我国信息网络传播权司法保护探析

我国信息网络传播权司法保护探析

[摘要]中国信息络传播权司法保护从一开始就强调了与国际接轨，向发达国家的标准看齐，但在国家信息络传播权设定之前却出现了上下法律“通用论”、现行法律“适用论”、“够用论”等观点，影响中国信息络传播权的建立与完善，且导致对站之间抄袭惩治不力，认定络不构成侵权以及对电子邮件的属性认识不清等。有效规制信息络传播，必须正确认识中国相关案例司法认定上存在的问题，对络与侵权、上传媒的法律地位、报刊数字化权利与信息络传播权利限制及例外方面进行创新。

[关键词]信息络传播权络司法保护

一、中国信息络传播权司法保护的几个问题

中国信息络传播权由《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第10条第1款第12项确立，但《著作权实施条例》并无只字片言提到，而国务院的《信息络传播权条例》尚未出台。在这种情况下，中国信息络传播的司法保护，主要依靠法官依据现有法律自由裁量。其间虽然也曾出现某些问题，但总体的保护水平已较前几年有很大的提高。可以说，在信息络传播权司法保护方面，中国法官的勇气和魄力俱佳，贡献良多，比以往任何时间的任何著作权利保护的成就都大。不过，以国家之大，信息纠纷之多，络状况之复杂，以及法官的认识水平和能力差异，我们从学术研究的角度总结近年来的相关判例，似对信息络传播权司法保护的完善有一定的帮助。

1、站之间抄袭侵权：须严惩以做效尤

自1999年1月以来，对于中国络媒体使用未经授权的下作品（如王蒙等六位作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案，以下简称“六作家案”），或下媒介使用未授权的上作品（如胡彬诉《羊城晚报》侵犯其《恋》作品案，以下简称“胡彬案”），一般情况下相关法院均能比较及时地作出审理。如“六作家案”不到四个半月法院便作出一审判决，“胡彬案”则仅四个月便“圆满结案”。但是，从到的抄袭侵权，审理周期一般较长，判决往往瞻前顾后。这种状况，一方面是因为上数据涂改易，取证难，公证不一定可信及分歧较大等，另一方面也与双方均属新生传媒，均具深厚社会关系有关，有些甚至与法官保护著名站名誉的用心有关。然而，由于站所拥有的较之他人更为优越的电子手段及络特点，使上抄袭显得十分方便快捷。事实上，中国许多著名站上的资料，多数作品的著作权并非为站本身所拥有，或提供作品的ISP并未真正拥有该作品的著作权。如北京蓝羽毛络技术中心诉爱特信电子技术（北京）有限公司侵权一案，据说被告拥有的搜狐站（:s://）“奥斯卡影片，栏目中涉嫌抄袭原告”世纪奥斯卡“站（:s://.）的内容达184页，近20万字，甚至连其中的文字错误也尽数抄袭，而被告却在涉嫌侵权的页上赫然标以”搜狐公司版权所有“的字样。如是，则不仅侵犯了原告的信息传播权，也侵犯了原告的版权信息管理权利，该纠纷虽然最终在庭外和解，然而，被告在诉前诉后的表现和言论，委实反映了中国站对信息络传播权和版权信息管理权利认识的肤浅。如原告诉前曾致函搜狐《侵权告知书》，搜狐并未给予诚意的合作；原告起诉后，被告甚至称”原告无法证明自己对其文字内容享有著作权，可能原告也是从其他站中转载，因此不予赔偿“等等，这似乎缺乏一个著名站应有的风度及法律意识。因为，如果被告承认”奥斯卡影片“栏目内容来自原告页，那么尽管原告页内容并非全部属于原创，也不能改变被告抄袭侵权的事实。然而，被告的这种主张和态度，在20XX年7月16日北京市第二中级人民法院开庭审理的新浪诉搜狐侵权案中表现似更充分。面对新浪关于搜狐自20XX年10月以来大肆抄袭新浪短信频道、财经频道、体育频道以及页内容的指控，被告干脆质疑原告的诉讼主体资格，认为原告无权主张著作权。

