国家统一法律职业资格考试卷二模拟题319

国家统一法律职业资格考试卷二模拟题319一、单项选择题每题所设选项中只有一个正确答案。1.

精神病人姜某冲入向阳幼儿园将入托的小明打伤，（江南博哥）小明的父母与姜某的监护人朱某及向阳幼儿园协商赔偿事宜无果，拟向法院提起诉讼。关于本案当事人的确定，下列哪一选项是正确的?______A.姜某是被告，朱某是无独立请求权第三人B.姜某与朱某是共同被告，向阳幼儿园是无独立请求权第三人C.向阳幼儿园与姜某是共同被告D.姜某、朱某、向阳幼儿园是共同被告正确答案：D[考点]无民事行为能力人侵权纠纷中当事人的确定、补充责任的民事诉讼形态[解析]精神病人姜某在民法上被认为是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，精神病人侵权致人损害的，民事诉讼法规定的适格当事人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人和监护人。选项A、C不正确。不选。因为民诉司法解释第67条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和监护人为共同被告。”本案中，姜某属于无民事行为能力人，朱某是姜某的监护人，姜某致人损害的，依照民事诉讼法的规定姜某、朱某应当为共同被告。A选项错在朱某不是无独立请求权第三人而是被告，C项错在遗漏应当作为共同被告的朱某。选项D正确：应选。根据侵权责任法的规定幼儿园在未尽到管理责任的情况下承担补充责任，补充责任属于侵权法上共同责任的一种。承担共同责任的一方在民事诉讼中应当为案件的适格当事人，故幼儿园应当与朱某、姜某为共同被告。幼儿园作为共同被告可以实现一次性的纠纷解决、查清事实，同时避免造成矛盾判决。所以答案选D。选项B不正确。不应选。无独立请求权的第三人为对双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但是法院判决与他具有法律上的利害关系。幼儿园可能承担补充责任，补充责任属于共同责任的一种，应当作为共同被告，而非第三人。如果将幼儿园作为无独立请求权的第三人，因法院在判决幼儿园承担民事责任之前，按照法律规定幼儿园是不具有当事人地位的，那么，该案件的审理就不符合当事人平等的程序要求，故幼儿园应当为共同被告。该题中考生主要存在两方面的异议：一是考生异议承担补充责任的幼儿园应当为无独立请求权的第三人，实质上是忽略了补充责任为共同责任的一种形态，在该侵权案件中，幼儿园是适格当事人，应当作为共同被告。并且该案件还未进行审理故不能断定幼儿园是否存在管理上的责任，需要将其作为共同被告，进而来明确权利义务的划分；二是考生异议姜某的监护人朱某应当为姜某的法定代理人而非共同被告，这是忽略法我国民诉司法解释第67条的规定。提请考生留意。

2.

根据2012年修改的《民事诉讼法》，关于公益诉讼的表述，下列哪一选项是错误的?______A.公益诉讼规则的设立，体现了依法治国的法治理念B.公益诉讼的起诉主体只限于法律授权的机关或团体C.公益诉讼规则的设立，有利于保障我国经济社会全面协调发展D.公益诉讼的提起必须以存在实际损害为前提正确答案：D[考点]公益诉讼[解析]选项A正确：《民事诉讼法》第五十五条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼，公益诉讼规则的设立，体现了依法治国的法治理念。选项B正确：根据我国《民事诉讼法》第五十五条规定，公益诉讼的原告必须是获得法院授权的机关团体，个人不能成为诉讼的原告，故选项B错误。选项C正确：公益诉讼是针对那些给社会公众或不特定多数造成损害或潜在威胁的不法行为提起的民事公益诉讼，其目的是维护社会公益，有利于保障我国经济社会全面协调发展。因此，C说法正确。选项D错误：我国建立公益诉讼制度是为了保护公共利益。有时即便是没有公共利益受到侵害或减损的事实，但有一定的法律秩序和道德秩序需要诉讼保护时，也可依法提起公益诉讼。因此，公益诉讼的提起不以存在实际损害为前提。故D选项错误。公益诉讼是为了保护公共利益不受损害，无需损害的事实已经发生，只要存在可能危及公共权益的潜在威胁就可以提起诉讼，另需注意本题为选错题，ABC选项说法正确，选项D说法错误，因此应选D。

3.

丁一诉弟弟丁二继承纠纷一案，在一审中，妹妹丁爽向法院递交诉状，主张应由自己继承系争的遗产，并向法院提供了父亲生前所立的其过世后遗产全部由丁爽继承的遗嘱。法院予以合并审理，开庭审理前，丁一表示撤回起诉，丁二认为该遗嘱是伪造的，要求继续进行诉讼。法院裁定准予丁一撤诉后，在程序上，下列哪一选项是正确的?______A.丁爽为另案原告，丁二为另案被告，诉讼继续进行B.丁爽为另案原告，丁一、丁二为另案被告，诉讼继续进行C.丁一、丁爽为另案原告，丁二为另案被告，诉讼继续进行D.丁爽、丁二为另案原告，丁一为另案被告，诉讼继续进行正确答案：B[考点]有独立请求权第三人的参加之诉[解析]有独立请求权的第三人参加诉讼之后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。选项B正确：应选。妹妹丁爽对丁一、丁二之间的诉讼标的具有独立的请求权，故根据民诉法第56条第1款的规定，属于有独立请求权的第三人，其有权提起诉讼，该案中丁爽就以有独立请求权第三人的身份提起了参加之诉。法院为了查清事实、节约司法资源、避免矛盾判决将参加之诉与之前丁一诉丁二的本诉进行了合并审理。故该案件中有两个诉讼，即本诉和参加之诉。本诉的原告为丁一，被告为丁二。根据《民诉意见》160条规定“有独立请求权的第三人参加诉讼之后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。”可见，依据法律规定，丁一撤诉后，仅剩参加之诉，原告为丁爽，被告为原案原告丁一、原案被告丁二，案件继续审理。故只有答案B正确。选项C、D不正确，不应选。根据法律规定参加之诉的原告仅为有独立请求权的第三人丁爽，而没有丁一、丁二。选项A不正确，不应选。根据法律规定本案原告撤销本诉后，参加之诉的被告为本案原告和本案被告两人，而非仅有丁二一人。该题中考生主要存在两个异议，一是考生没有认识到本诉与参加之诉是两个独立的诉讼，原告撤回本诉的，本诉消灭，但参加之诉没有消灭，本诉原告在参加之诉的诉讼地位也没有消灭。二是考生异议该案件应当适用民事诉讼法第70条：“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。”，实则是考生没有审清题意，丁爽对丁一丁二提起的参与之诉，而不涉及民诉法70条所涉及的继承人最为共同原告的问题。考生应当弄清法条适用的不同案件类型。

4.

