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国家统一法律职业资格考试卷二分类模拟131一、单项选择题1.
根据《反倾销条例》,下列说法正确的是:______A.倾销进口必须是造成(江南博哥)国内产业损害的唯一原因B.反倾销措施包括临时反倾销措施、价格承诺和反倾销税,三者不能同时采取C.初步调查标志着反倾销调查的正式开始D.商务部决定征收反倾销税正确答案:B[解析]倾销进口必须是造成国内产业损害的原因之一即可,不要求是唯一原因,故A项错误。反倾销措施包括临时反倾销措施、价格承诺和反倾销税。其中临时反倾销措施和反倾销税的纳税人(含担保提供人)都是进口经营者,而价格承诺是出口经营者作出的意思表示。三者不能同时采取。故B项正确。立案调查的决定,由商务部予以公告,立案公告的发布标志着反倾销调查的正式开始。故C项错误。国务院关税税则委员会根据商务部建议决定采取,商务部予以公布,海关负责征收。可见,并不是商务部决定征收反倾销税。故D项错误。本题答案为B。
2.
张大妈听说圣豪商场最近在搞促销活动,于是一大早就在商场门口排队等候。上午9点,商场准时开门,张大妈率先冲进去,因地面湿滑,张大妈一下子摔倒在地,见当时没有什么不良反应,张大妈继续抢购。在买衣服时,张大妈和另一名妇女为了抢购一件衣服发生争执,并扭打起来,正在一旁值班的保安未上前制止。关于本案,下列说法正确的是:______A.若后来张大妈发现因滑倒而造成膝盖肿胀,则因此造成的损失应由自己来承担B.若张大妈被该妇女打伤,则张大妈只能要求该妇女承担赔偿责任C.若张大妈被该妇女打伤,则张大妈可以直接找商场,要求其承担赔偿责任D.若张大妈被该妇女打伤,则张大妈必须先找该妇女承担赔偿责任,只有在该妇女无法找到或无力赔偿时,才可以要求商场承担相应的赔偿责任正确答案:D[解析]安保义务人承担侵权责任要分两种情形:第一种,因安保义务人自身的行为给他人造成损失时,安保义务人应单独承担侵权责任。对此,《侵权责任法》第37条第1款规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。”第二种,因第三人的行为给他人造成损失时,安保义务人承担相应的补充责任。对此,《侵权责任法》第37条第2款规定:“因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”需要注意的是,补充责任的特殊之处在于责任的承担有严格的顺序先后。
本案中,若张大妈发现是因滑倒而造成的膝盖肿胀,则商场应承担因自身的行为而给他人造成损害的侵权责任。因此,A项不正确,不当选。
若张大妈被该妇女打伤,则属于第三人侵权,此时因商场未尽到其应尽的安全保障义务,故商场应承担相应的补充责任。在具体操作上,张大妈应先找该妇女主张侵权责任,当该妇女无法找到或无力赔偿时,张大妈才可以要求商场承担相应的赔偿责任。因此,B项不正确,不当选;C项不正确,不当选;D项正确,当选。
综上所述,本题选D。
3.
根据《民事诉讼法》和民事诉讼理论,关于“期间”,下列哪一选项是正确的?______A.提起第三人撤销之诉的期限是第三人知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内提出B.当事人因不可抗拒的正当理由耽误期间的,有权在障碍消除后的五日内向法院申请顺延,法院应当准许C.对民事裁定进行二审的审理期限为30日,且不可延长D.对于法院作出的解除婚姻关系的调解书,当事人认为有错,可以自调解书生效之日起6个月内向法院申请再审正确答案:A[解析]第三人撤销之诉的期限是第三人知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内向作出生效裁判法院提出,A选项正确;当事人因不可抗拒的正当理由耽误期间的,有权在障碍消除后的五日内向法院申请顺延,法院可以准许,非应当,B选项错误;民事裁定的二审可以延长,要经过院长批准,C选项错误;解除婚姻关系的调解书不适用再审,D选项错误。
4.
关于民事权利,下列哪一选项是不正确的?______A.甲被乙家的狗咬伤,甲要求乙赔偿的权利具有排他性B.丙为了通行方便,与戊达成从其后花园经过的协议,丙享有的此项权利具有支配性C.李某与徐某签订买卖合同,没有约定履行的顺序,现李某要求交货,徐某以李某没有支付货款为由拒不履行,徐某行使的权利是抗辩权D.齐某与田某签订房屋租赁合同,约定若一方违约,另一方可在一个月内行使解除权。之后,齐某未经田某同意擅自将房屋转租他人,田某可行使的解除权受除斥期间而非诉讼时效期间的限制正确答案:A[解析]本题主要考查民事权利的类型和特征。物权具有排他性,同一物上不能存在两个所有权以及内容相互排斥的两个他物权,而债权不具有排他性,同一标的上可以同时存在数个债权,这是物权与债权的主要区别。A选项是侵权之债,是债权的一种,不具有排他性,故A选项不正确。根据《物权法》第156条第1款规定:“地役权人有权按照合同的约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。”B选项丙是为增加自己土地(需役地)的利用价值,而在他人土地(供役地)上设置的通行的权利,是地役权,地役权是物权的一种,具有支配性,故B选项正确。民法上的抗辩权很多,有同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权和时效消灭抗辩权。C选项李某与徐某签订买卖合同,没有约定履行的顺序,双方负有同时履行义务。现李某要求交货,徐某以李某没有支付货款为由拒不履行,徐某行使的权利是同时履行抗辩权,故C选项正确。诉讼时效抗辩是针对请求权是否过了诉讼时效而主张的,诉讼时效仅适用于请求权。而除斥期间一般适用于形成权,期间已过而权利人未行使形成权的,则该权利消灭。D选项齐某与田某约定的一个月期间为行使解除权的期间,由于解除权为形成权,因此,对田某行使解除权进行限制的一个月期间为除此期间而非诉讼时效期间。齐某未经田某同意擅自将房屋转租他人,田某可行使的解除权受除斥期间而非诉讼时效期间的限制,故D选项正确。
5.