鉴于中国站内容相互抄袭多，原创性匮乏，更由于站管理者大多依仗络特点漠视他人著作权利的事实，笔者主张司法对从到的侵权行为持严格责任标准，以提高站的法律意识，提高站信息的原创能力和水平，也给广大民多几分尊重，少几分欺骗，多节省点时间，少花点冤枉钱。

2、站侵权：设链者并非毫无责任

20XX年1月3日，《路上的感觉》一书作者叶延滨因通过新浪站的搜索引擎输入关键词“路上的感觉叶延滨”可以在国际互联的他人站检索到该作品，而致函北京四通利方信息技术有限公司，要求其站新浪停止侵权行为。新浪则以该著作权侵权通知因自身缺陷不具法律效力为由不予理会。作者遂将新浪告上法庭，要求停止侵权，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失。被告则仍以“搜索引擎的工具性、公共性决定了法律不应该对其提供的承担责任”为由，请求法院依法驳回。20XX年6月21日，法院认定被告对其侵权不负任何责任，驳回了原告的全部诉讼请求。

在这一案例中，法院如何依据络技术支持被告，我们不得而知，但是被告站通过造成原告著作权遭受侵害却是无法否认的事实。我们知道，是国际互联上的一项重要功能，是互联上实现快捷传递、便利获取信息的一种技术手段，可以说，没有就没有互联的价值与速度。站经营者往往利用技术将站间信息两张照片的最低额赔偿，共1000美元。又如20XX年3月发生在英国的一起涉及互联的诽谤案件，原告戈弗雷医生曾要求互联服务提供商demon删掉在上针对他的诽谤言论，但demon不予理会，戈弗雷便控告了demon故意侵权。最后，原、被告达成和解协议，demon同意支付的赔偿费及诉讼费竟高达近40万美元。

与以上案例相比，中国信息络传播权司法保护显然对故意侵权缺乏应有的关注。如“叶延滨案”与“刘京胜案”，站提供的导致对原告作品构成侵权无疑是一种事实，而两被告明知这种侵权事实可能继续发生，仍拒绝采取措施停止侵权，甚至采用诡辩为自己开脱。依照以上英美的案例，只要这种事实存在，被告即构成故意侵权。

2、络服务提供商侵权责任

美国早期判例对络服务提供商侵权即持严格责任标准。如1993年《花花公子》公司（PEI）诉弗雷纳（Frena）案，法院认为，被告经营公告版提供了场所和空间使原告的照片可在其中被上载和下载，这实际上已发行了一种产品，其中包括含有侵犯他人版权的内容，尽管该内容不是被告提供的。此外，法院对展览权作出很宽的解释：“包括以任何方式向屏幕或其他平面投射影像，以电子方式或其他方法传输影像，或者用阴极射线管之类的视觉设备，与任何信息储存、加工系统相连，表现影像”。法院认为原告的照片虽仅供公告版使用观看，却已属于“公开展览性质”，即公告板也属于“公开场所”。因此，法院判被告直接侵权。