甲公司诉乙公司专利侵权，乙公司是否侵权成为焦点。经法院委托，丙鉴定中心出具了鉴定意见书，认定侵权。乙公司提出异议，并申请某大学燕教授出庭说明专业意见。关于鉴定的说法，下列哪一选项是正确的?______A.丙鉴定中心在鉴定过程中可以询问当事人B.丙鉴定中心应当派员出庭，但有正当理由不能出庭的除外C.如果燕教授出庭，其诉讼地位是鉴定人D.燕教授出庭费用由乙公司垫付，最终由败诉方承担正确答案：A[考点]鉴定结论[解析]选项A正确：根据《民事诉讼法》第七十七条规定，鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。故A选项正确。选项B错误：根据本法第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。故B说法错误，排除B。选项C错误：根据本法第七十九条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。乙公司可以对鉴定意见书提出异议，并申请某大学燕教授出庭说明专业意见，但燕教授并非是鉴定人，这种具有专门知识的人员类似英美法系国家的“专家证人”。故C说法也是错误的，排除C。选项D错误：《民事诉讼证据规定》第六十一条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。故D说法也是错误的，排除D。本题选A。本题考生应注意区分专业人士与证人、鉴定人、代理人的关系。

5.

王某诉钱某返还借款案审理中，王某向法院提交了一份有钱某签名、内容为钱某向王某借款5万元的借条，证明借款的事实；钱某向法院提交了一份有王某签名、内容为王某收到钱某返还借款5万元并说明借条因王某过失已丢失的收条。经法院质证，双方当事人确定借条和收条所说的5万元是相对应的款项。关于本案，下列哪一选项是错误的?______A.王某承担钱某向其借款事实的证明责任B.钱某自认了向王某借款的事实C.钱某提交的收条是案涉借款事实的反证D.钱某提交的收条是案涉还款事实的本证正确答案：C[考点]证明责任的分配；本证；反证[解析]选项A不选。依据《民事诉讼法司法解释》第九十一条的规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。此题中，王某向法院主张债权请求权，那么王某就应当向法院主张并证明发生债权请求权的基本事实(要件事实)，具体而言，王某需要证明其向钱某借款5万元的事实。故，选项A正确，不选。选项B不选。依据《民事诉讼法司法解释》第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。题目中，钱某提出的还款5万元的收条具有两方面的意蕴，一者为钱某承认了向王某借钱的事实，二者为钱某已经还款。前者构成了诉讼上的自认，故，B正确，不选。选项C应选，选项D不选。本证是指具有证明责任的一方，就案件事实(要件事实)存在提供证据加以证明；反证则是指不承担证明责任的一方，就案件事实不存在提供证据加以证明。本题中，钱某就还款事实承担着证明责任，收条就是为了钱某已经还款的事实，故，收条应为还款事实的本证。此外，钱某对借款事实不存在证明责任，收条却恰好证明了借款事实而非否认了借款事实，故，收条构成自认而非反证。因此，选项C错误，选项D正确。应选C。证明责任的分配是法律预先规定的，就该题目而言，王某就应当就借款事实承担证明责任，只是由于钱某自认了借款事实而导致法律免除了王某对借款事实的证明责任，而不是王某一开始就没有对借款事实的证明责任。考生要明晰自认的法律效果，自认只具有免除证明责任的效果而不能消除法定证明责任的存在。此外，考生需要注意本题要求选择错误的答案，而非选择正确的选项。考生需要仔细审题，避免因粗心大意丢分。

6.

薛某雇杨某料理家务。一天，杨某乘电梯去楼下扔掉厨房垃圾时，袋中的碎玻璃严重划伤电梯中的邻居乔某。乔某诉至法院，要求赔偿其各项损失3万元。关于本案，下列哪一说法是正确的?______A.乔某应起诉杨某，并承担杨某主观有过错的证明责任B.乔某应起诉杨某，由杨某承担其主观无过错的证明责任C.乔某应起诉薛某，由薛某承担其主观无过错的证明责任D.乔某应起诉薛某，薛某主观是否有过错不是本案的证明对象正确答案：D[考点]雇主责任；无过错责任；证明对象[解析]选项A、B不选。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”该题目中，薛某和杨某形成了劳务关系，根据法律的规定，因杨某的劳务行为受到伤害的乔某应当向接受劳务的一方的薛某主张侵权责任，因此，乔某应当向薛某提起诉讼。A、B选项认为乔某应当向杨某主张责任，故，A、B选项不正确，不应当选。选项C不选。根据《侵权责任法》的规定，雇主责任应当为无过错责任，所谓的无过错责任是，不管雇主在侵权责任中是否存在主观上的过错，只要能够证明侵权行为、损害后果以及两者之间的因果关系，就有权要求雇主承担责任。故，主观是否存在过错并不是本案的证明对象。选项D应选。本案属于无过错责任，其中需要证明的要件事实仅仅包括侵权行为、损害后果以及因果关系，过错并不是需要证明的对象。故，选项D正确。首先，考生要有基本的民法知识，即雇主责任是无过错责任；其次，考生要准确把握无过错责任，即不管主观上是否有过错，只要能够满足存在侵权行为、损害后果和因果关系这三个要件事实就能够要求侵权人承担责任。主观过错与否并不是证明对象。

7.

下列关于证明的哪一表述是正确的?______A.经过公证的书证，其证明力一般大于传来证据和间接证据B.经验法则可验证的事实都不需要当事人证明C.在法国居住的雷诺委托赵律师代理在我国的民事诉讼，其授权委托书需要经法国公证机关证明，并经我国驻法国使领馆认证后，方发生效力D.证明责任是一种不利的后果，会随着诉讼的进行，在当事人之间来回移转正确答案：C[考点]证据证明力、举证责任[解析]选项A错误：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第2项规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定……(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。可见经过公证的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言而非大于传来证据和间接证据。选项B错误：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第1款第3项规定，下列事实，当事人无需举证证明……(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。经验法则不可一概而论：属于日常生活领域内的经验法则，因为为一般人所知晓，因此无须加以证明，对于不为一般人所知晓的专门知识领域的经验法则则应当证明。可验证的事实也并非全部都是已知事实，毕竟还有属于待验证的部分，对此应当证明。所以B项错误。选项C正确：《民事诉讼法》第264条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。选项D错误：证明责任是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明的责任，如果当事人未能尽到上述责任，则有可能承担对其主张不利的法律后果。证明责任的分配是由法律、法规或司法解释预先确定的，因此在诉讼中不存在原告与被告之间相互转移证明责任。应注意A项没有说明公证文书是否属于直接证据和原始证据，因而不具有可比性。

8.