甲向乙借款50万元,还款期限3年,丙作保证人约定:丙承担保证责任直至本息还清为止,丁作保证人未约定保证期间。二人均未约定保证方式。下列哪一选项是错误的?______A.丙的保证期间为2年B.丁的保证期间为6个月C.丙承担全部保证责任后,应当先向甲追偿D.丁承担全部保证责任后,可以直接向甲或丙追偿正确答案:D[考点]保证[解析]《担保法》第19条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”《担保法解释》第19条第1款规定:“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。”本题中,丙、丁未约定保证方式与份额,故为连带共同保证。《担保法解释》第32条第2款规定:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”《担保法》第26条第1款规定:“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”因此,丙的保证期间为2年,丁的保证期间为6个月,故A、B选项正确。《担保法解释》第20条规定:“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”本题中,丙承担全部保证责任后,应当先向甲追偿,不能追偿的部分,才可向丁追偿。反之亦然,故C选项正确,D选项错误。综上所述,本题的正确答案为D。
6.
唐某1年前曾向曹某借了一笔钱做生意,因为当时两人正处于恋爱阶段,因此没有写下欠条,但两个年轻人为了好玩跑到卖玉石的地方买了一块玉,刻了一个心形图章,上面刻着唐某欠了曹某3000元钱,就是欠了曹某一辈子,要一世才能还清。结果如今两人闹矛盾,曹某向法院提起诉讼,要求唐某立刻还钱。此案中图章属于:______A.物证B.书证C.既是物证,也是书证D.既不是物证,也不是书证正确答案:B[解析]在证据的法定种类里,最难区分的就是物证与书证,它们的区别在于:物证是以其存在、外形、特征来证明案件事实的;而书证是以其记载的文字、符号、图形等来证明案件事实的,并非只有书面的东西才是书证,有的时候书证要有一定的法定形式才能被承认,而物证一般就没有此类要求。在本案中,玉石图章就是以其记载的文字来证明案件事实的证据,所以该图章是书证而非物证,故B选项为本题正确答案。
7.
A公司申请破产,被法院受理,召开了债权人会议,经申请进入重整程序。债权人B公司在重整计划中作出了免除债务人A公司30%的债务的承诺。重整期间,A公司重新掌握了企业的运营,但是并没有明显起色,重整计划眼看得不到执行,B公司向人民法院请求终止重整计划的执行。人民法院裁定终止重整程序,并宣告A公司破产。对此下列说法错误的是:______A.在人民法院受理破产申请后,A公司并未提出重整的,出资额占A公司注册资本1/5的出资人向人民法院申请重整B.A公司的重整草案必须获出席会议的同一表决组的债权人过半数同意并且其所代表的债权额必须占到债权总额的一半以上,才能在该组通过重整计划草案C.人民法院裁定终止重整程序后,B公司重整计划中作出的免除债务人B公司30%的债务的承诺失效,全部债权作为破产债权受偿D.如果B公司已经在重整期间得到了部分清偿,该部分清偿继续有效正确答案:B[解析]本题的考点是重整程序,包括重整程序的申请启动、重整草案的通过程序、债权人在重整计划中作出的债权调整的效力以及在重整程序被法院裁定终止后的后果。
《企业破产法》第70条规定:“债务人或者债权人可以依照本法规定,直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,可以向人民法院申请重整。”选项A中出资额占债务人注册资本1/5的出资人满足这一要求,可以申请重整,故A项正确。
《企业破产法》第84条第1、2款规定:“人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议,对重整计划草案进行表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的,即为该组通过重整计划草案。”因此,选项B中“所代表的债权额必须占到债权总额的一半以上”的描述是错误的,没有达到法律规定的2/3多数的限制性规定。
《企业破产法》第93条第2款规定:“人民法院裁定终止重整计划执行的,债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效,债权未受清偿的部分作为破产债权。”据此,B公司在重整计划中作出了免除债务人A公司30%的债务的承诺失效,全部债权作为破产债权受偿。如果B公司已经在重整期间得到了部分清偿,该部分清偿继续有效。选项C、D都是正确的。
综上所述,本题选B。
8.
甲创作歌曲《春风十里》,由歌手乙在举办的个人演唱会上公开演唱后迅速走红。丙购买该歌曲正版CD后,在自己经营的餐厅反复播放,所营造的良好就餐环境受到许多顾客的青睐。对此,下列哪一说法是正确的?______A.甲不享有该歌曲的表演权B.乙享有该歌曲的表演权C.乙对歌曲不享有著作权D.丙并未侵犯该歌曲的表演权正确答案:C[解析]甲创作歌曲《春风十里》后即享有对该歌曲的著作权,根据《著作权法》第10条第1款第9项的规定可知著作权人享有表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。因此,甲享有该歌曲的表演权而乙不享有,故A、B两项均错误。
选项C,表演者享有表演者权,表演权属于著作权,表演者权属于邻接权。表演者权是表演者基于对作品的表演而产生的权利,是表演者获得作者授权表演作品之后才产生的权利,是由作者的表演权派生出来的权利。因此,乙对歌曲享有表演者权而不是著作权,故C项正确。
选项D,丙未经许可将该歌曲CD用于商业营利行为,需要经过著作权人和表演者的双重许可,因此既侵犯了著作权人甲的表演权,又侵犯了表演者乙的表演者权;故D项错误。
综上所述,本题选C。
9.
