【别居制度的可行性与必要性浅析9700字（论文）】

别居制度的可行性与必要性浅析TOC\o"1-2"\h\u16472摘要 110513引言 119751一、别居制度概述 24567(一)别居制度的起源与发展 33552(二)别居制度的性质 425770(三)别居制度的特征 417417(四)别居制度的构成要件 528006二、别居制度的现状 6723(一)国外的别居制度 65679(二)国外别居制度的比较分析 72209(三)国内的别居制度 730055三、别居制度的可行性与必要性 817841(一)别居制度与离婚冷静期的联系与区别 810287(二)别居制度的必要性 8274(三)别居制度的可行性 1017923四、别居制度的法律构建 1122096(一)别居的形式 1124121(二)别居的理由 1222910(三)别居的期间和终止 12摘要由于近年来我国的离婚率逐年上升，给社会带来了许多的问题，比如离婚率上升，会让许多的家庭破碎首先受到伤害就是未成年子女，因为父母的离婚变成了留守儿童，也变成失去父爱或者母爱的单亲小孩。由于感情的缺失儿童健全的人格得不到健康的发展，这样的儿童过多对未来国家的发展还是有一定的影响，此外还有许多严重的社会问题。社会的发展带动着人们思想的改变，离婚的现象也是越来越多。笔者用文献研究法对所有有关夫妻别居的内容进行理论研究然后用比较分析法对国内外关于离婚冷静期研究的比较从中得出一些不同观点。最后用实践和理论相结合法在理论的基础上对结果做出实际分析。关键词：离婚；别居；司法别居；协议别居引言在欧洲的基督教会中，当时的人们认为婚姻的结合是上帝促成的，不能违背上帝的旨意，所以别居制度就这样诞生了，这也是最早的别居制度，世界上很多国家实行的是别居制度与离婚制度共同实施。别居是离婚和继续生活的转换中心，别居制度可以保护夫妻双方的婚姻自由，也可以避免离婚自由的滥用。夫妻别居在国外已经十分常见了，在中国法律还没有明确规定，但是我国有类似的分居制度就是离婚离婚冷静期，我国离婚率逐年上升，离婚的主要的原因是对待婚姻过于随便，认为“过不下去就离，没有什么大不了的，反正又不是找不到”。抱着这个想法选择了离婚，在这种冲动离婚的情况下，父母基本是都没有考虑子女的身心健康，和原生家庭的子女相比，单亲家庭的孩子在性格上会比较自卑，也会很敏感，这对他们今后的发展都是很不利的，夫妻别居制度的建立是为了平衡离婚自由和避免冲动离婚，给夫妻双方一个离婚缓冲期，能让夫妻双方能够有充分的时间考虑和选择是离婚还是继续保持婚姻关系。对于本文笔者采用的是文献分析法、比较分析法以及实践和理论相结合法，用文献研究法对所有有关夫妻别居的内容进行理论研究，然后对比分析国内外夫妻别居制度的优劣，结合我国国情进行一些深度思考。一、别居制度概述什么是别居?别居是指婚姻关系中夫妻一方或双方因某种原因不愿在继续共同生活下去，在不离婚的前提下，解除夫妻双方的同居义务。同居的含义包含两个要件；一是解除夫妻同居义务。这是夫妻之间一项很重要的义务，也是配偶权利的体现,是夫妻之间基于配偶的身份，在婚姻存续期间共同生活所要完成的义务。第二，婚姻关系没有结束。别居并不结束夫妻双方的婚姻关系，这是别居与离婚的重要区别。在别居期间夫妻之间的权利义务并没有完全消灭。别居是不能完全代替离婚，只能作为解决婚姻矛盾的一种方式。在婚姻家庭中夫妻双方就出现的问题，进行暂时性的分开生活，给夫妻双方提供一个能冷静下来思考夫妻矛盾的时间和空间，在不同的空间中夫妻双方冷静下来思考夫妻生活中存在的问题，有利于解决妻子和丈夫之间的矛盾，还可以防止冲动离婚。