张兄与张弟因遗产纠纷诉至法院，一审判决张兄胜诉。张弟不服，却在赴法院提交上诉状的路上被撞昏迷，待其经抢救苏醒时已超过上诉期限一天。对此，下列哪一说法是正确的?______A.法律上没有途径可对张弟上诉权予以补救B.因意外事故耽误上诉期限。法院应依职权决定顺延期限C.张弟可在清醒后10日内，申请顺延期限，是否准许，由法院决定D.上诉期限为法定期间，张弟提出顺延期限，法院不应准许正确答案：C[考点]顺延期限[解析]A项错误：《民事诉讼法》第83条，当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。张弟因意外事故耽误期限，依据该条规定可予以救济。B项错误：根据该条规定，顺延期限需由当事人提出申请，是否准许，由法院决定，法院不可依职权决定顺延期限。C项正确：张弟可在清醒后10日内，申请顺延期限，是否准许，由法院决定，这一说法符合该条规定。D项错误：上诉期限虽为法定期间，但法律无特别规定时，应当适用第83条的规定，即对于张弟的顺延期限申请，法院应予准许。本题考生应注意：上诉期间是法定期间，这一期间因出于不可抗力或非当事人主观方面的过失等原因，则可以申请延展。

9.

中国伟业公司与甲国利德公司签订了采取铁路运输方式由中国出口一批货物的合同。后甲国法律发生变化，利德公司在收货后又自行将该批货物转卖到乙国，现乙国一公司声称该批货物侵犯了其知识产权。中国和甲国均为《国际货物销售合同公约》和《国际铁路货物联运协定》缔约国。依相关规则，下列哪一选项是正确的?______A.伟业公司不承担该批货物在乙国的知识产权担保义务B.该批货物的风险应于订立合同时由伟业公司转移给利德公司C.铁路运输承运人的责任期间是从货物装上火车时起至卸下时止D.不同铁路运输区段的承运人应分别对在该区段发生的货损承担责任正确答案：A[考点]《国际货物销售合同公约》、《国际铁路货物联运协定》[解析]选项A应选；题干特别强调“利德公司在收货后又自行将该批货物转卖到乙国”，即该转售行为并非订立合同时卖方已知，故伟业公司不承担该批货物在乙国的知识产权担保。选项B不选；《联合国国际货物销售合同公约》规定货物风险原则上自“交货时”转移，而非订立合同时转移。选项C不选；根据《国际铁路货物联运协定》规定，铁路货物运输承运人责任期间为承运货物时起，到站交付货物时止，对于货物运到逾期以及因货物全部或部分灭失或毁损所发生的损失负责。所以非从货物装上火车时起至卸下时止。选项D不选；根据《国际铁路货物联运协定》规定，按运单承运货物的铁路部门应对货物负连带责任。根据《联合国国际货物销售合同公约》规定，在买卖合同对货物风险转移没有约定(包括明示约定和通过选择贸易术语等默示的约定)的情况下，根据《公约》第67条，货物风险在交货时转移。对于运输途中销售的货物的风险，根据《公约》地68条规定，原则上自买卖合同成立时转移给买方。如果情况表明有此需要，风险自货物交给签发运输单据的承运人时起转移给买方。如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经损坏或遗失，而不将这一事实告诉买方，则上述风险转移的原则不适用。铁路运单是铁路承运货物的凭证，也是铁路在终点向收货人核收有关费用和交付货物的依据。铁路运单不具有物权凭证的作用，不能流通。此外，在国际铁路货物运输中，承运人承担的是完全过失责任。

10.

应国内化工产业的申请，中国商务部对来自甲国的某化工产品进行了反倾销调查。依《反倾销条例》，下列哪一选项是正确的?______A.商务部的调查只能限于中国境内B.反倾销税税额不应超过终裁确定的倾销幅度C.甲国某化工产品的出口经营者必须接受商务部有关价格承诺的建议D.针对甲国某化工产品的反倾销税征收期限为5年，不得延长正确答案：B[考点]反倾销措施[解析]选项A不选：反倾销调查中，商务部的调查不限于中国境内，在对方国家不反对的情况下，商务部可以派员出境调查。选项B应选：终局裁定构成倾销的，可以采取的主要措施就是征收反倾销税，反倾销税的税率不应超过终裁确定的倾销幅度。选项C不选：对于价格承诺，商务部只能建议但不得强迫。甲国某化工产品的出口经营者不是必须接受商务部有关价格承诺的建议。选项D不选：反倾销税实施期限最长5年，但经复审有必要可适当延长。反倾销调查中，初步裁定肯定裁决之后，商务部可以建议出口经营者进行价格承诺，但不得强迫。反倾销税实施期限最长5年，但经复审有必要可适当延长。

11.

根据《中华人民共和国保障措施条例》，下列哪一说法是不正确的?______A.保障措施中“国内产业受到损害”，是指某种进口产品数量增加，并对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁B.进口产品数量增加指进口数量的绝对增加或与国内生产相比的相对增加C.终裁决定确定不采取保障措施的，已征收的临时关税应当予以退还D.保障措施只应针对终裁决定作出后进口的产品实施正确答案：D[考点]保障措施(进口产品数量增加损害的调查与确定因果关系保障措施的实施)[解析]选项A正确：根据《中华人民共和国保障措施条例》第二条规定，“国内产业受到损害”，是指某种进口产品数量增加，并对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁。选项B正确：根据《中华人民共和国保障措施条例》第七条规定：“进口产品数量增加，是指进口产品数量的绝对增加或者与国内生产相比的相对增加。”选项C正确：根据《中华人民共和国保障措施条例》第二十五条规定：“终裁决定确定不采取保障措施的，已征收的临时关税应当予以退还。”选项D错误：根据《中华人民共和国保障措施条例》第二十二条规定：“保障措施应当针对正在进口的产品实施，不区分产品来源国(地区)。”故选D。本题为选非题，商务部初步裁定时可以因情况紧急针对进口产品采取临时保障措施。

12.

关于世界贸易组织争端解决机制的表述，下列哪一选项是不正确的?______A.磋商是争端双方解决争议的必经程序B.上诉机构为世界贸易组织争端解决机制中的常设机构C.如败诉方不遵守争端解决机构的裁决，申诉方可自行采取中止减让或中止其他义务的措施D.申诉方在实施报复时，中止减让或中止其他义务的程度和范围应与其所受到损害相等正确答案：C[考点]争端解决程序通过争端解决报告的方式专家组、上诉机构的职能[解析]选项A正确：根据《关于争端解决的规则与程序的谅解》第四条规定，磋商是申请设立专家组的前提条件，是争端解决程序的重要组成部分。因此A说磋商是争端双方解决争议的必经程序是正确的。选项B正确：根据《关于争端解决的规则与程序的谅解》第十七条规定，上诉机构为世界贸易组织争端解决机制中的常设机构，负责对专家组报告涉及的法律问题和专家组作出的法律解释进行审查，并可以对争议问题作出裁定和结论。选项C错误：根据《关于争端解决的规则与程序的谅解》第二十二条第2项规定，如果被诉方未能实施裁决和建议，经申诉方请求，争端双方应就双方均可接受的补偿进行谈判。如未能达成补偿协议，原申诉方可以向争端解决机构申请授权报复。因此，申诉方自行采取中止减让或中止其他义务的措施是错误的，故选C。选项D正确：根据《关于争端解决的规则与程序的谅解》第二十二条第4项规定，申诉方拟中止减让或中止其他义务的程度和范围，应与所受到的损害相等。本题为选非题，常见错误在于对中止减让措施的程序和实施范围掌握不清晰，如不能确定实施报复时，报复的程度是否应相等。

13.

