经济法-第十章-竞争法-笔记

第十章竞争法第一节竞争法概述一、竞争概述经济竞争，是指法律关系主体在市场上为自身利益排除业务对手的争夺而最大限度的争取客户和争取业务。竞争是市场经济最基本的运行机制，是商品经济、市场经济的产物。市场经济就是商品生产者、经营者之间的竞争经济。正当竞争，是指经营者以遵守法律、法规和商业道德为前提，以努力提高产品、改进技术、降低成本为手段，达到提高企业信誉，取得经济和社会效益的目的。国家法律鼓励并保护正当竞争行为，反对并惩处垄断行为及不正当竞争行为。二、竞争法概述竞争法，是指为规范经营行为，从而维护市场竞争为基本内容的法律规范的总称。狭义的竞争法指反垄断法或反托拉斯法。广义的竞争法除反垄断法外，还包括反不正当竞争法。我国的竞争法是指广义的竞争法，既包括反垄断法，又包括反不正当竞争法。1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》，2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》。第二节反垄断法垄断的原意是独占，即市场上只有一个经营者。反垄断法顾名思义就是反对垄断和保护竞争的法律制度，它是市场经济国家基本的法律制度。一、反垄断法的任务反垄断法的任务就是防止市场上出现垄断，以及对合法产生的垄断企业进行监督，防止它们滥用市场优势地位。具体地说，反垄断法主要有以下任务：1、禁止卡特尔经济学家亚当·斯密曾经说过，生产同类产品的企业很少聚集在一起，如果他们聚集在一起，其目的便是商讨如何对付消费者。反垄断法上把这种限制竞争性的协议称为“卡特尔”。2、控制企业合并在市场经济条件下，企业并购是时常发生的，而且绝大多数的企业并购对经济是有利的。特别在我国当前的情况下，企业并购有利于改变我国企业过度分散和规模过小的状况，有利于促进企业间的人力、物力、财力及技术方面的合作，从而有利于提高企业的生产效力和竞争力。然而，市场经济下的企业本身有着扩大规模和扩大市场份额的自然倾向，如果对合并不加控制，允许企业无限制地购买或者兼并其他的企业，不可避免地会消灭市场上的竞争者，导致垄断性的市场结构。正是出于维护市场竞争的需要，各国反垄断法都有控制合并的规定。这种控制的目的不是限制企业的绝对规模，而是保证市场上有竞争者。3、禁止滥用市场支配地位实践中，企业可以通过合法的方式取得市场支配地位，甚至垄断地位。例如，国家授权一个企业在某个行业享有独家经营的权利，这个享有特权的企业自然就是一个垄断企业。企业也可以通过知识产权，如专利、版权等取得市场支配地位。例如：微软公司就是通过知识产权在全世界的软件市场上取得了市场支配地位。国家必须对那些在市场上已经取得了垄断地位或者市场支配地位的企业加强监督。1997年，美国司法部指控微软公司违反了美国反垄断法，就是这方面的一个重要安全。4、禁止行政垄断行政垄断在我国当前主要表现为行业垄断地方保护主义。行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入、排斥、限制或者妨碍市场竞争。这特别表现为一些集行政管理和生产经营于一体的行政性公司、承担着管理行业任务的大企业集团及一些挂靠局、部享受优惠待遇的企业。这些企业凭借政府给予的特权，有着一般企业所不可能具有的竞争优势，在某些产品的生产、销售或者原材料的采购上处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。这种现象被称为“权力经商”。地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地，由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的市场。二、我国的反垄断法《中华人民共和国反垄断法》于2007年8月30日第十届全国人民代表大会常委会第二十九次会议通过，自2008年8月1日起施行，共分为8章57条，包括总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则。根据反垄断法第一条的规定，反垄断法的立法宗旨是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。反垄断法的使用范围包括：中国境内经济活动中的垄断行为，以及对境内市场竞争产生排除、限制影响的中国境外的垄断行为。经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用支垄断法。但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用反垄断法。农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输等经营活动中实施的联合或或者协同行为，不适用反垄断法。垄断法明确规定，禁止大型国企借控制地位损害消费者利益，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业，以及依法实行专营专场的行业，国家对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益。具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。反垄断法明确规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行以下5大职能：研究拟订有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，并发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作；国务院规定的其他职责。三、垄断行为反垄断法规定的垄断行为包括3种：经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。1、经营者达成垄断协议垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。