此外，别居期间，夫妻之间的婚姻关系是没有结束的，减少夫妻离婚前的争吵和殴打，使气氛比较放松。能为子女提供一个适应的阶段,能减少父母离婚对孩子的不良影响。(一)别居制度的起源与发展古巴比伦时期的《汉谟拉比法典》是世界第一个以成文法体现夫妻别居制度。在《汉穆拉比法典》中一共有两条关于分居的规定，第一处是第142条如果妻子与丈夫吵架，认为双方性格不合，妻子就必须向法院提供证据和理由，证明双方是因为性格不合而选择别居，如果妻子既没有犯罪，也没有过错，而是丈夫的离开或是在生活中忽视她，妻子是可以免除处罚，从丈夫那里拿回自己的嫁妆，之后回到自己父亲的家，第二处就是149条如果妻子想要离开丈夫的家，只要得到了丈夫对嫁妆的赔偿就可以离开。在到罗马时期，婚姻是被认定为一种契约，婚姻是可以根据自己的意愿订立，也可以根据自己的意愿解除，在《十二铜表法》中是明确规定了别居是解除时效婚姻的法定理由，在《十二铜表法》中别居行为表现为连续三天在外夜宿，然后用这种方式解除时效婚姻，此时的夫妻别居还没有成为一项独立的制度。在中世纪的欧洲，基督教作为罗马帝国的国教，有着很大的权利，教会认为两人的结合是上天促成的，解除婚姻关系就是违背了上天的旨意，所以教会法中明确规定禁止离婚，但是在日常生活中却存在着大量婚姻无法存续的现象，所以教会就设立了别居来来防止离婚。别居制度就是这样孕育而生的，至此别居作为一项法律制度正式确立。法国是世界上第一个将婚姻关系认定为民事契约并将“法律认定婚姻只是民事的契约”规定到了宪法中。在那之后很多国家就开始废除禁止离婚，虽然别居是禁止离婚的产物，但是别居被赋予了新的功能而被保留了下来。1804年《法国民法典》以法条的形式规定了别居的内容，法国是立法史上第一个承认和制定别居制度，规定了离婚的理由等于别居的理由，离婚制度和别居制度是共存的，当夫妻之间在日常生活中出现矛盾时，夫妻双方就可以选择离婚或者别居。在此之后很多的国家都开始在法律中设立别居制度。还有一些国家将别居作为离婚的前置程序，明确规定了夫妻双方一定要经过一定期限内的别居才可以结束婚姻关系。在近现代的立法中绝大部分国家采用的是“许可离婚主义”，离婚主义在历史的长河中不断的在改变从“有责的离婚主义”转变为“有责与无责并行的离婚主义”到最后完善为“破裂主义”。这样的转变体现了离婚自由的含义。对于采取破裂主义的国家来说，夫妻的别居是证明婚姻破裂的最重要的标准之一，也就是说要认定婚姻破裂就要以夫妻双方之间出现一定期限的别居为依据。所以在现在死亡离婚制度中，证明婚姻是否破裂方面别居起到的很大的作用。(二)别居制度的性质别居在解决夫妻家庭矛盾中起到了很大的作用，别居是体现了离婚自由，从而也保护公民选择别居自由的权利，别居制度上的别居是指夫妻在生活中因为感情出现问题，导致不能在一起生活下去，而不是因为工作的原因导致长时间的分居，因为工作的原因产生分居的状态也是短暂的，别居是一种法律行为，别居的形式必须要符合法定的事由，完成别居要经过法官审判或者双方协商，达成一致约定，夫妻双方就暂时分居，但是不结束婚姻关系。别居是属于一种过渡程序，因为别居终止的后果有两种，一是结束婚姻关系，夫妻双方选择离婚。二是夫妻选择继续生活。别居只是对夫妻共同生活做出暂停，并不会对夫妻其他的权利义务有影响。别居制度的特征别居的特征一共有六个，分别是:别居制度具有法定性、别居目的的双重性、别居制度的约束性性、别居制度的可转换性、别居制度的特定性和期限性。