俄罗斯公民萨沙来华与中国公民韩某签订一份设备买卖合同。后因履约纠纷韩某将萨沙诉至中国某法院。经查，萨沙在中国境内没有可供扣押的财产，亦无居所；该套设备位于中国境内。关于本案的管辖权与法律适用，依中国法律规定，下列哪一选项是正确的?______A.中国法院没有管辖权B.韩某可在该套设备所在地或合同签订地法院起诉C.韩某只能在其住所地法院起诉D.萨沙与韩某只能选择适用中国法或俄罗斯法正确答案：B[考点]特别地域管辖权、合同纠纷的法律适用[解析]选项A不选，选项B应选：根据《民事诉讼法》第二百六十五条规定“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”在本题中，被告萨沙在中国境内没有可供扣押的财产，亦无居所，诉讼标的物所在地在中国，合同签订地在中国，所以可以在中国起诉，中国法院具有管辖权，故选项A不选，选项B应选。选项C不选：根据《民事诉讼法》第二百六十五条规定，韩某可以在合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院起诉，而不仅仅在其住所地法院起诉，故选项C不选。选项D不选：根据《中华人民共和国民事法律关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案为合同纠纷争议，争议双方可以协议约定适用的法律，不仅限于中国法或俄罗斯法，故选项D不选。合同纠纷的法律适用遵循当事人意思自治原则，如何理解“当事人意思自治”的范围与程度，根据《中华人民共和国民事法律关系法律适用法》第三条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”第四条规定“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”，这说明《合同法》第126条第2款规定的几种合同强制适用中国法，不允许当事人自由约定准据法。

14.

甲国游客杰克于2015年6月在北京旅游时因过失导致北京居民孙某受重伤。现孙某在北京以杰克为被告提起侵权之诉。关于该侵权纠纷的法律适用，下列哪一选项是正确的?______A.因侵权行为发生在中国，应直接适用中国法B.如当事人在开庭前协议选择适用乙国法，应予支持，但当事人应向法院提供乙国法的内容C.因本案仅与中国、甲国有实际联系，当事人只能在中国法与甲国法中进行选择D.应在中国法与甲国法中选择适用更有利于孙某的法律正确答案：B[考点]侵权的法律适用[解析]AC项错误：《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。据此，关于侵权的法律适用顺序应为：当事人协议——当事人共同经常居所地——侵权行为发生地，所以当事人可以协议选择中国、甲国以外的第三个国家的法律解决争议，不仅限于中国法与甲国法。B项正确：《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：当事人选择适用外国法律的，应提供该国法律。最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释〈一〉第8条规定：当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应该予以准许。所以当事人可以在开庭前协议选择适用乙国法，应予支持，但当事人应向法院提供乙国法的内容。D项错误：只有三类案件在选择适用时考虑有利于被告的原则：父母子女的人身财产纠纷、监护、抚养；题中的侵权不属于上述三类情形。本题陷阱在于很多考生认为当事人仅能在中国和甲国之间进行选择，其正确理解应是本案当事人可以在侵权纠纷发生后协议选择法律且可以选择与侵权纠纷无关的第三国法律。

15.

2014年1月，北京居民李某的一件珍贵首饰在家中失窃后被窃贼带至甲国。同年2月，甲国居民陈某在当地珠宝市场购得该首饰。2015年1月，在获悉陈某将该首饰带回北京拍卖的消息后，李某在北京某法院提起原物返还之诉。关于该首饰所有权的法律适用，下列哪一选项是正确的?______A.应适用中国法B.应适用甲国法C.如李某与陈某选择适用甲国法，不应支持D.如李某与陈某无法就法律选择达成一致，应适用甲国法正确答案：D[考点]动产物权的法律适用[解析]AB项错误：根据《涉外民事关系法律适用法》第三十七条，当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。因此，AB项没有考虑当事人协议选择法律的情况。C项错误：如果当事人协议选择适用甲国法，人民法院应该予以支持。D项正确：如果当事人无法就法律选择达成一致，适用法律事实发生时动产所在地法律。本题中，该首饰交易地在甲国，所以应当适用该首饰交易地法，即甲国法。该题应注意《涉外民事关系法律适用法》中关于动产物权意思自治的规定。

16.

经常居所在汉堡的德国公民贝克与经常居所在上海的中国公民李某打算在中国结婚。关于贝克与李某结婚，依《涉外民事关系法律适用法》，下列哪一选项是正确的?______A.两人的婚龄适用中国法B.结婚的手续适用中国法C.结婚的所有事项均适用中国法D.结婚的条件同时适用中国法与德国法正确答案：A[考点]结婚条件的法律适用、结婚手续的法律适用[解析]选项A应选，选项D不选：婚龄属于结婚的条件，根据《涉外民事关系法律适用法》第二十一条规定“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”本题中，两人既无共同经常居所地，也无共同国籍，李某经常居所地在中国，且在中国结婚，所以结婚条件适用中国法，不是同时适用中国法与德国法，故选项A应选，选项D不选。选项B不选：根据《涉外民事关系法律适用法》第二十二条规定“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”因此，结婚手续符合德国法或中国法均可以，故选项B不选。选项C不选：根据《涉外民事关系法律适用法》第二十一条与第二十二条规定，结婚的事项需要区分条件事项与手续事项，而结婚的条件与手续适用的规则不同，故选项C不选。结婚是男女双方根据法律规定的程序与条件结成夫妻的法律行为。必须符合法律规定的实质要件和形式要件才能有效成立。结婚的实质要件包括结婚必须具备的条件和必须排除的条件。结婚的程序要件使指男女双方结为夫妻必须履行的手续或经过的程序。

17.

甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同，授权陈某为甲公司购买价值不超过50万元的软件。陈某的父母知道后，明确表示反对。关于委托合同和代理权授予的效力，下列哪一表述是正确的?______A.均无效，因陈某的父母拒绝追认B.均有效，因委托合同仅需简单智力投入，不会损害陈某的利益，其父母是否追认并不重要C.是否有效，需确认陈某的真实意思，其父母拒绝追认，甲公司可向法院起诉请求确认委托合同的效力D.委托合同因陈某的父母不追认而无效，但代理权授予是单方法律行为，无需追认即有效正确答案：D[考点]效力待定的合同、代理权的授予[解析]《合同法》第47条，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。甲公司与陈某签订的委托合同中，委托陈某购买不超过50万的软件，尽管陈某是网络奇才，但该合同不是针对其网络能力。而陈某的年龄、智力等状况明显与较大数额的买卖交易能力不适应，因此该合同因其父母拒绝追认而无效。因此BC项错误。代理权授予属于单方民事法律行为，并不以基础关系(委托、雇佣等)为必要条件。因此其效力不因委托合同的效力受影响，故A项错误，D项正确。

18.