面对当事人的下列做法,法院应当不予准许的是?______A.李某起诉谢某要求对其进行赔礼道歉,开庭前李某又要求谢某精神损害赔偿3万元B.王某起诉张某要求解除合同,开庭中王某要求张某再给付带来的可得利益损失10万元C.蒋某起诉钱某按照合同交付房屋,法庭辩论终结前蒋某又要求钱某支付自身因延迟交付房屋而需支付的三个月房屋租金2万元D.卢大因继承纠纷一案到法院起诉卢二,法庭辩论过程中,双方言词激烈,卢大心有不服,转而要求卢二赔偿一个月前其将自己打伤入院所支出的医疗费和误工费共计5万元正确答案:D
10.
下列关于违反《劳动合同法》的法律责任的说法,错误的是哪一项?______A.用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资B.用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资C.用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;同时责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金D.用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金正确答案:C[考点]法律责任[解析]A、B、D选项符合《劳动合同法》的规定;C选项错误,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
11.
我国西部地区一M县为招商引资,将沿海地区淘汰的高污染化工企业引人本县,化工企业排出的污水中重金属超标造成所在地土地污染,当地村民食用从该土地产出的茶叶和农产品后出现集体中毒事件,造成严重后果。在发生该重大环境污染事件后,M县政府及生态环境主管部门所应承担的责任错误的是?______A.M县政府应当及时向县人大常委会报告该事件B.M县政府应当及时向县政协报告该事件C.如果M县生态环境主管部门违法批准化工厂排污,应当追究直接责任人员的责任D.M县生态环境主管部门依法应当作出责令停业、关闭的决定而未作出的,M县生态环境主管部门相关负责人应当引咎辞职正确答案:B[解析]根据《环境保护法》第27条规定,县级以上人民政府应当每年向本级人民代表大会或者人民代表大会常务委员会报告环境状况和环境保护目标完成情况,对发生的重大环境事件应当及时向本级人民代表大会常务委员会报告,依法接受监督。
因此,重大环境事件应当向本级人大常委会而非政协报告,故A选项正确,B选项错误。
根据《环境保护法》第68条规定,地方各级人民政府、县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门有违法行为的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过、记大过或者降级处分;造成严重后果的,给予撤职或者开除处分,其主要负责人应当引咎辞职。
因此,在政府和环保部门有环境违法行为的情况下,主要负责人才应当引咎辞职,故CD选项正确。本题答案为B。
注意:国家机构改革将环境保护行政主管部门调整为生态环境主管部门。
12.
根据《环境保护法》,关于按日连续处罚,下列哪一选项是错误的?______A.金杉公司违法排放污染物受到罚款处罚,并被责令改正,如该公司拒不改正,可以自责令改正之日的次日起,按照原处罚数额按日连续处罚B.对金杉公司的罚款处罚,按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行C.地方性法规可以根据环境保护的实际需要,增加按日连续处罚的违法行为的种类D.地方政府规章可以根据环境保护的实际需要,增加按日连续处罚的违法行为的种类正确答案:D[考点]按日连续处罚[解析]《环境保护法》第59条规定:“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物,受到罚款处罚,被责令改正,拒不改正的,依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起,按照原处罚数额按日连续处罚。前款规定的罚款处罚,依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行。地方性法规可以根据环境保护的实际需要,增加第一款规定的按日连续处罚的违法行为的种类”。A、B、C选项正确;D选项错误,不是“地方政府规章”而是“地方性法规”。
13.
张真于2015年3月5日创作完成小说《太阳之子》,2015年5月5日发表于文学刊物《山花》,2015年9月5日被王丽改编成剧本,甲公司根据该剧本拍成同名电视剧,乙电视台将该电视剧进行播放。对此,下列哪一选项是错误的?______A.张真从2015年5月5日起对小说享有著作权B.王丽从2015年9月5日起对剧本享有著作权C.甲公司将该剧本拍成电视剧应当取得张真和王丽的许可并支付报酬D.乙电视台播放该电视剧应当取得甲公司许可并支付报酬正确答案:A[考点]著作权与邻接权规则[解析]《著作权法》第2条第1款规定,“中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权”。《著作权法实施条例》第6条规定,“著作权自作品创作完成之日起产生”。A选项错误,B选项正确。
甲公司将该剧本拍成电视剧不仅应当取得演绎作品著作权人张某的许可,还应取得原作品作者李某的许可并支付报酬,C选项正确。
《著作权法》第46条规定:“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品,应当取得制片者或者录像制作者许可,并支付报酬;播放他人的录像制品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。”针对电影、电视剧、录像制品,广播电视台不享有法定许可权,D选项正确。
14.
2013年第11期《炎黄春秋》杂志刊发洪某撰写的《“狼牙山五壮士”的细节分歧》一文,该文共分四部分对狼牙山五壮士英雄事迹的细节问题提出质疑。文章发表后,“狼牙山五壮士”中的葛振林之子葛某、宋学义之子宋某认为该文以学术研究为幌子,以细节否定英雄,企图达到抹黑“狼牙山五壮士”英雄形象和名誉的目的。据此,葛某、宋某分别起诉至北京市西城区人民法院,请求判令洪某停止侵权、公开道歉、消除影响。关于本案,下列表述错误的是:______A.洪某侵犯了“狼牙山五壮士”的名誉利益B.公益诉讼主体有权以洪某侵害“狼牙山五壮士”的名誉为由起诉洪某C.“狼牙山五壮士”的曾孙子女有权以洪某侵害其曾祖父的名誉为由起诉洪某D.葛某、宋某应举证洪某存在过错以及洪某的行为与损害结果之间存在因果关系正确答案:C[解析]《民法总则》第13条规定:“自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”据此可知,一旦自然人死亡,即丧失了享有民事权利的资格;但是,死者的“人格利益”依然受到保护。本案中,“狼牙山五壮士”系享誉中华的抗战烈士,故其不再具备享有名誉权的资格,但是其名誉利益依然受到民法的保护。因此,A项正确,不当选。
《民法总则》第185条规定:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。”据此可知,侵犯英雄烈士的人格利益,应承担侵权责任。那么,问题来了,谁有资格起诉呢?对此,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第3条、第7条均规定,死者的近亲属有权起诉,而近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。除了近亲属之外,由于侵犯英雄烈士的人格利益亦会损害到社会公共利益,因此公益诉讼主体(如人民检察院)也有资格起诉。因此,B项正确,不当选。
根据前述分析,死者的近亲属不包括曾孙子女和外曾孙子女,故“狼牙山五壮士”的曾孙子女无权以洪某侵害其曾祖父的名誉为由起诉洪某。因此,C项错误,当选。
《民法总则》第120条规定:“民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”在民法理论中,我们根据归责原则的不同,将侵权责任分为一般侵权和特别侵权;一般侵权采过错责任原则,特别侵权采无过错责任原则。对于一般侵权而言,在民事诉讼中,根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则,原告应举证证明被告实施了损害行为、原告有损害结果、被告有过错(过错推定除外)以及损害行为与损害结果之间存在因果关系。本案中,洪某侵犯了“狼牙山五壮士”的名誉系一般侵权,故葛某、宋某作为原告应举证洪某存在过错以及洪某的行为与损害结果之间存在因果关系。因此,D项正确,不当选。
综上所述,本题选C。
15.