别居制度是法律制度，别居制度是在司法实践中不停的改正，在有别居制度的国家中，别居更是被规定了程序、方式、法律效力。设立别居的目的是有两个的，一个是为了调解夫妻间的矛盾，当夫妻双方出现矛盾的时候，没有办法在同一空间生活下去时，就可以选择别居来缓解夫妻间的矛盾，在这期间找到解决矛盾的办法，抑制冲动离婚。二是为离婚案件提供法律上的支持，夫妻在别居结束后，夫妻双方的感情并没有复原，还是选择了离婚，就说明他们没有复合的可能性，所以别居是可以作为感情破裂的标准之一，别居制度为离婚案件的诉讼节省一些时间。夫妻在别居期间不能做出伤害配偶的行为，比如与第三人通奸，婚外性行为是违背了别居制度构建的初衷。因为别居只是夫妻双方停止共同生活的义务，其他的权利义务并不受影响，在别居期间如果夫妻一方强迫另一方进行性行为，这种行为应当认定为强奸，所以说别居制度是约束了夫妻双方的一些行为。别居的可转换性，是指别居期限届满，夫妻双方仍然选择离婚或者撤销离婚申请，选择继续共同生活。由此可见，别居制度是完成离婚或者不离婚的一个过渡阶段。别居制度的期限性，别居并不是一直存在的，当达到某种目的后别居就应当终止，别居的期限有两种，一种是永久别居，还有一种是暂时别居，永久别居还是存在在一些不允许离婚的国家中，暂时别居是存在在允许离婚的国家中，但是绝大部分的国家都是采取的暂时别居别居的特定性，别居发生的时间就具有特定性，别居必须是发生在婚姻存续期间。别居制度的构成要件别居制度的构成要素包括以下几个方面:第一，夫妻之间必须存在着有效的婚姻关系。夫妻之间的婚姻关系必须是得到本国法律的认可，满足结婚要件，在我国，夫妻双方在自愿的前提下结婚，并且夫妻双方都达到结婚的法定年龄，如果婚姻状态属于可撤销婚姻和无效婚姻，都无法产生别居。第二，存在别居的客观事实。夫妻双方存在着分居的事实，每个国家对待分居的标准是不同的，主要是看居所是否分开，如果夫妻的居所是分开的那么就认定为别居，但是许多国家并不是这样认定的，而是看夫妻双方有无实质上的共同生活，比如德国，即使夫妻在同一居所居住，但是没有一起生活这样也构成别居。在我国这样人口多房价高的状态下，以分开居所为认定别居的条件是不现实的，所以应当以是否履行夫妻义务作为别居的标准，所以是否存在别居的客观事实也是别居制度构成要件。第三，有别居的意思表示，夫妻一方或者双方都在主观想法上存在着想要分开生活的念头和行动，也就是说，在进行别居的主观想法中，可以是夫妻双方共同提出，也可以是夫妻双方中的任意一方提出分开生活。在别居的程序中，夫妻一方可以要求法院进行司法审理裁决别居，或者双方达成协议，进行协议别居。在构成别居的要素中，夫妻的意思表示是十分重要的。别居制度的现状(一)国外的别居制度1.英美法系的别居规定在英美法系中英国的别居制度是最典型的代表，以美国和英国的别居制度为例，别居的申请理由英国和美国都是与离婚理由相同，但是英国的申请理由除了与离婚理由相同还有一部分是不足以作为离婚理由，但是可以作为别居的理由比如不关心、酗酒等。英美两国的别居程序都是可以协议别居也可以司法别居，对于协议别居成立的要求英国的会更简单点，只有夫妻双方都自愿别居口头协议也是具有法律效力。但是怕夫妻双方以后就别居的内容有所争议，所以就会对财产分配问题、夫妻之间的抚养问题、子女抚养问题进行协商，会把内容以书面形式记录下来作为别居的形式。夫妻也可以通过诉讼的形式申请司法别居，由法院裁决别居。对于别居的后果英美两国是一样的，夫妻之间的同居义务结束，但是婚姻关系并不结束，夫妻双方的其他义务仍然存在。夫妻别居之后的财产上都是采用分别财产制。