照片显示，江某的致命伤口呈‘U形’，而王某供述的三种工具均不能与‘U形’同一认定。公安机关也未能查清王某作案工具及其作案时所穿衣服的下落。

在提讯过程中，王某推翻了在公安机关所作的全部有罪供述，称有罪供述系公安机关对其采取非法取证手段后作出。该县人民检察院认为，该案事实不清，证据不足，不符合批准逮捕条件。鉴于案情重大，该县人民检察院向市级人民检察院进行了汇报。该市人民检察院同意该县人民检察院的意见。2016年3月22日，该县人民检察院对王某作出不批准逮捕的决定，同时，向公安机关发出了《不捕理由说明书》、《补充侦查提纲》和《纠正违法通知书》。后公安机关依法解除王某强制措施，予以释放。

问题：1.

公安机关对王某做出的刑事拘留决定是否合法?我国刑事拘留应当遵循怎样的法律程序?正确答案：合法，根据我国刑诉法第80条规定关于拘留条件的规定，公安机关对王某的拘留决定符合法律的规定。

根据我国《刑事诉讼法》83条的规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”

2.

检察机关做出的不批准逮捕决定是否合法?公安机关如果不服检察机关的决定如何救济?正确答案：合法。根据我国《刑事诉讼法》第88条的规定：“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。”人民检察院根据本案的具体情况，对王某做出不批准逮捕的决定符合法律规定。

公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。

3.

本案哪些行为收集的证据属于非法证据?哪些证据应予以排除?正确答案：本案中王某的有罪供述属于非法证据。应当排除。根据“两个证据规定”，对被告人供述和辩解应当着重审查被告人的供述有无以刑讯逼供等非法手段获取的情形，对于刑讯逼供获得的有罪证据应当依法予以排除。

4.

应当怎样认识检察机关发出的《纠正违法通知书》法律性质?正确答案：《纠正违法通知书》是检察机关进行法律监督的重要手段。对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督是法律赋予人民检察机关的一项职责。其监督方式，既有口头提出的，又有书面提出的。书面提出的，即《纠正违法通知书》。

5.

谈一谈你认为检察机关应当在非法证据排除中发挥怎样的作用。正确答案：基于检察机关在刑事诉讼中的地位和职能，检察机关在非法证据排除方面能够发挥重要作用，如预防非法证据产生、及时排除非法证据、解决庭审模式设置缺陷以及有效证明证据合法性等。为加强检察机关在非法证据排除中的作用发挥，未来应当进一步健全检察机关预防非法证据的措施，规范检察机关排除非法证据的程序，强化检察机关对证据合法性的证明，切实提高检察机关预防、排除非法证据以及证明证据合法性的能力和水平。

四、案情：2012年12月，乔峰公司陷入困境，向朋友张龙借款100万元，借款期限1年，乔峰用自己房屋做抵押，并办理抵押登记。约定还款期已到，张龙多次向乔峰催还借款，乔峰始终未还。2014年4月15日，张龙向法院起诉，要求乔峰返还自己借款100万元及利息10万元。经查，借款事实存在，判决乔峰返还张龙借款共计110万元。乔峰、张龙均未上诉。

乔峰不履行判决书，张龙向法院申请强制执行。2015年1月，乔峰与张龙达成执行和解协议：2015年2月，乔峰向张龙返还20万元，将房屋拍卖，所得价款中的80万元返还张龙。

此时，乔峰的弟弟乔晓峰提出该房屋是自己与哥哥共同从父亲处继承来的，不是乔峰自己所有。

问题：1.

请帮助张龙书写起诉乔峰还款的起诉书。正确答案：民事起诉书

原告：张龙，男，汉族，身份证号：******************，住址：**********联系方式：**********

被告：乔峰，男，汉族，身份证号：******************，住址：**********联系方式：**********

诉讼请求：

请依法判决乔峰返还借款100万元。

请依法判决乔峰返还借款利息10万元。

请依法判决乔峰承担本案的诉讼费用5000元。

事实和理由：

2012年12月，被告乔峰因公司陷入困境，向原告张龙借款100万元，借款期限1年，用自己房屋做抵押，并办理抵押登记。约定还款期已到，原告张龙多次向被告乔峰催还借款，但被告乔峰始终未还，现将被告乔峰诉至贵法院。以上事实有被告亲笔书写的借条为证。

为此，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，请求贵院依法判令被告全额归还所欠款项，并支付利息。

此致

***县人民法院

具状人：张龙

2014年4月15日

附：借条原件

起诉书副本1份

2.