下列关于《商标法》的有关规定,说法正确的是?______A.文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,均可以作为商标申请注册B.商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,任何情形下都不可注册使用C.商标注册申请人不可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标D.商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的,自该商品展出之日起一年内,该商标的注册申请人可以享有优先权正确答案:A[解析]《商标法》第8条规定,任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。因此,A选项正确。
该法第16条规定,商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用;但是,已经善意取得注册的继续有效。由此可知,在善意取得注册的情况下可以使用,因此,B选项错误。
该法第22条规定,商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。C选项错误。
该法第26条规定,商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的,自该商品展出之日起六个月内,该商标的注册申请人可以享有优先权。D选项说法错误。综上所述,本题答案为A。
16.
甲公司与乙银行签订一份500万元的借款合同,由丙公司提供担保,因甲公司到期不能还款,乙银行便要求丙公司承担保证责任。丙公司拒绝承担保证责任,乙银行便诉至法院。法院判决,由丙公司承担500万元及其利息的保证责任。丙公司承担保证责任后,便向甲公司进行追偿。下对表述正确的是哪一选项?______A.丙公司对甲公司追偿权的诉讼时效自乙银行向丙公司要求承担保证责任之日起计算B.丙公司可向甲公司追偿500万元及其利息C.丙公司可向甲公司追偿因丙公司逾期承担保证责任的利息D.丙公司可向甲公司追偿因败诉而承担的诉讼费用正确答案:B
17.
莫某是一名女教师。2003年3月,莫某与李某登记结婚;同年9月,莫某生育一子李男。2007年暑假,因李某阻止莫某外出做家教,故双方发生争执。之后,夫妻感情逐渐破裂。2010年5月,莫某与李某达成《财产分割协议》,约定婚后购买的商品房归李某所有,其他共同财产由二人均分;待双方在民政部门办理完离婚手续后,该协议生效。后莫某协助李某将商品房登记在李某名下,但李某却不同意离婚。现莫某将李某诉至法院请求依法分割婚后购买的商品房并离婚。关于本案,下列说法正确的是:______A.若李某先前曾提供必要证据请求确认与李男不存在亲子关系且莫某无相反证据又拒做亲子鉴定,则法院可推定李某的请求成立B.莫某与李某的《财产分割协议》成立并生效C.莫某协助李某将商品房登记在李某名下后,法院即应认定该商品房归李某所有D.莫某有权以李某有赌博恶习且屡教不改为由请求损害赔偿正确答案:A[解析]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法解释(三)》)第2条第1款规定:“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”本案中,若李某提供必要证据请求确认其与李男之间不存在亲子关系且莫某拒做亲子鉴定,则法院可推定李某的请求成立。因此,A项正确,当选。
《婚姻法解释(三)》第14条规定:“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议,如果双方协议离婚未成,一方在离婚诉讼中反悔的,人民法院应当认定该财产分割协议没有生效,并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”据此可知,若附条件财产分割协议的条件未成就,则该协议成立但未生效。本案中,莫某与李某在《财产分割协议》中明确约定待双方在民政部门办理完离婚手续后该协议才生效;现李某不同意离婚,导致该协议的生效条件未成就;故该协议成立但未生效。因此,B项错误,不当选。
我国《物权法》未采纳德国民法中的“物权行为无因性理论”,若引起物权变动的原因行为未生效、无效或被撤销,则物权亦最终不能发生变动。本案中,虽然莫某已经协助李某将商品房登记在李某名下,但是因双方的《财产分割协议》未生效,故按该协议所为的履行行为亦不能生效;是故,该商品房依然是夫妻共同财产。因此,C项错误,不当选。
根据《婚姻法》第46条的规定,有权请求离婚损害赔偿的法定情形包括:重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待、遗弃家庭成员的。本案中,莫某无权以李某有赌博恶习且屡教不改为由请求损害赔偿。因此,D项错误,不当选。
综上所述,本题选A。
18.
甲外出游玩将自己最爱的耳环遗失,被恰巧路过的乙拾得。后甲张贴寻物告示,给予送还人1000元现金。经人指证耳环被乙拾得,甲要求乙返还,乙索要1000元,甲不同意,双方数次交涉无果。后乙在海边玩耍时耳环掉入海底,经多次寻找未找到。下列哪一选项是正确的?______A.乙应承担赔偿责任,但有权要求甲支付1000元B.乙不应承担赔偿责任,有权要求甲支付1000元C.乙应承担赔偿责任,无权要求甲支付1000元D.乙不应承担赔偿责任,也无权要求甲支付1000元正确答案:C[考点]拾得遗失物;悬赏广告[解析]《物权法》第112条第2款、第3款规定,权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得入侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务。本题中,因拾得人乙一直拒绝返还遗失物,且无正当理由,无权主张悬赏报酬。故A、B选项错误。《物权法》第111条规定,拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被领取前,应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任。本题中,乙并未妥善保管遗失物,而在海边玩耍时耳环掉入海底,显然存在重大过错,应当承担责任。故C选项正确,D选项错误。综上所述,本题的正确答案为C。
19.