英国关于别居的终止在法律上规定了许多情形，比如夫妻共同协议解除别居，恢复共同生活的义务而别居终止，夫妻双方在别居期间因为其他因素而诉讼离婚，在美国做出司法别居的，必须是在别居6个月后夫妻双方中的一方向法院申请离婚，法院同意离婚在这个情形下别居终止。2.大陆法系的别居制度对于英美法系的别居申请大陆法系的别居申请要更加严格，别居的申请程序是比较复杂，但是由别居转化为离婚，程序就相对简单。意大利与法国就是大陆法系的代表。关于别居的类型，在法国事实别居和司法别居是具有法律效力的，法国不承认协议别居，在意大利司法别居与协议别居是具有法律效力的，但是协议别居必须要经过法官核准才行，在别居的理由中意大利与其他国家不同的是在无效婚姻的诉讼中，夫妻双方中的一方提出别居请求，法官是可以做出暂时别居的裁决，其他理由都与别的国家相同。别居后果中意大利更注重子女权利义务的保护，所以在意大利的别居后果中规定子女的保护措施，法官会宣布子女的抚养人以及规定了抚养人的条件，非抚养人是需要继续给子女提供物质帮助。在法国的民法典中是明确规定了别居的后果，别居后要停止使用对方的姓氏，一方如果在别居期间死亡取消另一方的继承权，这一点在意大利民法典中规定的却是不取消对方的继承权。财产关系都是分别财产制，夫妻双方仍然由抚养对方的义务。国外别居制度的比较分析在国外的别居制度，通常可以分为三类，分别是协议别居和事实别居还有司法别居，在存在有别具制度的国家中大部分都是承认司法别居。特别像是英国、意大利等国家在别居制度上还是十分的认可协议别居的法律有效力，司法别居和协议别车居都是同时存在的。但是还是有极个别的国家不认可协议别居反而认可事实别居。比如法国。关于别居的理由，有别居制度的国家主要有两种，一是别居理由与离婚理由相同，比如法国，还有一种就是对别居的理由进行了范围的扩大，除了与离婚理由相同外还增加了其他理由，比如英国就规定了不关心、酗酒也是别居的理由。别居理由的扩大有利于保护子女和当事人的权益。对于别居的期限，不同的国家和地区有不同的规定，绝大部分都是规定在6个月到3年之间，也有一些国家规定的别居制度过长，5年到6年的，但是别居期限过长不利于夫妻的和解，所以我国的别居期限最好设为六个月到两年之间，别居的结束就有许多的原因。例如在别居期间被法院判为离婚或者是在别居期间另一方死亡。这些都可以作为终止别居的理由。国内的别居制度从改革开放以来，我国大陆颁布的法律中没有规定过别居制度，所以我国大陆是没有别居制度的存在，但是在2021年实施的民法典中是有规定离婚冷静期，离婚冷静期的作用与别居制度是相同的，但是没有别居制度那么完善。因为别居制度只是规定了别居的期限，关于财产方面和别居期间抚养问题都没有明确规定。我国台湾地区受到英国的影响，很多法律与英国相同，别居制度也是一样的。别居的类型是司法别居与事实别居，澳门的别居类型是只有事实别居，台湾地区的别居理由、别居程序等，都是与英国的别居制度相同，但是澳门地区并没有对程序和理由做出明确规定，但是对于别居的法律效力在不同的法条中有说明，比如在澳门地区的“民法典”第1761条中规定了在离婚、事实别居或者撤销婚姻的状况下，子女的抚养权，由父母中的一方行使澳门“民法典”第1761条澳门“民法典”第1761条三、别居制度的可行性与必要性别居制度与离婚冷静期的联系与区别在我国大陆地区是没有明确界定别居制度，但是在我国2021年实施的民法典中新增了离婚冷静期。别居制度与离婚冷静期的目的是相同的，都是为了平衡离婚自由和避免冲动离婚，给夫妻双方一个离婚缓冲期，从另外一个层面来说离婚冷静期是别居制度的萌发。