⑴禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议根据反垄断法第13条的规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：①固定或者变更商品价格；②限制商品的生产数量或者销售数量；③分割销售市场或者原材料采购市场；④限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；⑤联合抑制交易；⑥国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。⑵禁止经营者与交易相对人达成垄断协议根据反垄断法第14条的规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：①固定向第三人转售商品的价格；②限定向第三人转售商品的最低价格；③国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。⑶经营者达成垄断协议的例外经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用反垄断法第13条、第14条的规定：①为改进技术、研究开发新产品的；②为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一品牌规格、标准或者实行专业化分工的；③为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；④为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；⑤因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；⑥为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；⑦法律和国务院规定的其他情形。前五项情形，经营者还就当证明达成协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。2、经营者滥用市场支配地位市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。根据反垄断法第18条规定，认定经营者具有市场支配地位，就当依据下列因素：⑴该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；⑵该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；⑶该经营者的财力和技术条件；⑷其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；⑸其他经营者进入相关市场的难易程度；⑹与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：⑴一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；⑵两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；⑶三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的；后面两项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：⑴以不公平的高价销售商品或者不公平的低价购买商品；⑵没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；⑶没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；⑷没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易，或者只能与其指定的经营者进行交易；⑸没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；⑹没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；⑺国务院反垄断法执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。3、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中根据反垄断法第20条的规定，经营者集中是指下列情形：⑴经营者合并；⑵经营者通过取得股权，或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；⑶经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。但是经营者有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：⑴参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；⑵参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份，或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执行结构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。另外，对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。四、滥用行政权力排除、限制竞争行为我国反垄断法第32条至第37条规定了滥用行政权力排除、限制竞争行为，具体包括如下：1、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。