下列哪一案件,人民法院可以独任制审理?______A.某中级人民法院适用第一审程序审理甲公司和乙公司的合同纠纷案件B.选民资格案件C.第三人撤销之诉案件D.甲因遗失汇票而向法院申请公示催告正确答案:D[解析]中级人民法院审理的案件必须合议制,不能独任制审理,A选项不选;根据民诉法规定,选民资格案件应由审判员组成合议庭审理,不能独任制审理,B选项不选;第三人撤销之诉案件要组成合议庭审理,不能独任制审理,C选项不选;关于D选项案件在公示催告阶段是可以独任制审理的,D选项当选,因此本题应选D。
20.
甲公司开发一项手机技术,并依法获得了实用新型专利证书。乙公司发现该技术在专利申请日前已经属于现有技术。下列哪一说法是错误的?______A.乙公司有权在该专利技术基础上继续开发新技术B.乙公司有权诉请法院判决该专利无效C.乙公司有权请求专利复审委员会宣告该专利无效D.如甲公司状告乙公司侵权,乙公司可主张现有技术抗辩正确答案:B[考点]现有技术[解析]《专利法》鼓励技术创新,乙公司在该专利技术基础上继续开发新技术不存在法律上的障碍,A选项正确。
《专利法》第45条规定:“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”B选项错误,C选项正确。
《专利法》第62条规定:“在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。”D选项正确。
二、多项选择题1.
甲男与乙女于2000年1月5日登记结婚。1999年底,甲曾向朋友丙借款10万元,用于装修婚房。婚后二人经过几年的打拼后,拥有共同存款50万元。后因家庭琐事,二人感情逐渐破裂并最终协议离婚。在离婚协议中,双方约定:夫妻共同债务全部由甲承担,夫妻共同存款归乙所有。关于本案,下列哪些是正确的?______A.甲欠丙的10万元债务系甲的个人债务,丙无权要求乙清偿B.甲欠丙的10万元债务系甲的个人债务,但丙有权要求乙清偿C.在甲乙离婚后,丙可向乙主张10万元债权,乙可以拒绝D.在甲乙离婚后,丙可向乙主张10万元债权,且乙不得拒绝正确答案:BD[解析]《婚姻法解释(二)》第23条规定:“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”据此可知,对于一方婚前已经形成的债务,在性质上属于个人债务,原则上由个人清偿;但是,若债权人能够证明该债务用于家庭共同生活,则另一方也负有清偿义务。本案中,因甲欠丙的10万元系婚前形成的债务,故该债务属于个人债务;但是,因甲将这10万元用于装修婚房,故丙有权要求乙清偿。因此,A项错误,不当选;B项正确,当选。
《婚姻法解释(二)》第25条第1款规定:“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”本题中,虽然甲乙双方协议由甲承担全部债务,但是该协议对于外部的债权人并没有约束力;因此,在甲乙离婚后,债权人丙依然可向乙主张10万元债权,且乙不得拒绝;在乙向丙清偿债务后,其可依据协议向甲追偿。因此,C项错误,不当选;D项正确,当选。
综上所述,本题选BD。
2.
朱阳明,秦象山、尤敦逸共同出资成立鹅湖爱莲有限公司,关于有限责任公司股东权利,下列哪些说法是错误的?______A.朱阳明有权查阅、复制财务会计报告B.秦象山有权查阅、复制公司会计账簿C.如无其他约定,三位股东按照认缴的出资比例分取红利D.如无其他约定,公司新增资本时,股东有权优先按照认缴的出资比例认缴出资正确答案:BCD[考点]股东权利[解析]《公司法》第33条规定:“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”依据该条规定,A选项正确,B选项错误。
《公司法》第34条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”依据该条规定,C选项错误,D选项错误。
3.
关于劳动合同的解除,下列哪些说法是正确的?______A.天长公司拖欠张三工资,张三可以解除劳动合同B.地久公司未依法为李四缴纳社会保险费,李四可以解除劳动合同C.王五在试用期间迟到1次,天长公司可以解除劳动合同D.赵六严重违反规章制度,地久公司可以解除劳动合同正确答案:ABD[考点]劳动合同的解除[解析]依据《劳动合同法》第38条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。”A、B选项正确。
依据《劳动合同法》第39条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”C选项错误,D选项正确。
4.
下列哪些情形下,甲公司应承担民事责任?______A.甲公司董事乙与丙公司签订保证合同,乙擅自在合同上加盖甲公司公章和法定代表人丁的印章B.甲公司与乙公司签订借款合同,甲公司未盖公章,但乙公司已付款,且该款用于甲公司项目建设C.甲公司法定代表人乙委托员工丙与丁签订合同,借用丁的存款单办理质押贷款用于经营D.甲公司与乙约定,乙向甲公司交纳保证金,甲公司为乙贷款购买设备提供担保。甲公司法定代表人丙以个人名义收取该保证金并转交甲公司出纳员入账正确答案:ABCD[解析]《合同法》第49条规定:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。此条是关于表见代理的法律规定,A选项中,乙作为董事,并无代理公司与丙公司签订保证合同的权利且未得到公司的授权,其与丙公司签订保证合同的行为构成无权代理。同时,由于该董事乙在合同上加盖了公司的公章和法定代表人丁的印章,丙有理由相信其有代理权,故可以构成表见代理,甲公司应当承担责任,故A选项正确。
B选项中,甲公司与乙公司签订借款合同,甲公司未盖公章,但乙公司已付款,且该款用于甲公司项目建设。《合同法》第37条规定:采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。据此,甲、乙公司问的借款合同已经成立。《民间借贷司法解释》的规定,非银行企业之间的资金拆借,只要是借款人用于自身生产经营活动的,该类借款合同有效,甲公司应当承担还本付息的合同责任。
C选项中,乙是甲公司的法定代表人,其所实施的行为代表公司对外具有法律效力。现乙委托员工丙与丁签订合同,丙即成为甲公司的委托代理人。其依照委托授权借用丁的存款单办理质押贷款用于经营,若届期丁的存款单被甲公司的债权人拍卖,甲公司应当对丁负赔偿责任,故C选项正确。
D选项中,甲公司与乙约定,乙向甲公司交纳保证金,甲公司为乙贷款购买设备提供担保。甲公司法定代表人丙虽然是以个人名义收取该保证金,但是该行为属于甲公司与乙约定的合同内容而且丙将保证金转交甲公司出纳员入账,从表面来看似乎是丙的个人行为,实为丙履行甲公司与乙的合同行为,对该行为,甲公司应当承担民事责任,故D选项正确。本题答案为A、B、C、D。
5.
