国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟138

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟138一、1.

材料一：中共中央政治局12月9日下午就我国历史上的法治和德治进行第37次集体学习（江南博哥）。中共中央总书记习近平在主持学习时强调，法律是准绳，任何时候都必须遵循；道德是基石，任何时候都不可忽视。在新的历史条件下，我们要把依法治国基本方略、依法执政基本方式落实好，把法治中国建设好，必须坚持依法治国和以德治国相结合，使法治和德治在国家治理中相互补充、相互促进、相得益彰，推进国家治理体系和治理能力现代化。(新华社北京2016年12月10日电)

材料二：在五四青年节来临之际，在中国政法大学建校65周年前夕，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平3日上午来到中国政法大学考察。习近平代表党中央，向全国各族青年致以节日的问候，向全国广大教育工作者、青年工作者、法治工作者致以诚挚的问候。他强调，全面推进依法治国是一项长期而重大的历史任务，要坚持中国特色社会主义法治道路，坚持以马克思主义法学思想和中国特色社会主义法治理论为指导，立德树人，德法兼修，培养大批高素质法治人才。

习近平指出，中国特色社会主义法治道路的一个鲜明特点，就是坚持依法治国和以德治国相结合，强调法治和德治两手抓、两手都要硬。法学教育要坚持立德树人，不仅要提高学生的法学知识水平，而且要培养学生的思想道德素养。各级领导干部要做尊法学法守法用法的模范，以实际行动带动全社会崇德向善、尊法守法。(新华社北京2017年5月3日电)

问题：

根据以上材料，谈谈坚持依法治国和以德治国相结合的重大意义。

答题要求：

1.无观点或论述、照搬材料原文的不得分；

2.观点正确，表述完整、准确；

3.总字数不得少于400字。正确答案：[答案要点]

1.坚持依法治国和以德治国相结合。国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。必须坚持一手抓法治、一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用。实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。

2.要强化道德对法治的支撑作用。坚持依法治国和以德治国相结合，就要重视发挥道德的教化作用，提高全社会文明程度，为全面依法治国创造良好人文环境。要在道德体系中体现法治要求，发挥道德对法治的滋养作用，努力使道德体系同社会主义法律规范相衔接、相协调、相促进。要在道德教育中突出法治内涵，注重培育人们的法律信仰、法治观念、规则意识，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任，营造全社会都讲法治、守法治的文化环境。

3.要把道德要求贯彻到法治建设中。以法治承载道德理念，道德才有可靠制度支撑。法律法规要树立鲜明道德导向，弘扬美德义行，立法、执法、司法都要体现社会主义道德要求，都要把社会主义核心价值观贯穿其中，使社会主义法治成为良法善治。要把实践中广泛认同、较为成熟、操作性强的道德要求及时上升为法律规范，引导全社会崇德向善。要坚持严格执法，弘扬真善美、打击假恶丑。要坚持公正司法，发挥司法断案惩恶扬善功能。

4.要运用法治手段解决道德领域突出问题。法律是底线的道德，也是道德的保障。要加强相关立法工作，明确对失德行为的惩戒措施。要依法加强对群众反映强烈的失德行为的整治。对突出的诚信缺失问题。既要抓紧建立覆盖全社会的征信系统，又要完善守法诚信褒奖机制和违法失信惩戒机制，使人不敢失信、不能失信。对见利忘义、制假售假的违法行为，要加大执法力度，让败德违法者受到惩治、付出代价。

二、案情：

乡政府领导甲为某个项目向县财政局申请20万元拨款时，财政局长乙要求乡政府申请50万元拨款，然后将30万元给自己，50万元拨给乡政府后，甲将其中的30万元交给乙。(事实一)

村民丙有求于甲，甲委托丙负责装修其刚购入的一套住房，在未作预算的情况下，丙让丁垫资装修，装修款共花去180万元，甲最后只支付了100万元，丙表示余款不用支付了，此后，丙另向丁支付了20万元装修款，并许诺给丁介绍其他业务，丁表示不要剩余的60万元装修款。(事实二)

甲为得到提拔，将价值20万元的古董伪装成价值100元的工艺品送给上级领导张某，张某事后发现自己接受的不是小额礼品，而是价值20万元的古董，过了一段时间因为担心被查处而全部退还，后来认为风声已过，又向甲索回已退还的古董。(事实三)

村民丙请国有供电所抄表员李某帮忙，让李某从其负责的电表箱中牵出一根电线为其免费供电，并送给李某3万元，于是李某为丙安装了一根电线，至案发时造成国家电力损失价值30万元。(事实四)

问题：1.