甲公司开发的系列楼盘由乙公司负责安装电梯设备。乙公司完工并验收合格投入使用后，甲公司一直未支付工程款，乙公司也未催要。诉讼时效期间届满后，乙公司组织工人到甲公司讨要。因高级管理人员均不在，甲公司新录用的法务小王，擅自以公司名义签署了同意履行付款义务的承诺函，工人们才散去。其后，乙公司提起诉讼。关于本案的诉讼时效，下列哪一说法是正确的?______A.甲公司仍可主张诉讼时效抗辩B.因乙公司提起诉讼，诉讼时效中断C.法院可主动适用诉讼时效的规定D.因甲公司同意履行债务，其不能再主张诉讼时效抗辩正确答案：A[考点]无权代理[解析]选项A应选：《民法总则》第170条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。从题干“高级管理人员均不在，甲公司新录用的法务小王，擅自以公司名义签署了同意履行付款义务的承诺函”的表述可知，小王未获得公司授权，而对于履行合同付款义务的承诺应当由公司或者公司的法定代表人以及授权的主体为意思表示，题目中并没有表述公司内部有对法务的职权范围限制，所以法务小王的职权范围并不包含承诺付款，公司亦没有内部限制，属于无权代理，该无权代理行为不得对抗善意第三人。乙公司知道签署同意履行付款义务承诺函的人员不是公司的高级管理人员，知道签署文件的小王没有代为承诺履行债务的权限。因此，乙公司不属于善意第三人，故小王签订的承诺函不发生承诺履行债务的效果，进而不能产生使甲公司丧失时效抗辩权的效果。所以，甲公司依然可以主张诉讼时效抗辩。选项A应选。故选项D不选。选项B不选：因为诉讼时效已经届满，不能再中断。选项C不选：法院不能主动适用诉讼时效的规定本题的异议多达1549条，大部分异议考生认为应选D。理由是，本题中法务小王是在履行职责过程中作出的职务行为，既符合表见代理的要件，也符合职务代理的特征，公司对其代理范围的限制并不能对抗善意的相对人。错误的理由是，表见代理要求代理人虽无代理权，但有权利外观，从题干的信息中得知小王仅为公司法务，无获得公司授权的权利外观，不符合表见代理的构成要件。其次，乙公司也非善意的相对人，因为乙公司知道签署同意履行付款义务承诺函的人员不是公司的高级管理人员，应当知道签署文件的小王没有代为承诺履行债务的权限。所以，小王签订的承诺函不发生承诺履行债务的效果，即甲公司并未同意履行债务，其仍可主张诉讼时效抗辩。

19.

庞某有1辆名牌自行车，在借给黄某使用期间，达成转让协议，黄某以8000元的价格购买该自行车。次日，黄某又将该自行车以9000元的价格转卖给了洪某，但约定由黄某继续使用1个月。关于该自行车的归属，下列哪一选项是正确的?______A.庞某未完成交付，该自行车仍归庞某所有B.黄某构成无权处分，洪某不能取得自行车所有权C.洪某在黄某继续使用1个月后，取得该自行车所有权D.庞某既不能向黄某，也不能向洪某主张原物返还请求权正确答案：D[考点]交付的类型[解析]《物权法》第25条规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。简易交付是指动产物权的受让人已经事先直接占有该动产，在让与人与受让人就移转动产所有权或设立动产质权的合同生效时，即视为已经完成交付，以代替现实交付。庞某与黄某之间，在买卖合同生效之前，已经将标的物交由买受人黄某占有，在买卖合同生效时，庞某对标的物的交付视为完成，属于简易交付的情形。《物权法》第27条规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。占有改定是指动产所有权的让与人与受让人通过达成两个合意的方式完成交付：(1)受让人取得动产所有权的合意；(2)让与人和受让人成立借用、保管、租赁、委托、承揽等债权合同的合意，依照该债权合同使受让人取得间接占有，以代现实交付。黄某与洪某之间约定，在买卖合同生效后，出卖人黄某继续占有标的物，在该约定生效时，交付视为完成，该自行车的所有权发生转移，属于占有改定的情形。选项A不选：庞某已通过简易交付的方式完成交付，该自行车归黄某所有。选项B不选：黄某属于有权处分，且以占有改定的方式完成了交付，自行车归洪某所有。选项C不选：黄某与洪某之间达成两个合意时，黄某即以占有改定的方式完成了交付，洪某当即取得自行车的所有权。选项D应选：庞某已经不是自行车的所有权人，无法向黄某和洪某主张原物返还请求权。考生易错选C项，本题中，黄某将该自行车以9000元的价格转卖给了洪某，但约定由黄某继续使用1个月。黄某与洪某之间的自行车买卖，黄某与洪某之间达成两个合意时，黄某即以占有改定的方式完成了交付，洪某当即取得自行车的所有权，约定的继续使用时间与自行车所有权移转时间元关。

20.

甲公司与乙公司达成还款计划书，约定在2012年7月30日归还100万元，8月30日归还200万元，9月30日归还300万元。丙公司对三笔还款提供保证，未约定保证方式和保证期间。后甲公司同意乙公司将三笔还款均顺延3个月，丙公司对此不知情。乙公司一直未还款，甲公司仅于2013年3月15日要求丙公司承担保证责任。关于丙公司保证责任，下列哪一表述是正确的?______A.丙公司保证担保的主债权为300万元B.丙公司保证担保的主债权为500万元C.丙公司保证担保的主债权为600万元D.因延长还款期限未经保证人同意，丙公司不再承担保证责任正确答案：A[考点]保证期间、主债务变更与保证责任的承担[解析]选项A当选、选项BC不当选：《担保法》第26条第1款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。《担保法解释》第30条第2款规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。本题中，甲公司与乙公司将主合同履行期限顺延了3个月，但未征得保证人丙公司的同意。因此，三笔债务的保证期间仍为原来的保证期间。第一笔，应于2012年7月30日归还的100万元，保证期间于2013年1月底届满；第二笔，应于2012年8月30日归还的200万元，保证期间于2013年2月底届满；第三笔，应于2012年9月30日归还的300万元，保证期间于2013年3月底届满。甲公司于2013年3月15日向丙公司主张保证责任，此时对于前两笔债务来讲，已经过了保证期间，根据《担保法》第26条第2款的规定，保证人已免除了保证责任。因此，此时丙公司只需为最后一笔债务(300万元)承担保证责任。选项D不当选：《担保法解释》第30条第2款规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。因此，甲乙擅自展期，但丙的保证期间不受影响，依然是主债务履行期届满之日起6个月，本应当承担的保证责任依然存在。《担保法》第19条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《担保法》第26条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

21.