甲公司拥有“金猫牌”蚊香注册商标。乙公司向香港某公司发出了“金猫牌”蚊香的报价单。甲公司得知此事后,对乙公司提起诉讼。下列有关说法中,哪些是正确的?______A.如果乙公司仅发出报价单,尚未签订合同和生产此产品,不构成侵权B.如果乙公司与港商签订了合同,即使没有提供样品,也尚未生产该产品,仍构成侵权C.如果乙公司与港商签订了合同,并提供了样品,即使尚未批量生产该产品,仍构成侵权D.如果乙公司与港商签订了合同,并已批量生产,即使尚未交货,仍构成侵权正确答案:AD
6.
王某投资设立了个人独资企业,聘请赵某担任总经理,王某与赵某约定凡签订5万元以上的合同必须经王某审批,并且不经王某批准,不得对外提供担保,依据《个人独资企业法》的规定,以下说法不正确的有?______A.赵某未经王某批准签订了一份标的额10万元的合同,合同无效B.赵某挪用企业资金归自己使用,应退还资金,赵某使用企业资金的所得应归企业所有C.赵某经王某同意用企业财产为自己的朋友提供担保,担保有效D.赵某和朋友合资开办了乙合伙企业,乙企业的业务与甲企业的业务相同,赵某开办乙企业后通知了王某,王某未表示反对,赵某的行为不违反法律规定正确答案:AB[解析]《个人独资企业法》第19条第4款规定,投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。可知,赵某虽然违反了王某对其职权的限制签订合同,但是不能对抗善意第三人,因此合同有效,所以,A选项不正确。
《个人独资企业法》第40条规定,投资人委托或者聘用的人员违反本法第20条规定,侵犯个人独资企业财产权益的,责令退还侵占的财产;给企业造成损失的,依法承担赔偿责任:有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。根据该条的规定,侵犯个人独资企业财产权益的,应退还侵占的财产,有违法所得的,没收违法所得,而不是归企业所有,所以,B选项不正确。
《个人独资企业法》第20条规定:投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为:……(5)擅自以企业财产提供担保;(6)未经投资人同意,从事与本企业相竞争的业务。
赵某经王某同意可以企业财产为自己的朋友提供担保,符合该法第20条第(5)项的规定,故C选项正确。
根据《个人独资企业法》第20条的规定,未经投资人同意,管理人不得从事与本企业相竞争的业务。D选项中赵某从事与甲企业相竞争的业务,事后通知了王某并且王某未表示反对,意味着王某同意赵某从事该业务,因此,赵某的行为不违反法律,所以,D选项正确。本题正确答案为AB。
7.
甲对乙享有100万元债权,2017年1月清偿期届满乙拒绝还款。同年6月,法院判决乙限期还款,乙仍未还款。同年8月,执行法院作出乙名下A房屋的拍卖成交裁定书,买受人为丙。同年9月,乙死亡,丁为其唯一继承人。10月,丁将A房屋登记到自己名下后,又赠给女友戊,并进行了房屋变更登记。下列哪些表述是错误的?______A.2017年6月,甲为房屋所有人B.2017年8月,丙为房屋所有人C.2017年9月,丁为房屋所有人D.2017年10月,戊为房屋所有人正确答案:ACD[考点]非基于法律行为的物权变动[解析]《物权法解释(一)》第7条规定:“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”6月,法院判决乙限期还款,此时,A房屋所有权并没有转移,依然归乙享有,故A选项错误。8月,执行法院作出拍卖成交裁定书,买受人为丙,属于非基于法律行为的物权变动,自执行法院作出拍卖成交裁定书时发生物权变动,丙可以直接取得A房屋的所有权。如果要处分该不动产,应当首先登记在自己的名下,否则,不产生物权变动之效力,故B选项正确。9月,乙死亡,此时虽未进行变更登记,但丙依然是所有权人,所以丁无权继承,故C选项错误。10月,丁将A房屋登记到自己名下后,又赠给女友戊,并进行了房屋变更登记。丁的赠与行为构成无权处分,而戊并未以合理的价格受让,所以不构成善意取得,戊并未取得所有权,故D选项错误。综上所述,本题的正确答案为ACD。
8.