别居制度与离婚冷静期的区别在于，离婚冷静期只是规定了冷静的期限，并没有规定在冷静期夫妻双方的权利要如何行使以及在分居情况下子女的抚养问题，而别居制度是一项成熟的制度，别居制度的规定是明确了夫妻在别居期间所有的权利义务，以及在什么特殊情况下别居终止。别居制度的构建是为了完善离婚冷静期，我国的离婚冷静期还存在着许多的不足。然而离婚冷静期，并不是适用于所有的离婚的人，如果夫妻双方都已经达成了离婚的条件，那么在经历离婚冷静期都没有什么必要的，反而还会使夫妻之间的矛盾更加的加深，而且还会浪费司法资源。所以夫妻双方在经过离婚冷静期时还是会存在一些风险。在离婚冷静期的时间段内，由于夫妻双方没有结束夫妻关系，在这期间一系列的权利和义务是没有分开的。如果在离婚冷静期内夫妻一方恶意的去进行网络贷款，从而侵犯到了另一个人的合法权益。但是由于没有明确的规定。另一个人维权是十分困难的，可能还会付出很大的代价。别居制度的必要性别居制度虽然在国外已经不提了，在是根据我国的国情别居制度是十分重要的，根据我国民政部门的数据，我国离婚率连续10年上涨，2008年我国婚姻登记机关登记离婚有226万对，2019年就有470.06万对登记离婚。我国的离婚数量是十分庞大的，但是近20年我国的复婚率也在逐年上升。其中大约就有295万对夫妻在离婚后最终还是选择与前任复婚。而在2016年一年就将近有40多万对夫妻选择了复婚。所以我国对于这种现象就应当制定别居制度，这也是别居支部在我国有提起的原因。国在构建别居制度时，应该分为两种情况进行别居，一是协议分居，二是司法分居。别居期限的有效期满后如果夫妻中还是有人坚持要离婚的话，分居协议可以作为法院认定分居的开始时间标准。与此同时在司法别居的期限内。夫妻中一方仍然坚持诉讼离婚的话。司法别居判决中有关于未成年子女的抚养权以及财产分割和共同的债务等问题可以由法官进行离婚判决时所提供的一些有利的证据。对后面开庭审理的工作提供了一些法律的证据，对于以后的审判带来了便利并且提供了有效的法律依据。减少了我国司法资源的浪费。保护夫妻中受害方和第三人的权益在一些离婚案件中当事人双方相互串通希望通过虚假离婚来逃避夫妻关系中所欠下的债务，在离婚前将夫妻的共有财产全部转移到另一个人的名下，使欠债人净生出户，离婚后当债务人向欠债人追要欠款时，当事人就可以以法院将财产都判给了配偶，自己身无分文没有能力为理由不进行还款。而且对方配偶还可以将离婚为借口，没有义务再去承担对方的债务。这就导致了第三人的利益受到了损害，别居制度的存在就保护了第三人的利益，对于在夫妻关系中所存在的债务，在离婚后第三人可以向任意一方的人要求他履行夫妻关系所存在的债务。当然还有其他的离婚原因，家庭暴力是导致夫妻两人离婚的最主要的原因因为受害方要长期的忍耐家庭暴力，在长期忍受家庭暴力的受害方会去寻求警方的保护，但是由于夫妻双方存在婚姻关系，警方很难处理这件事的，当受害方和施暴方过了一段时间和好后就会去说警方管的真多，这种情况是常有的。而别居制度的存在就是为了受到家暴想要离婚的人提供的最可靠的方法。避免冲动离婚在一些比较大的城市和地区，很多人会选择离婚来避免夫妻之间的争吵，这样就导致了发达城市或者地区的离婚率高于不发达地区，且还持续提升，离婚率的提升还导致了复婚率基数增大，这一现象表明了一些离婚的人，对于当时选择离婚是一时之气，对于复婚率的增高，要归于离婚程序的简单在当时人们想办理离婚手续是十分简单的，在某种程度上给予了离婚很大的方便。