如果乔峰不履行和解协议，将产生什么法律后果?正确答案：执行和解是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为，达成执行和解协议产生的法律后果有：(1)执行时效中断的效果；(2)中止本案执行程序的效果；(3)执行和解协议不具有强制执行力，如果乔峰不履行和解协议，张龙只能申请法院恢复对原生效法律文书的执行，如果乔峰履行了执行和解协议的一部分，执行时应当对该部分予以扣除；(4)和解协议已经履行完毕的，具有终结执行程序的效果。[解析]本题考查的是执行程序中的执行和解。《民事诉讼法》第230条第1款规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。执行和解达成后，执行程序中止。本条第2款规定，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。《民诉法解释》第467条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。

3.

乔晓峰想要维护自己的合法权益，可以采取什么方式?正确答案：依据《民事诉讼法》第227条，乔晓峰可以向执行法院提出执行异议。

方式及条件：乔晓峰以书面形式向执行法院主张自己对房屋的所有权，要求执行法院停止执行程序。经审查，理由成立的，执行机构报院长批准，裁定中止执行；理由不成立的，裁定驳回，执行程序继续进行；乔晓峰对裁定不服，可以自裁定送达之日起15日内，向法院申请再审。[解析]本题考查的是执行程序中的执行异议问题。《民事诉讼法》第227条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。可见，案外人可以通过对执行标的提出异议来维护自己的权益。当案外人对裁定不服的，可以向法院申请再审，再审时，按照一审程序的，所作裁判仍可以上诉。

五、案情：甲于2014年3月5日，出资600万元购买坐落于某一线城市自贸区的一套房屋，登记在自己名下。因资金紧张，甲向银行贷款以该套房屋给银行设立了抵押权，并办理了抵押登记。2015年3月18日，甲与乙签订书面房屋买卖合同，将该套房屋以700万元的价格出卖给乙，约定甲须于2015年4月5日交付房屋给乙使用，但合同没有约定甲给乙办理过户登记的期限。

甲、乙签订书面房屋买卖合同后，该一线城市的房地产市场突变，房价大涨。2015年4月5日，甲以各种理由推脱未向乙交付房屋，乙催告甲务必马上交付房屋。随后，甲一直没有交付房屋，并于2015年4月16日书面通知乙解除商品房买卖合同。乙不同意，双方争执不休。

甲本以为房价大涨，可以再出卖给第三人赚取更多利益，一直催促中介放盘，但无人看房。甲意识到房屋市场有价无市，而且自己急着用钱。2015年6月7日，甲遂向乙表示不再解除合同，并立即向乙交付房屋，乙同意并接收了房屋。2015年8月3日，甲给乙办理了登记过户。

2015年9月1日，乙将该房屋出租给丙，并签订书面租赁合同，约定租期2年。丙未经乙同意，擅自变动房屋建筑主体和承重结构，乙要求丙在合理期限内恢复，丙不予理睬。丙与其妻子共同居住。

2015年12月3日，邻居丁的小狗将丙放置在阳台上的洗衣液碰落楼下，将经过的行人戊砸伤，花去医药费8万元。2016年4月1日，丙死亡。

2016年5月20日，为表示自己对女朋友的爱，乙将该房屋赠与给自己的女朋友己，双方到公证处就赠与合同进行了公证，并已办理了过户登记。2016年7月7日，己对乙心生怨恨，蓄谋将乙打成重伤，乙在送到医院后不治身亡。乙有唯一的继承人，自己的父亲庚。

问题：1.

甲的房屋已经给银行设立了抵押权，哪些情形才能出卖该房屋?正确答案：《物权法》第191条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”甲有三种情形可以转让房屋：(1)抵押权人银行同意，但应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存；(2)受让人代为清偿债务消灭抵押权；(3)甲自己清偿债务消灭抵押权。

2.

2015年4月16日甲书面解除合同的通知能否产生解除甲、乙间商品房买卖合同的效力?为什么?正确答案：不能。因为甲不享有法定解除权，当事人也没有约定解除条款。《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”题目中并未表明有符合《合同法》第94条的情形，故甲没有解除权，甲书面解除的通知不产生解除的效力。

3.

2015年4月16日后，如果甲不再履行合同，乙是否有解除权?应当如何行使?正确答案：《商品房买卖合同解释》第15条：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”甲不按照合同约定