2014年7月安徽省六安市六安镇村民何启波以河北省石家庄市三羊奶制品公司为被告,向石家庄市裕华区人民法院提起了产品质量侵权诉讼,裕华区人民法院以何启波的起诉不符合民事诉讼法的规定为由,裁定不予受理。根据我国《民事诉讼法》的规定,下列哪些选项可以成为裕华区人民法院不予受理何启波起诉的理由?______A.本案涉及的消费者众多,应该进行公益诉讼,何启波不能单个起诉B.本案的受害人是何启波的2个已经年满4岁的双胞胎儿子,故何启波不是该产品质量侵权诉讼的适格的原告C.何启波提起的产品质量侵权之债,明显已过诉讼时效D.本案所涉及的三羊奶粉产品质量侵权纠纷,何启波已经在2012年的6月向安徽六安市人民法院起诉,六安市人民法院也依法作出了裁判正确答案:BD[解析]根据《民事诉讼法解释》第288条的规定,人民法院受理公益诉讼案件,不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第119条规定提起诉讼。故即便公益诉讼正在进行,也不妨碍受害人直接提起诉讼,故A项错误。B项说法正确,本案适格的原告应为两个孩子,何启波可以作为法定代理人代为行使当事人的相关权利。根据《民事诉讼法解释》第219条的规定,当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩,人民法院经审理认为抗辩事由成立的,判决驳回原告的诉讼请求。C项说法不正确。根据民事诉讼法中一事不再理原则,生效的判决会排斥再次提出诉讼请求,故D项说法正确。
综上所述,本题选BD。
9.
雷某春节前花599元从家家乐超市买了一台由多星公司生产的电磁炉。过年期间,雷某在用该电磁炉炒菜时,该电磁炉突然发生爆炸,炸伤了雷某本人和在一旁帮忙的管某。爆炸过程中,锅里的食用油溅到了雷某脸上,雷某因此而毁容,其精神也受到严重打击;管某被炸伤的右手经鉴定为八级伤残。关于本案,下列说法不正确的有:______A.雷某有权要求家家乐超市或多星公司承担侵权责任B.若雷某要求家家乐超市承担责任,则其无权向家家乐超市主张精神损害赔偿C.管某有权要求家家乐超市或多星公司承担违约责任D.若管某要求家家乐超市承担责任,则其无权向家家乐超市主张精神损害赔偿正确答案:BCD[解析]《侵权责任法》第43条第1款规定:“因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。”本案中,电磁炉爆炸属于产品侵权,受害人雷某有权选择生产者(多星公司)或销售者(家家乐超市)承担侵权责任。因此,A项正确,不当选。
《民法总则》第186条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”本案中,家家乐超市出售的电磁炉有瑕疵,属于违约;现因雷某的人身受到了损害,故雷某有权选择要求家家乐超市承担侵权责任。此外,根据《侵权责任法》第22条的规定,因雷某精神上遭受严重打击,故其有权向家家乐超市主张精神损害赔偿。因此,B项不正确,当选。
《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此可知,违约责任的承担要遵循相对性原理。本案中,管某与家家乐超市以及多星公司之间不存在任何合同关系,故其无权要求二者承担违约责任。因此,C项不正确,当选。
根据前述《侵权责任法》第43条第1款的规定,管某作为产品侵权的受害人,其有权选择向销售者(家家乐超市)主张侵权责任;同时,因管某最终被鉴定为八级伤残,故其有权向家家乐超市主张精神损害赔偿。因此,D项不正确,当选。
综上所述,本题选BCD。
10.
佟湘玉以同福客栈3间房屋向某银行抵押借款,办理了抵押登记。钱夫人因佟湘玉欠钱不还,强行进入该房屋居住。借款到期后,佟湘玉无力偿还债务。该房屋由于钱夫人的非法居住,难以拍卖,佟湘玉怠于行使对钱夫人的返还请求权。某银行可以行使下列哪些权利?______A.请求佟湘玉行使对钱夫人的返还请求权,防止抵押财产价值的减少B.请求佟湘玉将对钱夫人的返还请求权转让给自己C.可以代位行使对钱夫人的返还请求权D.可以依据抵押权直接对钱夫人行使返还请求权正确答案:AB[解析]本题考查抵押权保全请求权。
通览四个选项,本题考查抵押权保全请求权、代位权、返还原物请求权。分析每个选项,可得:
(1)《物权法》第193条规定,抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。本题中佟湘玉怠于行使对钱夫人的返还请求权的行为足以使抵押物价值减少,某银行有权请求佟湘玉行使对钱夫人的返还请求权,以防止抵押财产价值的减少,A选项正确。
(2)某银行也可以请求佟湘玉将对钱夫人的返还请求权转让给自己,由某银行出面向钱夫人请求返还,并进而行使抵押权,B选项正确。
(3)《合同法解释(一)》第13条第1款规定,《合同法》第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。而本题中佟湘玉对钱夫人的债权是返还原物请求权,而非金钱给付之债,因此某银行不能代位,C选项错误。
(4)抵押权是变卖抵押物以优先受偿或以抵押物折价清偿债务的权利,请求返还并不属于抵押权的效力内容,因此某银行不能依据抵押权直接对钱夫人行使返还请求权,D选项错误。
11.
甲外出后下落不明,2018年12月经其妻乙请求被A县法院宣告死亡,其后乙未再婚,乙是甲唯一的继承人。2018年3月,乙将家里的一辆汽车赠给弟弟丙,交付并办理了过户登记。2018年6月,甲返回A县,为还债将登记于自己名下的一套夫妻共有住房私自卖给知情的丁。同年8月,甲的死亡宣告被撤销,乙向A县法院书面声明不愿意恢复夫妻关系。下列哪些选项是正确的?______A.甲、乙的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复B.乙有权赠与该汽车C.丙可不返还该轿车D.甲出卖房屋的行为无效正确答案:ABC[考点]宣告死亡的撤销[解析]《民法总则》第51条规定:“被宣告死亡的人的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。”本题中,甲的死亡宣告被撤销后,乙向A县法院书面声明不愿意恢复夫妻关系,而并未向婚姻登记机关书面声明,因此,甲乙之间的婚姻关系自行恢复,故A选项正确。《物权法》第29条规定:“因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。”《继承法意见》第1条规定:“继承从被继承人生理死亡或被宣告死亡时开始。”本题中,甲被宣告死亡的,乙作为其唯一的继承人可以取得遗产的所有权,故有权赠与汽车,B选项正确。《民法总则》第53条规定:“被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的,应当给予适当补偿。利害关系人隐瞒真实情况,致使他人被宣告死亡取得其财产的,除应当返还财产外,还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。”本题中,丙已经合法取得汽车所有权,可以不予返还,而应当由继承该财产的乙进行补偿,故C选项正确。《民法总则》第49条规定:“自然人被宣告死亡但是并未死亡的,不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。”《买卖合同解释》第3条第1款规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。”本题中,甲虽在签订买卖合同时被宣告死亡,且处分夫妻共同财产属于无权处分,但不影响买卖合同的效力,故D选项错误。综上所述,本题的正确答案为ABC。
12.