甲经乙公司股东丙介绍购买乙公司矿粉，甲依约预付了100万元货款，乙公司仅交付部分矿粉，经结算欠甲50万元货款。乙公司与丙商议，由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条。其后，乙公司未按期支付。关于丙在欠条上签名的行为，下列哪一选项是正确的?______A.构成第三人代为清偿B.构成免责的债务承担C.构成并存的债务承担D.构成无因管理正确答案：C[考点]第三人代为清偿，并存的债务承担，免责的债务承担[解析]选项A不选：第三人代为清偿会产生债务人对债权人的债务因第三人代为清偿而消灭。本题中，丙愿意与乙一起承担对甲公司的债务，而乙并未完全退出与甲的债权债务关系，故不构第三人代为清偿。选项B不选：《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。免责的债务承担是指，债务人将其债务全部或者部分转让给第三人承担，就转让给第三人的债务，原债务人免除债务。本题中，“乙公司与丙商议，由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条。”表明丙愿意与乙一起承担对甲公司的债务，而乙并未完全退出与甲的债权债务关系，故不构成免责的债务承担，而是构成并存的债务承担。选项C应选：本题中有两个层次的民事法律关系。首先，乙公司欠甲50万货款，乙公司是债务人，甲是债权人。其次，债务人乙公司与丙协商一致，乙公司与丙以欠款人的身份向债权人甲出具欠条，丙在欠条上签名的行为，表明丙作出如下意思表示：丙愿意为债务人乙公司的债务承担清偿责任，但乙公司不能免除债务清偿责任。因此丙的行为构成并存的债务承担，而不是免责的债务承担。选项D不选：无因管理要求管理人要基于为被管理人利益的意思而管理被管理人的事务，但本题中乙公司股东丙是否有为被管理人乙公司的利益而加入到乙公司对甲的债务之中，是否有为乙公司的利益，不得而知，因此不能认定为无因管理。因此，D说法错误，不应选。考生易错选AB，本题中，乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条的行为并不产生使得原债务人乙完全退出债权债务关系的结果，因此，AB说法错误。

22.

甲公司通知乙公司将其对乙公司的10万元债权出质给了丙银行，担保其9万元贷款。出质前，乙公司对甲公司享有2万元到期债权。如乙公司提出抗辩，关于丙银行可向乙公司行使质权的最大数额，下列哪一选项是正确的?______A.10万元B.9万元C.8万元D.7万元正确答案：C[考点]抵销权权利质权[解析]选项ABD错误、选项C正确：选项《合同法》第99条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。如果乙公司提起抗辩，则乙公司的到期债权可以与甲公司的债权抵销。本题中，在出质前，乙公司对甲公司享有2万元到期债权，因此乙公司可以主张抵销，那么甲公司对乙公司的债权为8万元，丙银行可对该部分债权享有质权。本题考生误选的原因在于：误认为乙公司提出的抗辩不成立，乙公司只能向甲公司主张抵消权，不能向丙银行主张抵销。

23.

方某将一行李遗忘在出租车上，立即发布寻物启事，言明愿以2000元现金酬谢返还行李者。出租车司机李某发现该行李及获悉寻物启事后即与方某联系。现方某拒绝支付2000元给李某。下列哪一表述是正确的?______A.方某享有所有物返还请求权，李某有义务返还该行李，故方某可不支付2000元酬金B.如果方某不支付2000元酬金，李某可行使留置权拒绝返还该行李C.如果方某未曾发布寻物启事，则其可不支付任何报酬或费用D.既然方某发布了寻物启事，则其必须支付酬金正确答案：D[考点]悬赏广告[解析]选项A错误：根据《民法通则》第79条规定，拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。因此，李某有义务返还行李。《物权法》第112条规定，权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。本案中，方某发布了悬赏广告，李某对于遗失物没有侵占行为，而且完成了悬赏广告中指定的行为，有权要求方某支付酬金2000元。选项B错误：《物权法》第230条规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。《物权法》第231条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。据此，要构成留置权，则必须是基于同一法律关系合法占有债务人财产，拾得人拾得遗失物，占有为无权占有，没有正当理由，因此，不是合法占有，也不是基于同一法律关系的占有，故不能行使留置权，故B错误。选项C错误：根据上述《民法通则》第79条及《物权法》第112条规定，权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。因此，即便是方某未曾发布寻物启事，也应当支付因此而支出的费用。选项D正确：《物权法》第112条规定，权利人领取遗失物时。应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第三条规定，悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。因此，方某依法应当兑现悬赏承诺。故D表述正确。本题应注意：原物返还受物权法保护，(即《物权法》第34条的规定：无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。)，酬金支付则受合同法保护。

24.

甲公司向乙公司购买小轿车，约定7月1日预付10万元，10月1日预付20万元，12月1日乙公司交车时付清尾款。甲公司按时预付第一笔款。乙公司于9月30日发函称因原材料价格上涨，需提高小轿车价格。甲公司于10月1日拒绝，等待乙公司答复未果后于10月3日向乙公司汇去20万元。乙公司当即拒收，并称甲公司迟延付款构成违约，要求解除合同，甲公司则要求乙公司继续履行。下列哪一表述是正确的?______A.甲公司不构成违约B.乙公司有权解除合同C.乙公司可行使先履行抗辩权D.乙公司可要求提高合同价格正确答案：A[考点]合同变更与解除、先履行抗辩权[解析]选项A正确：《合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉：(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。该法第69条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。本题中，甲应预付前两笔款项，然后乙交货，甲的履行顺序在先，但在第二笔款支付前，乙单方要求提价，甲有理由相信若自己拒绝，乙完全可能不向甲履行，因此，甲可以行使不安抗辩权暂时中止第二笔款项的支付，不构成违约。选项B错误：《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。本题甲已经按时付了第一笔预付款，第二笔预付款之所以逾期，是因为乙单方发函要求提高价款，甲不构成违约，因此乙公司无权解除合同。选项C错误：《合同法》第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。这是关于先履行抗辩权的规定，在本题中，甲按约定向乙付了两笔预付款，乙不可行使先履行抗辩权。选项D错误：《合同法解释(二)》第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。《合同法》第8条第1款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本题中，原材料上涨属于正常的市场商业风险，不属于法定的合同变更事由，乙公司不能以此为由要求变更合同价格。题目中并未发生上述情形，因此乙不可要求提高合同价格。误选D项的原因在于：考生误认为原材料价格上涨属于情势变更。

25.