2、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：⑴对外地商品设定歧视性收费项目，实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；⑵对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；⑶采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；⑷设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；⑸妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标、投标活动。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等的待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事垄断行为。行政机关不得滥用行政权力，指定含有排除、限制竞争内容的规定。五、违反反垄断法应承担的法律责任经营者达成并实施垄断协议的，滥用市场支配地位的、违反反垄断法的规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构停止违法行为，没收违法所得，并处以一定额度的罚款。经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。第三节反不正当竞争法一、反不正当竞争法概述1、反不正当竞争法概念反不正当竞争法，是指调整国家在制止不正当竞争行为过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。反不正当竞争法通过对不正当竞争行为的调整和规范，确立竞争规则，从而保护和促进正当竞争，维护市场经济秩序。我国于1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》。2、反不正当竞争法的立法宗旨反不正当竞争法的立法宗旨包括：保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。二、不正当竞争行为的种类我国反不正当竞争法具体列举了11种不正当竞争行为，其中的公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者强制交易行为、滥用行政权力限制竞争行为属于行政性垄断，串通招投标、搭售或者附加其他不合理条件属于限制竞争行为。因此，以下仅就其余7种不正当竞争行为进行阐述。1、欺骗性交易行为欺骗性交易行为又称仿冒行为或者混淆性交易行为，是指经营中采用欺骗手段从事市场交易，使交易相对人产生混淆或误信，从而获得交易机会的不正当竞争手段。根据使用欺骗手段的不同，可将其分为商业混同行为和虚假表示行为。商业混同行为主要通过仿冒、假冒他人已经存在并享有一定声誉的商标、产品、企业名称、产地等，达到以假乱真欺骗交易相对人的目的；虚假表示行为则主要是通过在产品或者产品的包装上使用虚假的质量标志，以使交易相对人误信从而实现欺骗。商业混同与虚假表示的区别还体现在：商业混同虽然欺骗的对象是不特定的交易相对人，但其所假冒、仿冒的是特定的经营者的商标、产品、企业名称等。因此，其损害后果具有双重性，不仅损害了交易相对人的利益，而且损害了被假冒、仿冒的特定经营者的利益；而虚假表示行为仅仅损害了交易相对人的利益。反不正当竞争法规定的欺骗性交易行为主要包括以下4种，其中前3种属于商业混同行为，后1种属于虚假表示行为：⑴假冒他人注册商标的行为。商标持有人对其商标享有商标专用权，假冒他人注册商标的行为属于侵犯他人注册商标专用权的行为。⑵仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为。这是指行为人擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或相近的使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。这种不正当竞争行为的认定必须突出两个要求，一是被仿冒的商品名称、包装、装潢必须是知名商品所特有的；二是仿冒的后果足以造成购买者误认。⑶擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品的行为。由于企业名称和姓名不仅是区别商品或服务来源的标志，也是经营者的一种无形资产，与经营者的信誉密切相连，擅自使用他人的企业名称或者姓名，将导致购买者对商品或服务的真实来源产生混淆，误认其商品或服务为他人的商品或服务，不仅使其获得额外的竞争优势，而且会给他人的商业信誉和商品声誉造成损害，因此是一种典型的不正当竞争行为。⑷在商品上依靠或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。这是通过虚假表示以使交易相对人误信的欺骗性交易行为。2、虚假宣传行为虚假宣传即虚假的商业宣传，是指在市场交易活动中，经营者为了获取竞争优势，利用广告或其他手段对企业自身、企业提供的商品或服务的内容与质量作出与实际情况不相符的公开宣传和说明，使客户和消费者上当受骗或限于错误认识而购买其产品或接受其服务的行为。虚假宣传是对消费者的欺骗，或使消费者陷于认识错误，损害消费者的利益，其所获利益具有明显的非正当性，因此属于一种不正当竞争行为。虚假宣传主要表现为虚假广告，包括内容虚假的广告和引人误解的广告。3、不当低价销售行为不当低价销售行为，是指为排挤竞争对手或独占市场，以低于成本的价格倾销商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。该行为误导市场供求信息，妨碍市场资源合理有效的配置，威胁同业竞争者的生存和发展，损害消费者的利益。反不正当竞争法第11条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”。不当低价销售构成不当竞争行为须受反不正当竞争法规制的重要前提是，低价销售的目的是为了排挤竞争对手。因此，反不正当竞争法规定，有下列情形之一的，不属于不正当行为：⑴销售鲜活商品；⑵处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；⑶季节性降价；⑷因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。