事实一，甲、乙的行为如何定性?犯罪数额是多少?说明理由。正确答案：甲、乙构成贪污罪的共犯，犯罪数额均为30万元。

表面上看，似乎是甲行贿，乙是受贿，实际上是乙作为国家工作人员，利用自己的职务便利贪污财政局的公款，甲与乙构成贪污罪的共犯。如果乡政府原本申请50万元用于某个项目，获得50万元拨款后，甲为了感谢乙将其中部分钱款给乙的，乙构成受贿罪。

2.

事实二，甲、丙的行为如何定性?犯罪数额是多少?说明理由。正确答案：甲成立受贿罪，受贿数额为80万元，丙成立行贿罪。

本案中，甲仅向丙支付100万元，丙表示不受余款时，就意味着贿赂已经完成(债务的免除)，甲从丙处实际得到的财产利益是80万元，这便是受贿的数额，丙虽然另外仅向装修者丁支付了20万元，但20万元不能视为甲受贿的数额。

3.

事实三，甲、张某的行为如何定性?犯罪数额是多少?说明理由。正确答案：甲成立行贿罪，张某成立受贿罪，受贿的数额是40万元。

甲为了谋取不正当利益，向上级领导张某行贿，构成行贿罪。国家工作人员张某第一次利用职务便利，收受了价值20万元的古董，构成受贿罪，第二次又利用职务便利索回该古董，又构成索取型受贿，因此数额累积计算为40万元。

4.

事实四，丙的行为如何定性?说明理由。正确答案：对丙应以对非国家工作人员行贿罪和盗窃罪，实行并罚。

由于电力工作人员李某没有被骗，丙不成立诈骗罪。由于李某抄表性质上是劳务，没有从事公务，不是国家工作人员，属于非国家工作人员，李某受贿后与丙共同实施了盗窃电力的行为，因此，对丙应以对非国家工作人员行贿罪和盗窃罪实行并罚。

三、材料一：2011年10月，被告人陈某的邻居王某与陈某商定，用陈某及其家人的身份证办理四张招商银行卡供王某转账使用，并许诺每张卡给陈某200元的“好处费”。办好银行卡后，王某将银行卡拿走并设定了密码。2012年2月1日，陈某不愿意将其母亲杨某名下的招商银行卡继续提供给王某使用，遂与杨某等人到招商银行某分行将以杨某名义开立的银行卡挂失并冻结了账户内资金，陈某在此过程中得知该账户内有人民币5万元资金。王某得知该银行卡被挂失后，找到陈某表示愿意给好处费，让陈某取消挂失，但双方协商未果。2月9日，陈某与杨某等人在招商银行某分行补办了新的银行卡并重新设定了密码。后陈某与杨某等人在招商银行另一分行以陈某的名义办理新银行卡，并通过银行转账方式将杨某账户内的资金转入该卡账户内。

材料二：2012年2月18日15时，被告人陈某携带螺丝刀等作案工具来到G省F市M区后二村田边街10巷1号的一间出租屋，撬门进入房间，盗走现金人民币100元，后在客厅遇到被害人陈某某，陈某拿起铁锤威胁不让其喊叫，并逃离现场。

材料三：2012年5月29日，陈某因涉嫌盗窃罪被F市公安局M分局刑事拘留，6月26日被批准逮捕，7月23日，M区检察院以被告人陈某犯抢劫罪向M区法院提起公诉。

一审期间，M区检察院经进一步审查，发现被告入陈某有材料一所涉的遗漏犯罪事实。2012年9月24日，M区检察院依法补充起诉被告人陈某材料一的犯罪事实。

问题：1.