曹伟家盖房,邻居焦敏、冯林前来帮忙。施工中,冯林因失误从高处摔下受伤,焦敏不小心撞伤小孩豆豆。下列哪些表述是正确的?______A.对冯林的损害,曹伟应承担赔偿责任,但可减轻其责任B.对冯林的损害,曹伟不承担赔偿责任,但可在受益范围内予以适当补偿C.对豆豆的损害,曹伟应承担赔偿责任D.对豆豆的损害,曹伟应承担补充赔偿责任正确答案:AC[解析]本题考查帮工遭受人身损害或致人人身损害责任的承担。
通览四个选项,本题考查的是帮工过程中的侵权责任形式。分析每个选项可得:
(1)帮工责任与用工责任不同,其区别在于:帮工人系无偿提供劳务。本题中,曹伟家盖房,邻居冯林、焦敏前来帮忙。可以得知,冯林、焦敏二人均属于“帮工人”。根据《人身损害赔偿解释》第14条第1款“帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任;但可以在受益范围内予以适当补偿。”本题中,施工中,冯林因失误从高处摔下受伤。根据上述法条可知,该损害应当由被帮工人曹伟承担赔偿责任,归责原则为无过错责任。但根据《侵权责任法》第26条“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”冯林系因“失误”造成损害,自己也有过错。故可以减轻曹伟的责任。故A选项正确,B选项错误。
(2)根据《人身损害赔偿解释》第13条“为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失,赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的,人民法院应予支持。”本题中,施工中,焦敏不小心撞伤小孩豆豆。对于豆豆的损害依法应当由被帮工人曹伟承担赔偿责任,且焦敏系“不小心”造成的,不存在故意或重大过失。故C选项正确,D选项错误。
13.
上海金大厦房地产开发公司开发了一个名为“天宏大厦”的房地产项目,该项目的业主吉姆娜发现该项目的实际情况与合同中载明的内容以及行政部门批准规划的内容差异较大,存在严重的合同欺诈,遂于2012年8月向法院起诉要求赔偿并获胜诉。法院判决生效后,金大厦公司的总经理葛朗台蔑视法院判决的效力,拒不履行判决的给付内容,2013年4月吉姆娜只得向法院申请强制执行。就执行措施而言,下列说法正确的是:______A.法院应当向金大厦公司发出执行通知,并可以对其立即采取强制执行措施B.对于金大厦公司与他人恶意串通,通过另启诉讼的方式逃避执行的,法院可以对金大厦公司予以罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任C.法院可以责令金大厦公司支付迟延履行期间的债务利息D.法院可以对经法院要求而拒不报告公司财产状况的金大厦公司的法人代表葛朗台适用拘留的强制措施正确答案:ABCD[解析]根据《民事诉讼法》第240条的规定,执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施,故A项说法正确。根据《民事诉讼法》第112条的规定,当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留:构成犯罪的,依法追究刑事责任。根据《民事诉讼法》第253条的规定,被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。故C项说法正确。根据《民事诉讼法》第241条的规定,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前1年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。故D项说法正确。
综上所述,本题选ABCD。
14.
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》,下列哪些选项是正确的?______A.被告构成对专利权的侵犯,权利人请求判令其停止侵权行为的,人民法院应予支持B.基于国家利益、公共利益的考量,人民法院可以不判令被告停止被诉行为,而判令其支付相应的合理费用C.权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法,并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的,人民法院应予支持D.权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法,并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的,人民法院不予支持正确答案:ABC[考点]侵犯专利权纠纷[解析]根据《专利纠纷解释(二)》第26条规定:“被告构成对专利权的侵犯,权利人请求判令其停止侵权行为的,人民法院应予支持,但基于国家利益、公共利益的考量,人民法院可以不判令被告停止被诉行为,而判令其支付相应的合理费用。”A、B选项正确。
根据《专利纠纷解释(二)》第28条规定:“权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法,并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的,人民法院应予支持。”C选项正确,D选项错误。
15.
甲公司开具一张金额500万元的汇票,收款人为乙公司,付款人为丙银行。乙公司收到后将该汇票背书转让给丁公司。下列哪些说法是正确的?______A.乙公司背书不得附有条件,背书时附有条件的,背书无效B.乙公司背书不得附有条件,背书时附有条件的,所附条件不具有汇票上的效力C.如甲公司在出票时于汇票上记载有“不得转让”字样,则乙公司的背书转让行为无效D.如甲公司在出票时于汇票上记载有“不得转让”字样,则乙公司的背书转让行为依然有效,但持票人不得向甲行使追索权正确答案:BC[考点]背书[解析]《票据法》第33条第1款规定:“背书不得附有条件。背书时附有条件的,所附条件不具有汇票上的效力。”A选项错误,B选项正确。
《票据法》第27条第2款规定:“出票人在汇票上记载‘不得转让’字样的,汇票不得转让。”C选项正确,D选项错误。
16.
韩丹丹女士在一次意外事故中,目睹了其女儿惨死的场景,受了巨大的刺激,精神错乱,时常发病,不能完全辨认自己的行为;其丈夫萧俊峰为了防止韩丹丹随意处分家庭及个人财产从而引发纠纷,遂向法院申请确认韩丹丹为无民事行为能力人。关
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