笔者认为别居制度的存在不代表我国不支持离婚，而是为了平衡离婚自由和防止冲动离婚一种有效措施。别居的期间应当设立合理的期限，让夫妻二人在别居期限内进行冷静的思考，共同找出解决矛盾的办法。有利于离婚案件的审理夫妻感情破裂申请离婚，双方就处于对立阶段，在财产方面，夫妻一方将共同财产进行转移或者变卖，使另一方无法的到相应财产，还有可能恶意借贷让对方偿还，在子女的抚养问题上，夫妻双方都拒绝抚养子女的前提下，或者是让没有一定的经济能力抚养的一方抚养，就会影响到孩子的健康生长。在离婚诉讼中法院需要很长的时间去理清楚夫妻双方的关系。这就导致了离婚案延期开庭和超期开庭。而别居制度刚好能解决这些问题，比如在法国民法典第302条就明确规定了“别居，始终引起分别财产”。意大利对于子女的抚养是法官会宣布子女的抚养人以及规定了抚养人的条件，非抚养人是需要继续给子女提供物质帮助。这些都将会有利于案件的审理，避免发生关于财产及抚养问题。别居制度的可行性复婚率上升近年来我国的离婚率和复婚率是逐年上升。根据国家统计数据得出近20年来总共有295.8万对夫妻经历过离婚后最终还是选择前任复婚。而在2016年就有将近40多万对夫妻选择了离婚后复婚。2016年的复婚率是1997年的八倍。尚彩悠》>《中国20年复婚数据哪几省爱吃回头草?》尚彩悠》>《中国20年复婚数据哪几省爱吃回头草?》夫妻别居有一定的法理基础

我国在一些法理基础上可以更加有力的构建别居制度。我国民法典中就明确的表明了立法的意图。我国《民法典》第1077条规定”“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向登记机关撤回离婚申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到离婚登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”《中华人民共和国民法典》第1077条《中华人民共和国民法典》第1077条四、别居制度的法律构建离婚率在逐年上升的主要原因是就是冲动离婚，夫妻在吵架时可能就是一时的气话就选择离婚，离婚不久之后又后悔。所以为了避免冲动离婚建议设立夫妻别居制度，别居制度的构建是根据笔者对国内外别居制度的现状进行建议的。别居的形式关于别居的形式，笔者认为我国在别居制度的法律构建是应当设立司法别居和协议别居，对于事实别居不认为由法律效力，在我国人口多房价高的状况下，夫妻不可能分开居住，而且夫妻之间的义务属于隐私，不可能拿出来说，所以事实别居不适用我国。司法别居指婚姻当事人向法院提出别居或者离婚请求，法院依法定程序对当事人的申请理由和事实依据进行合法性审查，然后做出别居裁判的形式。于阳.关于构建我国别居制度的理论探究[D].新疆师范大学硕士论文，2014协议别居是夫妻双方经过共同协商后，在双方自愿的基础上，对夫妻共同财产和子女抚养等问题达成一致，签订别居协议。别居协议必须要经过婚姻登记机关登记，形成具有法律效力的协议。于阳.关于构建我国别居制度的理论探究[D].新疆师范大学硕士论文，2014任中杰.建立我国夫妻别居法律制度的立法构想[D],西南政法大学硕士论文，2012别居的理由别居制度与离婚制度针对的是不同的婚姻状况，对于产生的法律效力也有所不同，所以别居的理由不等于离婚的理由，但是两者并不是完全没有联系，可以说离婚的理由是别居理由的基础，在此基础上在扩大范围，所以，笔者认为，别居的理由除了可以和离婚理由相同外，应当还设立