材料一所涉及的案件事实应如何定性?为什么?正确答案：陈某的行为成立侵占罪。

我国实务界普遍认为，存款应当由存款名义人占有，而非银行占有。因为存款虽然不是财物，但存款债权属于财产性利益。储户和银行之间的存款债权，名义上的储户对于存款债权的支配力更高：即储户要求银行返还存款额度内的存款债权时，银行应当无条件返还。所以储户对于存款额度内的存款债权具有绝对的支配、控制权，存款债权应当认定由储户占有、而非银行占有。

由于陈某母亲是名义上的存款人(卡主)，因此卡内的存款债权由其占有，但存款债权是王某委托其占有的，陈某属于将他人委托自己占有的财物变为自己所有，成立侵占罪。[考点]侵占罪；盗窃罪[解析]对于存款的占有，理论界存在一定的争议，但实务对存款的占有基本持的是由存款名义人占有。认定财物由谁占有，将对财产犯罪的定性产生极大影响：变他人占有为自己占有，成立盗窃罪；变自己占有为自己所有，则属于侵占罪。而在判断占有时，必须坚持实质的、规范的判断，不仅要看事实上的支配，还要看法律上的支配。名义存款人显然对于存款具有法律上的支配，这样便能很快得出成立侵占罪的结论。

财物由谁占有，将直接影响财产犯罪的定性。本案中，如果认为存款由卡片的名义持有人，即陈某母亲杨某占有，则陈某与杨某将卡内的余额转入自己的另一账户，属于将他人(王某)委托自己占有的财物变为自己所有，成立侵占罪；如果认为存款并非由杨某占有，无论是认为由王某占有抑或是银行占有，陈某的行为都属于变他人占有为自己占有，成立盗窃罪。

对于财物占有的判断，不仅要考虑对财物的事实性支配，还要考虑对财物的法律性支配。银行卡的名义所有人对于代表存款债权的卡内余额，随时有请求银行返还现金的权利。尽管存款债权相应的现金由银行事实性的占有，但是无论如何，储户在银行账户的余额范围内，有法律上的支配、控制权，即其在存款额度内金钱，随时可以在自动柜员机或银行柜台取现或转账。因此，应当认为，存款债权有名义上的存款人占有。这样，陈某的母亲便是受王某委托占有的银行债权，陈某伙同其母亲将他人委托自己占有的财物变为自己所有，成立侵占罪。

2.

材料二所涉及的案件事实如何定性?为什么?正确答案：陈某成立抢劫罪，并且是入户抢劫。

《刑法》第269条规定，犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。陈某在入室盗窃过程中被发现后以暴力相威胁，成立准抢劫罪。此外，最高人民法院2叭6年《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》明确指出：以侵害户内人员的人身、财产为目的，入户后实施抢劫，包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，应当认定为“入户抢劫”。据此，陈某成立入户抢劫。[考点]抢劫罪[解析]对于陈某成立准抢劫罪，应当比较没有疑问，这是刑法的明文规定。材料二的难点和关键在于其是否成立入户抢劫。对此，考生如果熟悉相关司法解释的规定，便不难做对本题。

在实施盗窃、诈骗、抢夺罪的过程中，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，成立准抢劫罪。2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：认定入户抢劫时，要注意“入户”目的的非法性。进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。需要注意的是，此一司法解释，并未将目的限定为实施抢劫罪，只要是以非法的目的入户，便有成立入户抢劫的可能。对此，最高人民法院2000年《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》规定：对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。最高人民法院2016年《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》也明确指出：以侵害户内人员的人身、财产为目的，入户后实施抢劫，包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，应当认定为“入户抢劫”。陈某在入户盗窃的过程中被被害人发现，转而对被害人实施暴力，应当被认定为入户抢劫。

3.

M区法院对于M区检察院的补充起诉应当如何处理?为什么?正确答案：应当裁定终止审理。因为陈某在材料一中的行为构成侵占罪，该罪属于告诉才处理的犯罪，而检察院以公诉的方式补充起诉后，根据《刑事诉讼法》规定，法院应当裁定终止审理，并可告知被害人可提起自诉。[考点]自诉案件的处理[解析]本题的难点在于将刑法和刑事诉讼法的考点相关联，如果对材料一中所涉及的犯罪事实定性不准，则本题就无法正确回答。因此解题时首先要对第一个问题认真思考，然后再回答本题。在考试中，尤其要注意此种具有关联性的问题，避免连续出错。

通过对材料一的分析，可知陈某的行为应定性为侵占罪。侵占罪属于告诉才处理的犯罪。而检察院以公诉的方式补充起诉后，根据《刑事诉讼法》第十五条第四款的规定，法院应当裁定终止审理，并可告知被害人可提起自诉。