4、不当有奖销售行为有效销售，是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的一种促销行为。在实践中，有效销售通常包括两种形式：一种是抽奖式有效销售，一种是附赠式有效销售。我国反不正当竞争法列举的不当有奖销售的不正当竞争行为包括以下3种：⑴欺骗性有效销售。具体有4种情形：①无效而谎称有奖或者对设奖种类、中奖概率、中奖金额、奖品的种类、数量、质量、价值等作虚假不实的表示；②故意安排内定人员中奖；③故意不将设有中奖标志的商品或奖券投放市场，或者不与其他商品或奖券同时投放市场，或者将不同奖励等级的奖券分不同时间、地点投放市场；④不按有关规定将有奖销售事项向公众公布，隐瞒事实真相。⑵利用有奖销售推销质次价高的商品。这里所谓的“质次价高”由工商行政管理机关按照同期同一市场同类商品价格、质量来认定，必要时可以会同其他部门共同确定。所谓“质次价高商品”既可以是交易的主商品，也可以是用作奖励的赠品。⑶巨额奖品的有奖销售。所谓巨奖的指抽奖的商品、奖券超过法律规定的允许设奖的金额限度，允许设奖的金额限度各国规定不一。我国反不正当竞争法规定，抽奖式的有奖销售，最高奖不得超过5000元。若以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。5、侵害商业秘密的行为商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密主要分为以下3类：⑴第一类是技术秘密。它是指人们从经验中或技艺中得来的，能在实践中特别是在工业中应用的技术信息、技术数据或技术知识；⑵第二类是经管秘密。它是指具有秘密性质的经营管理方式及与经营管理方式密切相关的信息和资料，包括推销计划、客户名单、产品价格、销售网络、招投标的标底；⑶第三类是管理秘密。它是指组织生产和经营管理的秘密，特别是合理有效地管理各部门、各行业之间相互协作，使生产与经营有效运行的经验型信息。商业秘密的特征：⑴秘密性又称非公知性，是商业秘密的最核心的特征，是指该种信息不为公众所知悉，即他人不能从公开渠道直接获得，对是否具有秘密性的认定是判断一项信息是否作为商业秘密的关键；⑵管理性，商业秘密的管理性是指经营者对作为商业秘密的技术或经营信息应该采取必要的管理措施，使之处于一定的保密状态，由于商业秘密的秘密性是相对的，所以要求权利人采取合理的保密管理措施进行自我保护，因此商业秘密的管理性是确定一项技术或经营信息是否具有秘密性，因而构成商业秘密的标志；⑶经济性也是价值性，是指商业秘密的使用可以为权利人带来经济上的利益，它是保护商业秘密的内存原因；⑷实用性又称客观有用性，是指商业秘密能在工农业生产和经营中应用，并能创造出积极的经济效益和社会效益，它是商业秘密经济性的基础。我国反不正当竞争法主要规定了以下4种侵害商业秘密的行为：⑴以盗窃、利诱、胁迫或者其他不知道手段获取他人商业秘密的行为。它构成不正当竞争仅以获取手段的不当性为要件，而不必等到公开使用时才算违法的。⑵恶意披露、使用或允许他人使用以违法行为获得的商业秘密的行为。这是行为人获取商业秘密后的继续行为。非法获取他人的商业秘密的行为人将其所获取的商业秘密转告第三人或利用各种方式将其公布于众，自己使用或允许他人使用该商业秘密，这些都会使权利人受到的损害进一步扩大，后果更加严重。⑶违反约定或者违反权利人的要求，披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为。这是侵害他人商业秘密的最常见的行为，也是早期对商业秘密的保护规定。尽管侵权人是以正当的手段获得该项商业秘密，但由于对权利人有明示或默示的义务，因而不得披露、使用或者运行他人使用该商业秘密。否则，被认为是侵权行为。⑷第三人侵犯商业秘密的行为。这是指第三人明知或应知转让人获得该商业秘密为不当取得，或未经授权取得后披露、使用或者准许他人使用，仍予以受让或泄露的行为。显然，第三人的主观恶意是其构成商业秘密侵害行为的前提条件。将第三人的恶意行为作为侵权行为进行制裁，追究第三人的责任具有重要的理论价值和实践意义。虽然第三人并非直接以不正当手段获得他人的商业秘密，但是这种类似于“销赃”的行为对于商业秘密权的侵害及对公平竞争秩序的危害与上述3种行为是同样的，正因为有了转让的市场，才促使侵权人去实施上述行为。因此，将其列入侵权行为，有利于制止违法的行为。下列获取商业秘密的行为不构成对商业秘密的侵害：⑴善意取得，包括因权利人属于保管而取得和不知情而从侵权人处获得；⑵独立研究开发获取商业秘密；⑶通过反向工程而获得商业秘密；⑷通过情报分析而获得商业秘密。6、商业贿赂行为商业贿赂，是指经营者为了销售或购买商品，而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。实际上商业贿赂就是经营者在商业交易中向对方单位或者其个人“附赠”现金或者实物的行为。商业贿赂的主要表现形式是回扣。所谓回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款，它有如下构成要件：⑴回扣发生在市场交易的双方之间，是一方当事人向另一方及其有关人员提供金钱、有价证券或其他财物等；⑵回扣是交易双方和有关人员故意进行的行为，给予回扣和收取回扣都采取在账外暗中进行的手段，给予回扣不记账，收受回扣不入帐，所以它也是违反财政纪律和财务制度的违法行为；⑶经营者利用回扣是为了凭借与对方的不正当利益关系来达到排挤竞争对手，获取交易机会的目的，回扣不同于折价，也不同于佣金，折扣是经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，佣金是经营者在市场中给予为其提供服务的具有合法经营资格的“中间人”的劳务报酬。7、诋毁竞争对手行为诋毁竞争对手行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。诋毁竞争对手行为所含的是其他经营者的商誉权。诋毁竞争对手行为在实践中有多种多样的表现，但无论其表现形式如何，一般都有如下构成条件：⑴实施主体必须是经营者。这里的经营者当然是指市场主体，也就是专门从事商品生产或者经营的法人、其他组织和个人。⑵行为人主观上是出于故意。一般认为，过失侵害他人的商誉，并不构成不正当竞争行为（尽管可能构成民法上的侵权行为）。换言之，竞争