甲公司和乙公司在前者印制的标准格式《货运代理合同》上盖章。《货运代理合同》第四条约定：“乙公司法定代表人对乙公司支付货运代理费承担连带责任。”乙公司法定代表人李红在合同尾部签字。后双方发生纠纷，甲公司起诉乙公司，并要求此时乙公司的法定代表人李蓝承担连带责任。关于李蓝拒绝承担连带责任的抗辩事由，下列哪一表述能够成立?______A.第四条为无效格式条款B.乙公司法定代表人未在第四条处签字C.乙公司法定代表人的签字仅代表乙公司的行为D.李蓝并未在合同上签字正确答案：D[考点]合同的相对性[解析]选项A不当选：《合同法》第40条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本题中，《货运代理合同》第4条的约定不存在《合同法》规定的无效的情况，因此，该条的约定合法有效。选项BC不当选：《货运代理协议》由甲、乙公司盖章，合同已经成立并生效。乙公司法定代表人未对第4条提出异议，其在尾部签字应为对连带责任的认可。选项D当选：本案中，李红在合同尾部的签名有双重意义，首先是根据合同要求作为法定代表人代表乙公司签字，是职务行为，其签字效力及于公司；同时也可以认定为系李红个人对合同内容中连带责任的确认，是个人行为，其签字效力仅及于李红个人。因此，李红个人对合同中关于连带责任的确认仅对李红有效，不能推及到其后所有的法定代表人。当纠纷诉至法院时，乙公司的法定代表人已经变更为李蓝，而李蓝本人并未在合同上签字，因此，不能因李红的签字而确认李蓝的连带责任。格式条款如果具备《合同法》第40条规定的情形，该格式条款无效。

二、多项选择题每题所设选项中至少有两个正确答案。1.

甲酒厂为扩大销量，精心摹仿乙酒厂知名白酒的包装、装潢。关于甲厂摹仿行为，下列哪些判断是错误的?______A.如果乙厂的包装、装潢未获得外观设计专利，则甲厂摹仿行为合法B.如果甲厂在包装、装潢上标明了自己的厂名、厂址、商标，则不构成混淆行为C.如果甲厂白酒的包装、装潢不足以使消费者误认为是乙厂白酒，则不构成混淆行为D.如果乙厂白酒的长期消费者留意之下能够辩别出二者差异，则不构成混淆行为正确答案：ABD[考点]混淆行为[解析]选项AB应选：《反不正当竞争法》第5条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使得购买者误认为是知名商品。乙酒厂的某种白酒是知名商品，即使该商品的包装、装潢未获得外观设计专利或者即使甲酒厂标明了自己的厂名、厂址、商标，根据上述规定的第(二)种情形，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，使购买者误认为是该知名商品的，即构成混淆行为。选项C不选：混淆行为的要件之一是经营者的欺骗性行为已经或者足以使用户或者消费者误认，亦即这种欺骗行为达到了较为严重的程度。因此如果不足以使消费者误认为，则不构成混淆行为。选项D应选：对于消费者的界定，是以一般消费者为衡量标准而不是以该商品的长期消费者为衡量标准。1、知名商品的包装、装潢未获专利的，虽不受《专利法》保护，但仍属于《反不正当竞争法》保护范围。2、判断消费者是否引起误认应当以一般消费者的普通注意力为标准进行认定，而非长期消费者。

2.

甲县善福公司(简称甲公司)的前身为创始于清末的陈氏善福铺，享誉百年，陈某继承祖业后注册了该公司，并规范使用其商业标识。乙县善福公司(简称乙公司)系张某先于甲公司注册，且持有“善福100”商标权。乙公司在其网站登载善福铺的历史及荣誉，还在其产品包装标注“百年老牌”“创始于清末”等字样，但均未证明其与善福铺存在历史联系。甲、乙公司存在竞争关系。关于此事，下列哪些说法是正确的?______A.陈某注册甲公司的行为符合诚实信用原则B.乙公司登载善福铺历史及标注字样的行为损害了甲公司的商誉C.甲公司使用“善福公司”的行为侵害了乙公司的商标权D.乙公司登载善福铺历史及标注字样的行为构成虚假宣传行为正确答案：AD[考点]损害商誉、商标权、虚假宣传[解析]选项A应选：《企业法人登记管理条例》第5条第3款：其他企业，由所在市、县(区)工商行政管理局核准登记注册。《企业名称登记管理规定》第6条第1款：企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。第7条第2款：企业名称应当冠以企业所在地省(包括自治区、直辖市，下同)或者市(包括州，下同)或者县(包括市辖区，下同)行政区划名称。由此可知，商号的登记有地域性乙公司在乙县进行登记，甲公司在甲县进行登记，两者并不冲突，不违背诚实信用原则。选项B不选：《反不正当竞争法》第14条：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。乙公司登载善福铺历史及标注字样的行为是对自己公司的宣传，即使是虚假宣传行为，也并没有针对甲公司捏造、散布虚伪事实，使甲公司的商誉有所损害。选项C不选：《商标法》第57条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条：下列行为属于商标法第五十二条第(五)项(新法第57条第(七)项)规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；……。甲公司的商号是“善福公司”，乙公司的商标是“善福100”，乙公司商标注册在前，甲公司商号注册在后，虽然甲公司企业字号与乙公司注册商标相近似，但依据题目“并规范使用其商业标识”可知，甲公司并没有在相同或类似商品上突出使用，所以没有侵害乙公司商标权。第58条：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。甲公司商号与乙公司商标不同，不能认定甲公司侵害了乙公司的商标权。选项D应选：《反不正当竞争法》第9条第1款：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。乙公司与清代善福铺并不存在历史关系，但在其网站、包装上利用善福铺的历史及荣誉进行宣传，引人误解，构成虚假宣传。捏造、散布虚伪事实，提高自己的商誉，并不必然导致损害竞争者商誉的结果。

3.

曾某在某超市以80元购买酸奶数盒，食用后全家上吐下泻，为此支付医疗费800元。事后发现，其所购的酸奶在出售时已超过保质期，曾某遂要求超市赔偿。对此，下列哪些判断是正确的?______A.销售超过保质期的食品属于违反法律禁止性规定的行为B.曾某在购买时未仔细查看商品上的生产日期，应当自负其责C.曾某有权要求该超市退还其购买酸奶所付的价款D.曾某有权要求该超市赔偿800元医疗费，并增加赔偿800元正确答案：ACD[考点]缺陷食品责任[解析]选项A正确：根据《食品安全法》第34条规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品……(十)标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。选项B错误：《食品安全法》第148条第1款规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。曾某虽然购买时未仔细查看商品上的生产日期，但酸奶在出售时已超过保质期，因此不应自负其责，而可向经营者和生产者要求赔偿损失。购买食品时是否需要仔细查看商品上的生产日期不是“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失”的构成要件。选项CD正确：《食品安全法》第148条第2款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的。为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。据此，曾某有权要求该超市退还其购买酸奶所付的价款，并赔偿800元医疗费，还可要求支付价款十倍(80元的十倍)800元的赔偿金。新《食品安全法》已由第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于2015年4月24日修订通过并公布，自2015年10月1日起施行。

4.