四、案情：

5月1日，甲与乙签订购买手机的合同。合同中约定：手机总价5000元，首期款3000元，余款应于12月31日前付清。在余款付清之前，乙仍拥有该手机所有权。另外，甲应当于收到手机的当天对其进行检验。

6月1日，甲发短信给好友丙，欲将其宠物狗毛毛出卖。短信中称：丙应于收到短信后一周内回复并支付价款500元，付款后即可取得毛毛的所有权。甲应于12月31日放假回家时，将毛毛送至丙家中，送达前毛毛仍由甲负责照顾。7月1日，丙回复短信同意，并将500元转至甲的银行卡账户。其后，甲回复短信已收到500元转账。

8月1日，毛毛产下3只小狗：小白、小黄、豆豆。甲的同学陈某误以为其品种为日本柴犬，看见后十分喜爱，愿以1000元购买毛毛、小白、小黄。甲同意，并将狗狗交给陈某，陈某支付1000元现金。陈某对甲和丙的买卖合同并不知情。8月2日，陈某带毛毛、小白和小黄去宠物医院注射疫苗，得知狗狗并非日本柴犬，而是秋田犬。

2017年9月1日，陈某与李某签订50袋澳洲进口狗粮的买卖合同。合同中未约定交付地点，但约定由李某代办托运，运费由陈某承担。次日，李某将50袋国产狗粮交给快捷货运公司运输。9月5日，陈某将运输途中的10袋狗粮以原价转售关某。9月6日，因货运公司员工保管不周，20袋狗粮不慎丢失。9月8日，30袋狗粮运至陈某住处。陈某虽发现狗粮为国产，但仍接收。同日，陈某通知关某其购买的10袋狗粮于运输途中灭失。

11月5日，宠物狗毛毛突患重病，濒临死亡。陈某打电话告知甲，因错将狗狗当成日本柴犬而购买，要求甲返还1000元价款并取回3只狗，甲拒绝。

11月15日，甲将1500元转至乙的银行卡账户。

12月1日，甲发现手机无法充电，经检查系因使用劣质锂电池，导致其寿命仅有正常手机的1/4。甲要求乙免费维修，乙拒绝，并以甲未按期付款为由要求取回手机。

问题：1.

甲是否有权要求乙免费维修手机?为什么?正确答案：甲有权要求乙免费维修。

《买卖合同解释》第18条第1款规定，约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间。甲与乙约定的检验期间为收到手机的当日，该期间不足以对手机完成全面检验，故应认定为对手机外观瑕疵的检验期间。《合同法》第158条第2款和《买卖合同解释》第17条第1款，隐蔽瑕疵的检验期间为发现或应当发现质量瑕疵后的合理期间。手机的电池寿命瑕疵为隐蔽瑕疵，甲在发现手机无法充电当日即向乙通知，应认定其在“合理期间内”履行了通知义务。《合同法》第158条第2款和《买卖合同解释》第20条的规定，买受人应于自标的物收到之日起2年内通知出卖人。甲通知乙之日与其收到手机之日间隔未超过2年，甲于法律规定的期间内履行了检验通知义务，有权要求乙承担违约责任，维修手机。

2.

甲与丙的买卖合同是否成立?为什么?正确答案：甲与丙之间的买卖合同成立。

《合同法》第13条、第23条第1款和第28条规定，当事人订立合同应采取要约、承诺方式。受要约人的承诺应于要约确定的期限内到达要约人，超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知承诺有效外，为新要约。本案中，甲向丙发出出卖宠物狗毛毛的要约，规定承诺期间为1周。1个月后丙发出的承诺到达甲，超出承诺期间，视为新要约。甲回复收到500元转账，应认定为对丙新要约的承诺，该承诺到达丙时，买卖合同成立。

3.

谁享有4只小狗的所有权?为什么?正确答案：陈某拥有豆豆、小白和小黄的所有权，丙拥有毛毛的所有权。

《物权法》第23条和第27条规定，动产物权的转让，自交付时发生效力。动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。7月1日，甲与丙的买卖合同成立且生效，甲以占有改定方式完成交付，丙取得宠物狗毛毛的所有权。《物权法》第116条第1款规定，天然孳息由所有权人取得，既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。7月1日，丙取得宠物狗毛毛的所有权。8月1日，毛毛产下的3只小狗为自然孳息，归毛毛的所有人丙所有。《物权法》第106条规定，动产物权善意取得的条件为：受让人受让时为善意，以合理价格转让，且已完成交付。本案中，甲将豆豆、小白和小黄以合理价格转让给善意的陈某并完成了交付，故陈某取得了这3只狗的所有权。

4.