诚然，以上判例法院只看侵权事实，并不要求直接侵权者的主观故意。但如依照该判例侵权归责原则及认定解释，中国著名的《大学生》杂志社诉北京京讯公众技术信息有限公司案（以下简称中国《大学生》杂志社案），[11]被告将难逃直接侵权的责任。上述新浪、搜狐经侵犯叶延滨、刘京胜著作权两案也属于“与任何信息储存”相链的“表现影像”，起码也是侵犯了作者的展览权。不过，这种侵权归责原则与标准，不但中国国民难以接受，在美国尔后的判例也发生了重大变化。如在著名的宗教技术中心诉Net案中，[12]加利福尼亚州北区联邦地方法院便离开PEIV，Frena案的轨道，不同意仅仅由于被告经营公告板便认定构成直接侵权，而是确立了络服务商在对络使用者侵犯著作权的行为知情时才需承担辅助侵权责任的原则，即我们所说的过错责任原则。依照该案的侵权归责原则与标准，在中国《大学生》杂志社一案中，如被告提供免费页并无诱使侵权个人上载他人作品及在知情后即采取适当措施停止侵权，不但不应承担直接侵权责任或替代侵权责任，连辅助侵权责任也不承担。所谓辅助侵权责任，是指行为人自身虽未直接从事侵权活动，但在知情或应当知道的情况下促成或引起他人进行侵犯。如美国Sega诉Maphia一案，[13]BBS的经营者以利益诱使订户上载侵权软件并对其他订户的下载收取报酬，法院认为被告对侵权行为知情而且提供设备，鼓励、指导订户复制原告的软件，即使被告不知何人在何时上载或下载原告的何种软件，其行为仍应负辅助侵权的责任。同理，上述叶延滨、刘京胜案中被告新浪、搜狐如在知情后仍继续提供让用户侵犯他人著作权，应当负辅助侵权责任。

3、站的性质与地位

“上传播是第四传媒”的说法流行多年，但具体到传播立法，各国对互联站性质地位的说法也不尽相同；不过，有一点是共同的，即无论如何站及其经营者享有下传统媒体的权利，也应承担相应的责任。1993年3月美国著名的《花花公子》（PEI）诉RNE公司及其总裁RussHardenburgh一案便表达了这一原则。如该案法官除了认定被告有故意侵权的意图和活动之外，也认为被告经营电子公告版，对所有上载的内容进行浏览，有检查、控制之责却又不加区别一律上载，因而，尽管建立公告版本身不是版权法禁止的行为，不构成侵权，但是被告以实际上的复制、发行方式改变了自己“中介”的地位，直接侵犯了原告的版权。这个判例的依据有点像中国传统媒体，如报刊刊登了侵权作品，该报刊必须承担直接侵权责任一样。不同的仅是法院明确了该案个人被告不得以法人行为为借口逃脱个人的侵权责任，而中国个人（法人代表或站管理者）则可以。此外，法院还认为，被告明知自己鼓励上载的政策存在上载原告照片构成侵权的危险性而加以否认，缺乏诚意，属于诡辩，应兼负间接侵权责任。依此，中国《大学生》杂志社案原告如能证明被告明知自己提供的免费个人页存在上载他人作品构成侵权的危险性而加以诡辩，则被告须负间接的侵权责任。

目前，中国《信息络传播权条例》尚未出台，上媒体的法律地位未能明确，但随着络管理的加强和法律的逐步完善，中国《大学生》杂志社案如不是20XX年11月28日一审已作出判决，被告今天要做到完全免责恐属困难。因为事发当年，正是中国上侵权热闹非凡之际，被告无论如何很难证明自己对免费页必定招来侵权作品的危险性及可能性全无所知，更难证明自己对著名的《考研胜经》被用户上载毫不知情，且时间长达四个月之久（1998年8月-1998年12月）。不过，络服务商完全免责也有例外，如《新加坡电子交易法令》便规定络服务商无须对不在络服务商控制范围内的第三方在上所提供的资料负责，因为络服务商只是提供技术上的服务，让第三方能在上提供资料。中国《大学生》案可能是借鉴新加坡法律而作出的判决，当然，这时上服务提供商的法律地位似不等同于下的传统媒体。

4、络与不公平竞争

在外国络的相关案例中，如果未经授权或许可而进行的，不合理地利用他人站的内容，不仅侵犯作品的著作权，而且可能构成不公平竞争而承担法律责任。如美国门票专卖公司（TicketmasterCorporation）诉微软公司案，被告未经原告同意在其Seattle，Side-walk，站设计，使用户绕过原告首页而直接到原告的订票系统及娱乐活动信息所在页进行购票；著名的美国华盛顿邮报案的被告利用视框技术提供原告站的文字和新闻，其手段更加巧妙，当用户经由被告（Totalnews）站到原告站进行浏览时，原告的首页会局限在被告设计的某处视框内，原告的址也未出现在屏幕上，相反出现在屏幕上的是被告的址。以上两案被告均被原告以不正当竞争为由诉上法庭。[14]