王某向丁某借款100万元，后无力清偿，遂提出以自己所有的一幅古画抵债，双方约定第二天交付。对此，下列哪些说法是正确的?______A.双方约定以古画抵债，等同于签订了另一份买卖合同，原借款合同失效，王某只能以交付古画履行债务B.双方交付古画的行为属于履行借款合同义务C.王某有权在交付古画前反悔，提出继续以现金偿付借款本息方式履行债务D.古画交付后，如果被鉴定为赝品，则王某应承担瑕疵担保责任正确答案：BCD[考点]代物清偿[解析]选项A不选：双方约定以古画抵债，但仅仅达成约定并未实践，原借款合同的债权债务关系并未因清偿而得到消灭，因此原借款合同仍未失效。选项B应选：双方交付古画的行为属于履行借款合同义务，是对借款合同原给付义务的替代，是新给付。选项C应选：代物清偿须清偿受领人现实受领他种给付。债权人与债务人达成代物清偿的合意，即成立代物清偿契约，此代物清偿契约为要物契约，须清偿人现实地为给付行为并经清偿受领人受领的，才发生代物清偿的效力。王某有权在交付古画前反悔，提出继续以现金偿付借款本息方式履行债务，则代物清偿因未实际履行而不发生效力，原债权债务关系继续产生效力。选项D应选：当原债基于有偿契约而发生时，产生瑕疵担保责任。即如果代替给付具有权利上或者物的品质上的瑕疵时，适用瑕疵担保责任的有关规定。因此，如果古画交付后被鉴定为赝品，则王某应承担瑕疵担保责任。本题异议71条，BC项异议较多。

选项B异议理由：B是错误的，自然人借款合同是单务合同，而交付古画是代物清偿协议达成后，履行代物清偿协议，非原借款合同义务。错误理由：代物清偿是仍是对原借款合同的履行，债权人只是受领他种现实给付而代替原定给付，并不是债权人以新取得的债权代替原债权。选项C异议理由：双方对合同的履行进行了变更，不能随意反悔。错误理由：代物清偿须经现实给付才发生效力，在发生效力前双方可以达成代物清偿的合意，也可以反悔，继续按原给付履行义务。

5.

杜某拖欠谢某100万元。谢某请求杜某以登记在其名下的房屋抵债时，杜某称其已把房屋作价90万元卖给赖某，房屋钥匙已交，但产权尚未过户。该房屋市值为120万元。关于谢某权利的保护，下列哪些表述是错误的?______A.谢菜可请求法院撤销杜某、赖某的买卖合同B.因房屋尚未过户，杜某、赖某买卖合同无效C.如谢某能举证杜某、赖某构成恶意串通，则杜某、赖某买卖合同无效D.因房屋尚未过户，房屋仍属杜某所有，谢某有权直接取得房屋的所有权以实现其债权正确答案：ABD[考点]债权人撤销权；物权变动[解析]选项A说法错误：《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，时债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。《合同法解释(二)》第19条第2款规定，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。杜某将其市值120万元的房屋以90万元卖给赖某，不属于以明显低价转让，且无证据表明赖某知道该情形。选项B说法错误。《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此可知，房屋买卖合同的效力与房屋产权是否过户无关。本题中，房屋买卖合同自杜某、赖某达成合意时成立并生效，并不以房屋过户为生效条件。选项C说法正确：《合同法》第52条规定的合同无效的情形包括恶意串通，并损害国家、集体或第三人利益的合同。本案中如果谢某能够举证杜某、赖某恶意串通，损害自己利益，则适用合同无效的规定。选项D说法错误：房屋尚未过户，仍属杜某所有，谢某与杜某间的债权债务关系可以通过协商、仲裁、起诉等方式进一步确认偿还方式，而不能直接取得房屋所有权以实现债权。本题注意D项：应正确区分债权和物权，了解不动产物权变动的要件。

6.

甲隐瞒了其所购别墅内曾发生恶性刑事案件的事实，以明显低于市场价的价格将其转卖给乙；乙在不知情的情况下，放弃他人以市场价出售的别墅，购买了甲的别墅。几个月后乙获悉实情，向法院申请撤销合同。关于本案，下列哪些说法是正确的?______A.乙须在得知实情后一年内申请法院撤销合同B.如合同被撤销，甲须赔偿乙在订立及履行合同过程当中支付的各种必要费用C.如合同被撤销，乙有权要求甲赔偿主张撤销时别墅价格与此前订立合同时别墅价格的差价损失D.合同撤销后乙须向甲支付合同撤销前别墅的使用费正确答案：ABCD[考点]撤销合同的法律后果[解析]选项A应选：《合同法》第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。《民通意见》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。甲隐瞒了其所购别墅内曾发生恶性刑事案件的事实将其转卖给不知情的乙，甲的行为构成欺诈，受损害方乙有权请求变更或者撤销。《合同法》第55条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权……乙知道实情后一年内应当行使撤销权。选项B应选：《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。甲作为有过错的一方，应当赔偿乙因此所受到的损失，乙在订立及履行合同过程当中支付的各种必要费用属于直接损失，甲应当予以赔偿。选项C应选：撤销时别墅价格与此前订立合同时别墅价格的差价损失属于间接损失，如合同被撤销，乙有权要求甲赔偿。选项D应选：《合同法》第56条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。如果该合同被撤销，则其自始没有法律拘束力，乙需支付在合同撤销前别墅的使用费。本题异议136条，集中在CD两项上。选项C异议理由：C项错误，合同撤销，双方返还不当得利，根据公平原则，差价不应再由甲负担，这属于间接损失，不在甲的缔约过失赔偿范围。错误理由：《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。因甲故意隐瞒重要事实给乙造成损失，应当承担损害赔偿责任。赔偿范围包括直接损失和间接损失，而直接损失主要包括：1．缔约费用，如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用；2．准备履约和实际履约所支付的费用，如运送标的物至购买方所支付的合理费用；3．因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失：

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债的法定移转指依法使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人。下列哪些选项属于债的法定移转的情形?______A.保险人对第三人的代位求偿权B.企业发生合并或者分立时对原债权债务的承担C.继承人在继承遗产范围内对被继承人生前债务的清偿D.根据买卖不破租赁规则，租赁物的受让人对原租赁合同的承受正确答案：ABCD[考点]债的法定移转[解析]选项A正确：根据《保险法》第60条规定，因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。故A选项正确。选项B正确：根据《民法总则》第67条规定，法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。故B选项也是正确的。选项C正确：根据《继承法》第33条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。故C选项也是正确的。选项D正确：根据《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。即买卖不破租赁规则，租赁物的受让人对原租赁合同的承受。故D选项也是正确的，本题选ABCD。通说认为，代位求偿权、企业合并与分立、概括继承、买卖不破租赁等都属于典型的法定债权债务转移。

8.

甲公司与小区业主吴某订立了供热合同。