对遗失的20袋狗粮，应当由谁承担风险损失?为什么?正确答案：对遗失的20袋狗粮，应当由陈某承担风险损失。

《合同法》第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，风险由出卖人将标的物交给第一承运人后转移至买受人。本案中，陈某与李某未约定交付地点，李某将狗粮交第一承运人，即快捷货运公司后，便完成交付，风险转移至陈某。《合同法》第144条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担。但是，买卖合同风险负担规则的适用以标的物特定化为前提。《买卖合同解释》第14条规定，当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，且出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同的，买受人不负担标的物毁损、灭失的风险。本案中，陈某和关某订立的是路货买卖合同，但陈某未采取任何措施将转售于关某的10袋狗粮特定化，故关某不负担狗粮灭失的风险，其仍有权要求陈某交付10袋狗粮。《合同法》第148条规定，标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的，且买受人拒绝接受标的物或者解除合同的。标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。由此可见，在出卖人给付的标的物质量不符合合同约定时。需在同时满足“不能实现合同目的”和“买受人拒绝接受标的物或者解除合同”时，风险方由出卖人负担。本案中，李某实际交付的是国产狗粮，并非合同约定的澳洲进口狗粮，应认定为根本违约，符合“不能实现合同目的”的条件。但陈某仍接受货物，未解除合同，故风险仍由陈某负担。

5.

陈某能否要求甲取回3只狗并返还1000元价款?为什么?正确答案：陈某无权要求甲取回3只狗并返还1000元价款。

《买卖合同解释》第3条第1款规定，出卖人没有所有权或处分权不影响合同的效力。甲出卖毛毛、小白和小黄给陈某，系无权处分。甲虽不享有3只狗的所有权，但甲与陈某间买卖合同的效力不受影响。《合同法》第54条和第55条，以及《民法总则》第147条和第152条规定，因重大误解订立的合同属于可撤销的合同，产生错误认识的一方可行使撤销权予以撤销。但行使撤销权需满足以下条件：向法院或仲裁机构请求撤销；在知道或应当知道撤销事由起3个月内行使撤销权，在民事法律行为发生之日起5年内行使撤销权。本案中，陈某误以为毛毛、小白和小黄为日本柴犬，系对标的物性质认识错误，该错误在甲和陈某之间的买卖合同中具有重要性。陈某因该错误而与甲订立的买卖合同，属于因重大误解订立的合同。但陈某未于知道撤销事由起3个月内请求法院或仲裁机构撤销合同，其撤销权归于消灭。陈某与甲之间的买卖合同合法有效，故陈某不得要求甲取回3只狗并返还价款。

6.

乙是否有权取回手机?为什么?正确答案：乙无权取回手机。

《买卖合同解释》第35条第1款第1项规定，在所有权保留买卖中，买受人未按约定支付价款，对出卖人造成损害的，出卖人享有取回权，可主张取回标的物。本案中，甲未按期支付全部价款，乙因此享有取回权。但出卖人行使取回权在一定情况下受到限制。根据《买卖合同解释》第36条第1款规定，买受人已经支付标的物总价值的75%以上的，出卖人不得取回标的物。本案中，甲已支付价款4500元，超过手机总价值5000元的75%，故乙不得主张取回手机。

五、案情：

甲诉乙的人身损害侵权纠纷一案，要求赔偿2万元，一审法院判决赔偿1万元，乙不服上诉，二审中甲提出要求乙另行赔偿精神损害5000元，二审法院不开庭审理此案，二审法院调解不成后，直接作出判决，要求乙赔偿甲人身损害加上精神损害共计15,000元。乙不服，申请再审，再审审理中，法院也决定不开庭审理此案，再审法庭辩论结束后，甲向法院申请撤回起诉。法院准许撤回起诉后，甲又反悔，又向法院起诉。

问题：1.

此案二审法院不开庭审理案件是否合法?二审判决是否合法?为什么?正确答案：不开庭审理案件是不合法的。二审对于没有提出新的事实、证据、理由的案件，可以不开庭审理。但此案中二审当事人提出反诉，涉及新的事实和证据，应该开庭审理此案。

二审的判决不合