《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的11种不正当竞争行为不包括类似的络行为所发生的不正当竞争，但络上这种通过进行的不正当竞争，实际上在中国屡屡发生，只是诉至法院的还没有而已。因为在司法保护上，中国相当法官目前仍鲜有认为能构成侵权者，更圈论构成不公平竞争；涉及侵害域名的不正当竞争也刚发生不久，如上海东方状告济南“东方”等。

三、完善我国信息络传播权立法的几点思考

1、络与侵权

络引发知识产权问题的原因多种

多样。首先，著作权人与具体站签订作品使用协议应有使用范围的要求，如限制为其他站所；其次，签订作品使用的具体站应当在技术上设置某一具体限制以保护作者的传播权利；第三，也是最重要的，即站设计应当限制其只局限于作品主要信息（题目及内容摘要）的，或不得屏蔽被站的。以上要求反映在立法上，应当既注重保护作品的著作权利，也要考虑民众的公共利益。这种公共利益表现在互联上，是尽可能给信息交流以较宽松的环境。一个作品问世，作者有权考虑如何尽可能多地获取报酬，但恐怕也当考虑一个社会效益问题。因此，国家立法，似当允许络有文摘性质的刊登，或者更进一步，允许通过全文浏览，但不付报酬不得下载。

我国20XX年《著作权法》修订时并未删改1990年《著作权法》第32条“其他报刊可以转载或作为文摘、资料刊登”的内容。这一规定如果引申到络上，无疑是给予络媒体“自由转载”的权利。但是，在信息络传播权保护呼声日高的环境下，20XX年10月12日最高人民法院发布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》）第17条却明确规定，《著作权法》第32条第2款的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已经发表作品的行为。也就是说，除了报刊，其他媒介转载已经发表的作品均须事先经得作者的同意。这无疑给新生的络版权保护提出了比传统媒体版权保护更高的要求。这样公正吗？下有法定许可，上何以不能有法定许可呢？这种法定许可，在20XX年11月22日最高人民法院发布的《关于审理涉及计算机络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释二》）已作了探讨。如《解释二》第3条规定：“已在报刊上刊登或者络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品的范围的，应当认定为侵权。”这显然是赋予了站与报刊转载、摘编同等的法定许可权，是侵权诉讼中被告减轻责任的一个有利依据。

笔者认为，最高人民法院的司法解释中，《解释二》似乎比《解释一》公平，也较符合络技术的特点，有利于衡平权利人、媒体、民众三者的利益。

2、上传媒的法律地位

我国20XX年《著作权法》设立了信息络传播权，但上传媒的地位、权利及应承担的责任没有明确规定，相反，下“出版、表演、录音录像、播放”等相应机构的地位、责任已有新的界定。下媒体的权责能否完全延伸到上，《解释一》似乎持否定态度。中国关于站的管理，目前已有多部法规可以宏观调控，如20XX年9月25日公布的《互联信息服务管理办法》、20XX年11月7日发布的《互联电子公告服务管理规定》，20XX年6月27日公布的《互联出版管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）等，都涉及上媒介ICP的地位与作用。特别是《暂行规定》对络出版和络出版提供者作出了规范，且部分涉及ICP在信息络传播中应注意的问题，如“从事互联出版活动，应当遵守国家著作权的法律、法规”等。但是，就出版行为而言，上媒介是否可以获得《著作权法》中图书出版、录音录像及广播电视组织等传媒同等的地位和权利？当前，上作品的著作权利已经明确，如20XX年4月1日北京大学教授陈兴良一个状子上去，北京海淀区法院20XX年6月27日便判决中国数字图书馆有限公司停止侵权并赔偿经济损失8万元（这似是审理时间最短的判案之一）。[15]但是，中国上传媒的地位、权责却仍然若暗若明，似有若无，这是导致上信息传播纠纷的一个原因，也是使上传媒困惑及陷入无可适从境况的重要因素。笔者以为，为了保障中国络事业的发展，上传媒的法律地位应当尽早明确，传统媒介所拥有的权利上媒介也应当享有。

3、报刊数字化权利与著作者的信息络传播

由于受1997年美国著名的泰锡尼（Tasini）诉纽约时报（NewYorkTimes）一审原告败诉的影响，中国1998年以来发表的许多论著均对报刊将作品作数字化使用不持异议，对近年风起的报刊络版行为持赞同或勉强赞同态度，且不敢深究其是否构成对单篇作品的第二次使用。这种风气直到美国最高法院以7：2的投票作出支持原告的判决[16]之后才有所改变，但侵权仍在继续，理论上至今也无任何合理的说法。事实上，某些报刊通过“约稿”让作者同意将作品作数字化转换，建立“络版”甚至加入“光盘版”，笔者以为这有违著作权法的一般原则。作者向报刊投稿，原则上只允许报刊作一次性使用，各单篇作品的著作权仍属著作者所有，报刊如作第二次使用，须经著作者同意（当然，争议在于络版、光盘版是否属第二次使用）。然而，在下传统邻接权“吞并”著作权，而立法对“络版”少光盘版“的性质没有规定的今天，有些报刊明确要求著作者放弃数字化权利，否则不予刊载。这不仅对著作者不公平，对出版业也不公平。同是传统传媒，为什么报刊拥有数字化转换权，而出版社没有呢？何况，从络为第四传媒的角度看，络是有别于报纸、杂志的另一载体，”络版“与该报纸杂志作品版权有别，”光盘版“与该报纸杂志更属不同出版物，这种跨越行业产业的转换，似应视为第二次出版，起码也应属于著作权法所规定的转载。当然，有些报刊以真正增加稿酬的做法对作品作数字化使用，这是一种合法且合理的行为，如《法商研究》、《法律科学》、《金陵法律评论》等，但不少报纸杂志对作品作数字化转换使用后仍保持国家规定的最低稿酬，还有的第二次使用后稿酬更低，更有些不仅对作品作第二次使用，还收取或变相收取了作者的版面费并干脆取消了稿酬。

综上，笔者以为，我国《信息络传播权条例》应制止目前某些报刊貌似合法实不合法也不合理的侵权行为。至于立法的价值取向，应当趋向保护个人、保护弱势群体、保护公共利益，以及最大限度地抑制传播强权。

4、信息络传播权利限制与例外

同为《著作权法》指定由国务院制定的《计算机软件保护条例》，修订时正值中国入世，知识产权保护“竞高”与“超标”[17]之时，其中的权利限制条款，比《著作权法》缩减了许多。即仅有第17条“学习和研究”，且局限在“软件内容的设计思想和原理、通过安装、显示，传输或者存储软件等方式使用软件的”狭小范围。希望这种情况不要在《信息络传播权条例》中出现。一是因为互联络的特点，缺乏“法定许可”可能导致太多的侵权；二是从中国比较落后的络环境考虑，太高的保护标准不利于中国信息产业与络的发展。此外，中国已加入世贸组织，对外国信息作品保护偏高，可能给国内传媒产业造成不必要的冲击。

我国《信息络传播权条例》所规范的限制与例外，既要正确处理传播权利与公共利益的关系，即保护著作者的合法权利，也让互联的主人——广大民在知识与技术一日千里的时代里得到最大的益处；又要正确认识著作者传播权利与络垃圾传播的关系，对络垃圾给出准确的定义，制止电子垃圾在上的传播，不让种种相关的络垃圾借传播权利而危害社会，特别是对一些恶意骚扰的邮件炸弹，一些政治、色情的宣传，应通过严厉的法律手段制止其传播，以免损害国家与民族利益，茶毒青少年。

注释：

参见《蓝羽毛络技术中心告搜狐侵权案》，:s:///